立体商标保护之探析——以体系化的保护制度为视角

立体商标保护之探析以体系化的保护制度为视角（硕士论文摘要）近几年来，随着科技的迅速发展、国际贸易活动量的巨幅增加，知识产权受到前所未有的重视并成为法律界的热点话题之一，尤其在商标制度方面，商标侵权形式的日益增多、非传统商标的大量出现等使得对于商标制度的讨论空前热烈。然而由于我国的商标法制订相对于很多发达国家起步较晚，司法实践也相当不成熟，因此在制度的规定和实践操作上还存在许多问题值得讨论，有待进一步明确。本文拟就其中的立体商标的有关保护制度进行一个相对系统的探讨，以期能对正在修订中的商标法有所裨益。笔者认为，作为非传统商标，立体商标在保护宗旨、保护要件、注册审查以及立体商标与存在于三维标志之上的各其他相关权利的关系等方面都有着不同于平面商标的特殊要求。因此笔者试从立体商标权利保护的基础（包括立体商标的保护范围的界定、立体商标的分类以及立体商标和商业外观的关系）、立体商标的纵向保护（包括立体商标的静态保护制度和动态保护实践）、立体商标的横向保护（包括立体商标与在先权利、立体商标和外观设计等权利的交错保护）等几个方面对我国立体商标保护体系作一个初步的梳理和构架。文章具体安排如下第一章介绍立体商标保护制度的相关基础理论。包括立体商标的概念和范围的界定以及立体商标保护的现实意义。归纳出能够纳入立体商标保护范围的三维标志，强调立体商标和商业外观的区分，以及立体商标保护的必要性，为更好地展开下文提供理论平台。第二、三两章阐述的是立体商标的纵向保护制度。其中第二章探讨的是立体商标静态保护制度，主要从立体商标显著性和非功能性的要件展开。重点探讨显著性和非功能性的具体评定标准。并对其中的几个特殊问题采用专题研究的形式进行阐释。第三章主要探讨的是立体商标的动态保护制度，主要对立体商标注册审查和侵权保护中对于相对事由的审查部分展开阐述，同时设立专题研究探讨组合立体商标保护的范围问题。第四章阐述的是有关立体商标的各法律制度的保护重叠冲突问题，即立体商标的横向保护制度。这部分一方面对各相关法律制度进行一个归纳比较，同时就保护的重叠冲突问题提出一些相应的解决原则，并设立专题对于立体商标和实用新型专利的特殊问题进行探讨。本文在构思上以立体商标的保护体系为主线，其中不乏穿插一些专题研究，如对立体商标功能性的具体评定标准等；在论证上以说理为主要手段，并辅以大量的国内外案例，通过对案例的探讨又回到理论层面，拓宽和延伸理论；在论证技巧上本文不但使用了纯语言性的阐述，还采用了图表等较为形象化的说理方式。关键词立体商标显著性功能性RESEARCHONPROTECTIONOFTHETHREEDIMENSIONTRADEMARKFROMTHEPERSPECTIVEOFSYSTEMATICPROTECTIONABSTRACTOFMASTERTHESISDURINGTHERECENTFEWYEARS,INTELLECTUALPROPERTYRIGHTHASGOTTENTHEUNPRECEDENTEDATTENTIONANDBECOMEONEOFTHEHOTTESTISSUESINTHELEGALPROFESSIONALFIELDWITHTHERAPIDDEVELOPMENTOFTECHNOLOGYANDTHESIGNIFICANTINCREASEOFINTERNATIONALTRADEESPECIALLYINTHEASPECTOFTRADEMARKSYSTEM,THEGRADUALLYINCREASEDTRADEMARKINFRINGEMENTANDTHEAPPEARANCEOFLARGEAMOUNTOFNONTRADITIONALTRADEMARKSLEADSTOTHEALLTIMEDISCUSSIONUPONTRADEMARKSYSTEMSINCETHESTIPULATIONOFTRADEMARKLAWINCHINASTARTEDLATE,COMPAREDWITHOTHERDEVELOPEDCOUNTY,INCLUDINGTHEIMMATURITYOFJUDICIALPRACTICEINTHISAREA,ALOTOFISSUESONTHEREGULATIONSANDPRACTICEAREWORTHBEINGDISCUSSEDANDCLARIFIEDTHEMAINPURPOSEOFTHISESSAYISTOCOMPLETEACOMPARATIVELYSYSTEMATICALRESEARCHONSYSTEMOFPROTECTIONFORTHREEDIMENSIONTRADEMARK,WHICHMIGHTBEHELPFULINTHEPROCESSOFTHEREVISIONOFTHETRADEMARKLAWASONEOFTHENONTRADITIONALTRADEMARKS,THETHREEDIMENSIONTRADEMARKHASTHESPECIALREQUIREMENTSDIFFERENTFROMTHEPLANETRADEMARKONTHEPURPOSEOFPROTECTION,THEELEMENTSOFPROTECTION,THEREGISTRATIONEXAMINATIONANDTHERELATIONBETWEENTHERELEVANTRIGHTSEXISTINGONTHETHREEDIMENSIONLOGOANDTHETHREEDIMENSIONTRADEMARKASTHEREASONSMENTIONEDABOVE,THERESEARCHENCOMPASSESTHELEGALBASISOFTHREEDIMENSIONTRADEMARKPROTECTIONWHICHINCLUDESTHESCOPEOFPROTECTION,THECLASSIFICATIONOFTHREEDIMENSIONTRADEMARKANDTHERELATIONBETWEENTHREEDIMENSIONTRADEMARKANDCOMMERCIALAPPEARANCE,THELONGITUDINALPROTECTIONOFTHREEDIMENSIONTRADEMARKWHICHINCLUDESTHESTATICPROTECTIONSYSTEMANDTHEDYNAMICPROTECTIONPRACTICE,THEHORIZONTALPROTECTIONWHICHINCLUDESTHECRISSCROSSPROTECTIONAMONGTHREEDIMENSIONTRADEMARK,PRIORRIGHT,INDUSTRIALDESIGNITALSOESTABLISHESAFRAMEWORKFORTHEPROTECTIONOFTHREEDIMENSIONTRADEMARKTHISESSAYWILLDEVELOPALLTHEISSUESABOVEASFOLLOWCHAPTER1INTRODUCESTHEBASICTHEORIESOFTHREEDIMENSIONPROTECTIONSYSTEM,INCLUDINGITSCONCEPT,SCOPEDEFINITIONANDPRACTICALSIGNIFICANCEINORDERTOPROVIDEATHEORETICALPLATFORMFORTHENEXTFEWCHAPTERS,THISCHAPTERNOTONLYSUMMARIZESTHETHREEDIMENSIONLOGOWHICHCANBECATEGORIZEDINTHESCOPEOFPROTECTION,BUTALSOEMPHASIZESONTHEIDENTIFICATIONBETWEENTHREEDIMENSIONTRADEMARKANDCOMMERCIALAPPEARANCEANDTHENECESSITYOFTHREEDIMENSIONTRADEMARKPROTECTIONTHESECONDCHAPTERANDTHETHIRDCHAPTERCONCERNWITHTHELONGITUDINALPROTECTIONSYSTEMINCHAPTER2,THERESEARCHMAINLYREVOLVESAROUNDTHESTATICPROTECTIONSYSTEMBASEDONTHEPRIMARYDEVELOPMENTONTHESETWOBASICELEMENTSDISTINCTIVENESSANDNONFUNCTION,ITMAINLYSTUDIESTHESPECIFICCRITERIONOFTHESETWOELEMENTSANDTAKESTHEFORMOFSPECIFICSTUDYONSEVERALSPECIALISSUESINCHAPTER3,THERESEARCHMOVESONTOTHEDYNAMICPROTECTIONSYSTEM,WHICHISMAINLYABOUTTHEREGISTRATIONEXAMINATIONANDTHEEXAMINATIONOFRELATIVECAUSESITALSOSETSSPECIFICSTUDYONTHESCOPEOFCOMBINEDTHREEDIMENSIONTRADEMARKCHAPTER4CONCERNSWITHTHECONFLICTAROUSEDBYOVERLAPPEDPROTECTION,WHICHCANALSOBEREGARDEDASHOWTOESTABLISHTHEHORIZONTALPROTECTIONSYSTEMWITHTHECOMPARISONAMONGDIFFERENTLEGALSYSTEM,THERESEARCHPROPOSESSEVERALPRINCIPLESTOSOLVETHECONFLICTPROBLEMANDALSOSETSSPECIFICSTUDYONTHEDISTINCTIVEISSUESONTHREEDIMENSIONTRADEMARKANDUTILITYMODELTHROUGHREASONINGANDQUOTATIONOFLARGEAMOUNTOFFOREIGNANDDOMESTICCASES,THISESSAYFOLLOWSUPTHEMAINLINETOESTABLISHATHREEDIMENSIONSYSTEM,ACCOMPANIEDWITHTHEMETHODSSUCHASTHESPECIFICSTUDYEG,THESPECIFICCRITERIONOFTHETHREEDIMENSIONFUNCTIONWITHTHECOMBINATIONOFCASESANDTHEORYSTUDY,THISESSAYDEVELOPSTHEORIGINALTHEORYASFARASTHEDEMONSTRATIONSKILLISCONCERNED,THISESSAYELABORATESNOTONLYBYLANGUAGEBUTALSOBYCHARTSANDOTHERVISUALIZEDSKILLSKEYWORDSTHREEDIMENSIONTRADEMARKDISTINCTIVENESSOFTRADEMARKNONFUNCTIONALITYOFTRADEMARK目录导言第一章立体商标的基础理论立体商标权利保护的基础3第一节立体商标的概念和范围3第二节立体商标与相关概念的区分4一、与美国法上商业外观（TRADEDRESS）概念的区分4二、与德国商标法上事业标志（UNTERNEHMENSKENNZEICHEN）概念的区分4第三节立体商标保护的理由和现实意义5一、立体商标的识别和信赖作用5二、反不正当竞争法保护的局限性6三、立体商标保护的政策理由8第二章立体商标的静态保护9第一节立体商标的显著性立体商标保护的积极要件9一、商标显著性的定义9二、传统商标显著性的判断10三、立体商标显著性的判断12四、立体商标显著性标准在我国的具体运用15第二节立体商标的非功能性立体商标保护的限制性条件16一、非功能性的基础理论18二、功能性的分类19三、功能性的判定22第三章立体商标的注册审查和侵权保护立体商标的动态保护25第一节立体商标的注册申请与审查25一、注册申请及形式审查25二、绝对事由的审查26三、相对事由的审查26第二节立体商标的相同或近似27一、商标相同或近似的含义和一般判断标准27二、立体商标相同或近似的判断28第四章立体商标的保护的多种途径以及权利重叠和权利冲突30第一节各相关法律保护对立体商标的保护30一、著作权法的保护30二、专利法的保护31三、反不正当竞争法的保护32第二节现有法律体系下的权利重叠和权利冲突33一、权利的重叠33二、权利冲突35三、立体商标和实用新型专利的特殊问题37结论39参考文献40立体商标保护之探析以体系化的保护制度为视角导言随着商品经济的迅猛发展，消费文化经历了结构性的变迁。消费者的消费心理与消费方式产生了由“理性消费”向“感性消费”的转向。求美、求趣的消费心理在消费过程中占据了越来越大的比例。为了迎合消费者心理的这种变化,商家在提供商品或服务时,不仅仅在质量上求精求益,而且还尽量争取通过商品的包装设计等方面的标新立异,带给消费者带来更多的感官刺激和眼球吸引。而这些包装设计又在吸引消费者眼球的同时，承载了一定的商誉和品牌价值，进一步影响了消费者的购买行为。相伴而生的却是一些素质较差的竞争者通过模仿他人商品的外观，包装或是其他三维标志，利用他人良好的商业信誉和品牌效应，来提高自己的销售量和市场占有份额。这都要求国家建立相应的法律制度对此来加以规范。20世纪后期，世界上很多国家对于商品形状，包装以及其他具有标识性的三维标志等进行了法律保护，至2004年共有80多个国家进行了相关立法。这些国家立法大致可以分为三种类型一种是直接在商标法中明确规定商品和包装的形状可以作为立体商标注册保护，这种立法占大多数，例如中国、日本、德国等。另一种是在商标法中虽然没有明确规定立体商标，但允许申请人将商品包装进行商标注册，这类立法不是很多，如阿富汗、伊朗等；第三种是没有在商标法中明确规定排除立体商标注册，而在事实上允许立体商标注册保护的国家，如希腊、冰岛、奥地利等。1我国2001年修改后的商标法明确规定了对于立体商标的保护。法条的规定分散于商标法、商标实施条例、商标审查标准中，较为抽象和简单，这一方面适应于我国目前商标法发展的相对滞后，便于日后相关理论的进一步丰富和拓展，另一方面也对我国商标主管当局和法院提出了一个有意思的1李建萍立体商标制度的比较研究，载法制与社会2007年第4期。新课题如何在实践中合理公正地认定和保护立体商标权人的利益。从众所周知的费列罗巧克力立体商标案到最近正闹的沸沸扬扬的雀巢酱油瓶案，都说明了我国立体商标保护体系亟待进一步的完善，从而更好地与国际接轨。第一章立体商标的基础理论立体商标权利保护的基础本章中笔者将对立体商标保护的基础，即立体商标的基础理论进行一个介绍。首先说明立体商标的概念，并就立体商标和相关概念包括美国法上的商业外观以及德国法上的事业标志等进行区分，接着探讨我国保护立体商标的理由和现实意义。第一节立体商标的概念和范围立体商标系与平面商标相对立的概念，又称为三维标志商标或外形商标，是指用具有长、宽、高三种度量的三维立体标志构成的商标。它与我们通常所见表现在一个平面上的商标图案不同，而是以一个立体物质形态出现。2001年修改后的商标法将立体商标纳入了商标法的保护范畴内，其第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”其中的三维标志即指立体商标。各国商标法对于哪些立体标志能够纳入立体商标保护的范围，即立体商标范围的界定通常包括立体商标的积极界定和限制界定两方面。笔者在研究了欧美及日本等国的立法后，将立体商标的积极范围大致归纳为如下单一立体商标，即单纯的立体形状，包括商品自身的立体形状、商品容器的立体形状和商品广告物的立体形状；组合立体商标，即立体形状上附带文字商标或者图形商标，包括商品自身的立体形状上附带文字商标或图形商标、商品的包装或容器的立体形状上附带文字商标或者图形商标以及商品广告物的立体形状上附带文字商标或者图形商标。2同时各国商标法也纷纷规定了立体商标的限制性范围。我国商标法第2李建萍立体商标制度的比较研究，载法制与社会2007年第4期。十二条规定“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”该条规定实质是对于立体标志的一个排除性规则。具体将在下文中一一阐释。第二节立体商标与相关概念的区分一、与美国法上商业外观（TRADEDRESS）概念的区分美国法上所谓的商业外观（TRADEDRESS）系指商品或服务包装的要素整体。这种要素组合在一起给消费者创造了整体的视觉形象,作为商标的一种形式或识别商品来源的标记可以获得专用的法律保护。3在TWOPESOSVTACOCABANA案美国法院认为商业外观是指“商品的整体形象和总体外观，包括尺寸、形状、颜色和颜色组合、图案，甚至营销技巧。”4根据上述定义，商业外观大致可以分为（一）商品的外观，包括商品自身形状、商品的包装设计以及其外表特征等；（二）其他商业表征,包括营业场所的外观设计、店面的装潢、服务人员的制服、特殊的节目安排等。5据此可以看出美国法上商业外观的范围十分宽泛，而立体商标仅为其中的一小部分。商业外观可能是具体的装饰性的墙壁，也可能是抽象的餐厅服务。而立体商标仅仅是指商品的形状、包装以及广告物等。商业外观涵括了大量的不能够被注册为立体商标的包装和商品外观设计，甚至于抽象的销售形象和销售技巧。3赵晋枚著比较商标法，中国文化大学法研所，1988年10月，教学第5版，第A19页。4刘渊明浅谈美国商业外观法律制度，HTTP/WWWFSOUCOM/HTML/TEXT/ART/3355760/335576023HTML（访问日期2009年4月1日）。5李郁芬商品外观保护之比较研究，中国文化大学法律学研究所硕士班论文，1984年12月，第7页。二、与德国商标法上事业标志（UNTERNEHMENSKENNZEICHEN）概念的区分6德国的新商标法中的事业标志是指商业交易中所使用的名称、商号以及营业或者事业的其他特别标志。所谓的其他特别标志是指交易范围内，被视为营业标志的营业标记或者其他用以区别该营业与其他营业的特定标记（见德国法第五条第二款），其保护范围相当广泛，包括特殊装潢或者员工的服装等，均能够成为保护的客体。7根据上述定义可以看出，德国法上事业标志的保护范围不仅包括前面所述的美国法中商业外观中的第二类商业表征，还包括美国法上的商业名称（TRADENAME）的概念。由此可见，德国法上的事业标志的概念指代的是无形的营业或者服务的表征以及公司的名称符号部分。这就完全不同于必须以实物的三维立体形状来识别商品或服务的立体商标。两者概念之间没有交集。第三节立体商标保护的理由和现实意义一、立体商标的识别和信赖作用立体商标系相对于平面商标而言。商标法最初保护平面商标，其立法本义在于保护商标中所富含的商誉和品牌价值，具体来说一个平面商标要受到法律的保护，依国内外一般学者的见解，其必须具备两方面的作用（一）识别作用（二）信赖作用或者品质保障作用而作为立体标志，如果能起到上述作用，则同样应当受到商标法的立法保护。详述如下（一）识别作用识别作用是指标志所具有的将其所标识的商品和其他商品或服务提供者相6薛雅倩立体商标保护之研究，东吴大学法律学系研究所硕士论文，2001年，第79页。7谢铭洋著德国商标制度之重大变革，载智慧财产权基本问题研究，1999年7月，第一版，第394页。区分的作用。识别作用是商标所具备的最基本和最重要的作用。例如看到电视机上的SONY标志我们即可以辨认出这是新力公司制造的或者授权他人制造的商品8，而区别于西门子电视机。那么对于立体商标而言，同样具有此种功能。例如ADIDAS的三叶标志鞋型较为流行，而消费者在购买时一看到该鞋型，即可辨认出这是阿迪达斯的商品，而非耐克的商品。当我们看到可口可乐饮料瓶时，我们会得出判断该瓶中的饮料为可口可乐公司生产的可口可乐。因此，立体标志在识别商品的来源作用上和平面商标并没有差别。（二）信赖作用或者质量保障作用信赖作用是指附有该商标的一切商品，无论质量高低，都具有相同标准的品质。例如看到麦当劳，就能得知其所提供的餐饮或是服务是统一标准的。这就使得消费者对于附有同样商标的商品有着同样质量的信赖和期待。如果该种信赖和期待未被满足，将会损害商标所含的商业信誉以及商标权人的声誉。而立体商标同样具有一定的信赖作用，这源自于之先所述的立体商标的识别作用。例如，上述阿迪达斯例中，消费者有理由相信使用该鞋型标志的鞋由阿迪达斯生产者提供，而其质量是过硬的有保障的，并且有着统一的制造工艺和标准。这就起到了一定的信赖作用。而如果这种鞋型被大量的仿冒则会导致生产者的经济利益和商誉利益的巨大损失，同时也将严重侵害消费者的利益，这就要求法律对这种立体标志提供相应的保护。综上所述，立体商标和平面商标一样，能够起到较强的识别商品来源和保障商品质量的作用，因此应当受到与平面商标同样的立法保护。二、反不正当竞争法保护的局限性如前文所述，对于商品的形状，包装等三维标志的保护源自于消费时代和市场竞争的需要，然而在2001年商标法修改加入立体商标之前，我国反不正当竞争法就已经对商品的包装设计等进行了相关立法，提供了一定的保8薛雅倩立体商标保护之研究，东吴大学法律学系研究所硕士论文，2001年，第79页。护。1994年颁布的中华人民共和国反不正当竞争法第5条第2款规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争行为。”那么为何还要再设立立体商标的制度进行专门保护呢，这是由于反不正当竞争法在立体标志的保护上存在一定的局限性，表现在首先，我国反不正当竞争法对于立体标志的保护采取的是动态式的保护9，侧重于调整引起商品主体混淆的不正当竞争行为本身，其保护的仅仅是一种利益，而非一种权利，并且反不正当竞争法的保护方式是消极的、被动的，而且是有限的、相对的，几乎没有什么排他性质的利益。而立体商标制度的设立则使得企业能够将具有识别性的立体标志予以注册，从而取得排他性的商标专用权，并获得了相应的将该权利进行转让、许可或是质押的权利。该权利具有一定的独占性和排他性，是一种类似于物权的实体权利。其次，反不正当竞争法对于商品包装设计的保护条件较高。必须符合如下几个条件才能受到反不正当竞争法的保护（一）生产者之间必须存在竞争关系。这是构成不正当竞争行为的基础和要件，导致法律对于实践中出现的无竞争关系的搭便车行为或是他人的商业标志淡化的行为无能为力。那么此时设立立体商标制度，赋予商标权人在相同或近似的范围内禁止他人使用的权利则能够更好的保护权利人的合法权益；（二）反不正当竞争法还要求其所保护的“名称、包装和装潢”必须是知名的。这就对企业提出了很高的要求，企业必须进行大量的广告投入或者长期的使用才可能使其商业标志受到反不正当竞争法的保护，甚至于有时还是无法获得保护。那么设立立体商标制度明显是为企业提供了最为快捷和经济的保护方式；（三）中国现行的反不正当竞争法保护的商业立体标志仅限于“知名商品的包装、装潢”，而对商品本身的形状则未有提及。立体商标制度则在这一点上进行了一定的补足；（四）根据2007年出台的最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第一条第二款“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商9曹阳中国商业外观保护立法模式选择，HTTP/VIPCHINALAWINFOCOM/NEWLAW2002/SLC/SLCASPDBARTGID335583516访问日期2009年4月1日。品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”这里对于商业外观的保护标准又进行了进一步的提高，其要求不同地域范围内的侵权人主观必须是恶意的，这对实践中商业外观侵权案件的权利人提出了很高的举证责任。综上所述，反不正当竞争法赋予权利人的权利较之商标法要低很多，其对于立体标志的保护在保护方式、保护效果及保护条件等方面仍有着一定的欠缺，因此，2001年修改后的商标法在反不正当竞争法外设立独立的立体商标保护制度是有着很大的现实意义。三、立体商标保护的政策理由商标法的制定是基于一定的政策和理由的，而这些政策和理由对于法律同样提出了保护立体商标的要求，因此将立体商标纳入商标法保护范围是商标法的必然选择。具体如下（一）保护消费者利益，避免消费者产生混淆和受到欺诈保护消费者利益应当作为商标法保护的首要宗旨和调整商标关系的基本准则。现如今，消费者在购物的过程中，关注的已经不仅仅是商品本身，更多时候消费者会通过商品的包装和外形是否精美来判定商品的价值，或是通过商品的外包装来识别商品的品牌，从而赋予了商品的包装和外形一定的商业价值。因此将商品的包装外形等通过立体商标来加以保护有助于保护其所包含的商业价值，减少相关的欺诈行为，避免消费者的误认和混淆，保护消费者利益。（二）保护商标权利人的商誉和商标专用权保护商标中所富含的商业信誉是商标法的重要内容和目的。商标专用权保护的是企业的信誉，是法律对于企业在商标中凝结的差别劳动的承认，同时促使企业加大商标品牌的构建提升。而商标专用权人如果在商标注册的时候注册不完全，就有可能导致他人的抢注或者肆意模仿复制其未注册的标志，利用标志中所富含的商业信誉，侵害权利人的合法利益。而立体商标作为一种重要的商品识别标志，具有很高的商业附加值，因此应当作为一种重要的商标类型受到商标法的保护，从而实现更切实地保护商标专用权人的合法权益。第二章立体商标的静态保护在上一章中笔者着重介绍了立体商标的一些基础理论，本章中笔者将就立体商标的静态保护制度，即立体商标的现有法律规定进行详细的阐述，并重点阐释立体商标的两大保护要件显著性和非功能性。立体商标得以注册从而获得法律保护，一方面需要满足商标法规定的一般性要件合法性、显著性、非混淆性等等，还需要满足特别的要求非功能性。对于立体商标的其他静态保护条件，笔者在此不加赘述，下文中主要探讨一下立体商标保护要件的重点和难点显著性和非功能性。二者之间存在一定的逻辑联系，表现为显著性是商标受到法律保护的基本要件，而非功能性则是对于商标显著性的一个排除性要件。一个商标要受到商标法的保护，其首先应当具备显著性；而即便一个商标具备了显著性，但是不具备非功能性，那么这个商标同样是不能够被注册保护的。可见显著性是立体商标受到保护的起点，是积极要件，而非功能性则是立体商标受到保护的一个限制性条件。第一节立体商标的显著性立体商标保护的积极要件一、商标显著性的定义我国商标法第九条同样规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”所谓的显著性即指商标所具有的识别或者区分商品或服务来源的性质或能力。美国商标法权威谢希特教授在商标保护的理论基础中指出“保护商标的独特性（UNIQUENESS），应该成为商标保护的唯一理论基础。”10这里所谓的独特性即是显著性的另一种说法。通常认为商标的显著性应当包括两层含义，即识别性和区分性。识别性是对商标的固有特征的内在要求，即作为商标的标志应该具有区分商品来源的功能，消费者不会将其作为商品的通用名称、原料、数量等非商标功能方面的理解；区分性则是指对商标特殊形式的外10陈振熙商标显著性之探析，硕士学位论文，2007年4月20日，第页。在要求，即作为商标的标志应该具有区分商品来源的功能，消费者不会将其与标有其他商标的商品相混淆。识别性强调的是商标与非商标符号的区别，而区分性强调的是商标与其他商标的区别。识别与区分相辅相成，系一枚硬币的两面。很多国家对于商标的定义都体现显著性的要求。美国兰哈姆法规定“所谓商品商标，包括商人用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合”。11其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”就属于对“显著性”的说明。英国1994年商标法的商标定义也与此类似，该法第1条就规定“本法所称商标是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”这一定义的核心内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业”的特性，也就是显著性。同样的，TRIPS协议第15条规定“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。12而立体商标作为商标的一种重要类型，同样首先应当具备显著性。然而立体商标在显著性上又有着不同于平面商标的特殊规则，对此笔者将在下文中进行详细阐述。二、传统商标显著性的判断显著性是商标法上最为重要的概念，传统理论将显著性划分为固有显著性和获得显著性。所谓固有显著性是指“本质上具有识别性”或“先天识别性”，商标标志本身不能被合理地理解为是对其所贴附的商品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为商品出处的表征。13而获得显著性则是指商标的固有显著性很弱，但是经过商标权人大量的宣传和推广使得该商标获得识别或区分商11彭学龙，商标显著性新探，载西北政法学院学报，2006年第2期。12彭学龙，商标显著性新探，载西北政法学院学报，2006年第2期。13彭学龙，商标显著性新探，载西北政法学院学报，2006年第2期。品或服务来源的功能，如“竹盐”、“两面针”起初仅仅为牙膏的成分，经过宣传和推广后一般的消费者均能将其与牙膏的商标联系起来，因此商标法允许其注册受保护。在美国获得显著性又被称为“显著性的拟制”或“第二含义”SECONDARYMEANING。在判定传统商标的显著性时，传统理论又将各种标志划分为五种类型（1）通用名称（2）描述性商标（3）暗示性商标（4）任意性商标和（5）臆造商标14，并在该五类标志和固有显著性、获得显著性之间建立一定的对应关系。该划分标准的实质在于商标与其所标示的商品之间的关联度。通说认为，二者间的关联度越高，商标的固有显著性就越低；二者的关联度越低，则商标的固有显著性则越强。具体如下（一）具有固有显著性的商标类型1、臆造商标，指由杜撰的文字或是词汇构成的无特定含义的商标。如美国的“KODAK”及我国的“HAIER”。这类词汇未曾在字典上出现过，不具有任何特定的语言学内涵，由人为的创造出来用以标志某类商品或服务。该类标志与其所标识的商品之间不存在任何关联，具有较强的唯一性和独特性，因而固有显著性较高，是理想的商标来源。2、任意性商标，是指由常见标志构成，但与其所标志的商品或服务并没有明显的联系。此类标志属于现有的标志，而与商品的内在属性无直接的关联，因而也具有固有显著性。例如苹果电脑的苹果标志。3、暗示性商标，是指由常见标志构成，与所标志的商品或服务没有直接或是明显的联系，但是能够起到暗示商品的属性或某一特点的作用。例如“力保健”等饮品商标。这类商标同样也具有一定的固有显著性，能够通过合法注册受到法律的保护。（二）无固有显著性，必须通过使用而获得显著性的商标类型描述性商标14彭学龙，商标显著性新探，载西北政法学院学报，2006年第2期。描述性商标是指标志对其标识的商品或服务进行了直接的说明。具体包括表示商品的特性的、商品目的功能的、商品尺寸或颜色的、商品使用者阶层的以及商品使用效果等内容的标志。描述性标志因与商品的直接关联性导致其不具备固有显著性，而必须通过投入使用并获得了相应的识别作用，即获得显著性后方能被注册保护15。（三）通用名称通用名称是指相关公众普遍使用用以指代某一商品或是服务标志。商品的通用名称属于同业竞争者所共有的范畴，不能为私人所独占使用，因而其既不具备固有显著性，也不能通过使用来获得显著性。例如将“苹果”注册于苹果之上是不被允许的。三、立体商标显著性的判断上述通过商标的分类来相应判断显著性的方法对于传统商标的显著性判断是非常有效的，然而随着非传统商标的纷纷出现，这种分类无法再被继续套用。而对于立体商标的显著性判断，这套分类体系也显得无能为力。这就提出了很多新的问题，值得深入探讨。（一）立体商标固有显著性的判断笔者认为，在立体商标显著性的判断上仍然应当适用传统商标的关联性理论，即商标和标识商品的关联越大，显著性越弱，反之则越强。这是显著性判定的基本原则。在此原则之上，笔者建议我国应当借鉴美国对于立体商标的“二分法”，即将立体商标分为商品自身形状以及商品的包装、设计和广告物两类，并对它们分别采用不同的判断标准。具体如下1、商品自身形状的立体标志。商品自身形状是商品价值的载体。商品依托于其外在形状来表现自身，显而易见商品自身形状和商品的联系通常是很紧密15李明德著美国知识产权法，法律出版社，2004年，第283页。的，因此标志本身所具有的显著性较弱，从而在认定商品自身形状是否固有显著性须采用较高评定标准，从以下几个方面进行考量第一，商品的形状是否在相关领域中是独特的，并非通常形状；第二，商品形状是否能够独立于商品本身，从概念上区别于商品本身；第三，商品形状是否主要起到识别商品来源的作用。如果答案均为肯定，那么我们可以初步认定该商品形状具备了一定的固有显著性。例如最早的吉百利带有槽型的巧克力形状，该形状当时在巧克力生产领域内并非独特的或通常形状，从概念上区分于巧克力本身并能独立于巧克力存在，因而能够起到一定的识别作用，因而获得了当时法国当局的注册保护。实务中，美国多数法院也倾向于采用CCPA16在SEABROOKFOODS,INCVBARWELLFOODSLTD案中确立的与上述类似的判定商品外形是否具有固有显著性的要素标准，包括（1）商品的外观设计是否是“普通的”形状或设计；（2）该外观设计是否在特定领域中是“独特的或不寻常的”；（3）该外观设计是否仅仅是对特定类别的商品形状的普遍被接受或众所周知的形式的一种改进（REFINEMENT）；（4）该外观设计能否产生区别于其上所附文字的商业印象。17如果不是“普通的”形状或设计，并非对特定类别的商品形状的普遍被接受或众所周知的形式的一种改进，并且在特定领域中是“独特的或不寻常的”，能够产生区别于其上所附文字的商业印象，那么通常可以认定该立体标志具备了固有显著性。2、商品的包装、广告物。通常认为商品的包装设计和广告物可以具有固有显著性，对这类标志的显著性判断，笔者建议采用采用美国FRIENDLY法官确立的ABERCROMBIE18标准进行判定。这个标准认定，一个标记如果是“任意（ARBITRARY）的”、“臆造（FANCIFUL）的”、或者“暗示性的（SUGGESTIVE）”，那么应认定该标记具备固有显著性。16美国海关及专利上述法院COURTOFCUSTOMSANDPATENTAPPEALS。17刘渊明浅谈美国商业外观法律制度，HTTP/WWWFSOUCOM/HTML/TEXT/ART/3355760/335576023HTML（访问日期2009年4月1日）。18刘渊明浅谈美国商业外观法律制度，HTTP/WWWFSOUCOM/HTML/TEXT/ART/3355760/335576023HTML（访问日期2009年4月1日）。（二）立体商标获得显著性的判断1、立体商标获得显著性的判断标准。即立体商标的使用究竟须达到何种识别程度，才能具备获得显著性我国商标审查标准里规定了“对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素”，这样的规定在实际操作中就显得过于笼统和原则。笔者认为对于立体商标获得显著性的判断和平面商标获得显著性的判断基本相同。而在实务操作中主要涉及的是证据证明的问题。值得参考的是美国法院在ECHOTRAVEL,INCVTRAVELASSOCIATES,INC案中提出的有关商标第二含义的考虑要素，具体包括（一）直接证据1直接由消费者证明有实际混淆2消费者调查；（二）情况证据1是否使用及使用的期间和方法2广告的质和量3商品的销售量及顾客人数4已经建立的市场分布区5故意仿冒的证明。19这些要素为我国法院实践中认定获得显著性提供了有价值的参考。2、仅由商品自身性质产生的形状能否因使用而获得显著性。根据我国商标法第十二条的规定，仅由商品自身性质产生的形状构成的三维标志不得注册。该条规定的基础在于该类三维标志与商品自身密不可分，因而不具备固有显著性。与该条相对应的，商标法第十一条规定“下列标志不得作为商标注册（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第十一条规定是对平面商标的显著性规定。根据该条第二款的但书规定，不具有固有显著性的平面标志都通过使用获得显著性，并被注册保护。而立法者在商标法第十二条则并没有加入相应的但书规定。有学者认为这是立法者的疏忽并建议对此条进行修改。笔者认为这是立法者的有意安排，其立法用意如下第一，仅由商品自身性质决定的形状标志属于行业的惯用标志，商品和形状密不可分。若允许注册人将其注册从而对该标志获得排他性的商标专用权，则势必限制或禁止了其他正当竞争者对于该标志19薛雅倩立体商标保护之研究，东吴大学法律学系研究所硕士论文，2001年，第79页。的使用权，从而限制了合法竞争。这就是违反了前面所述的商标法保护的宗旨，将公有的东西纳入到私的范畴进行保护，损害了公众利益。第二，从实际层面来说，此类标志在实践中往往很难通过使用获得显著性。所谓由商品自身性质决定的形状，即是指要使该商品具有某种性质，就必须采用这种形状，而如果采用其他形状则可能会改变或无法实现商品的这种性质。这就事实上使得采用其他形状去生产具备这种性质的商品成为了不可能。其结论必然是，生产这种性质的商品的生产者都必须使用该形状，而某一个生产者现实中就很难通过对该形状的使用来获得显著性。这不同于平面商标中的通用名称、图形或型号，原因在于所谓的名称、图形或是型号实则是人类通过语言学赋予事物的一个符号特征20。这种符号和物品的对应关系是可以随着时间和环境的变化而变化的，例如土豆在某些地方又被称为洋山芋，在英美国家又被称作“POTATO”，也许千百年后，可能被人称作苹果也未可知。可见物品和通用名称、图形或是型号之间的关系并非绝对，唯一的，因此存在变化的可能性和现实性。而商品自身性质决定的形状和商品性质之间的关系是确定的唯一的，因而现实中很难通过使用而发生变化，获得显著性。基于上述理由，笔者认为商标法第十二条的规定无须加入但书规定，即仅由商品自身性质决定的形状不能通过使用获得显著性。四、立体商标显著性标准在我国的具体运用我国商标法对于商标显著性（包括固有显著性和获得显著性）的界定大致从两方面展开，包括上文所述的正面的归纳性概括以及商标法第十二条从反面对于不具备显著性的立体标志进行了一个列举式的规定，结合商标法第十一条和第十二条及商标法实施条例的有关规定三维标志仅有本商品的通用三维形状或者仅仅直接表示商品的主要原料等特点的以及其他缺乏显著特征的情形，不得作为商标注册。在实际运用中具体又可细化为以下几方面（一）三维标志仅为指定使用商品通用或者常用形状的，不得作为立体商20彭学龙商标的符号学分析，法律出版社，2007年5月1号初版，第23页。标进行注册。例如在药品商品上注册普通的药品胶囊形状的立体商标即属于缺乏显著特征，无法获得注册。（二）三维标志如仅为指定使用商品或服务项目通用或者常用的包装物的形状的，不得作为立体商标注册。例如在啤酒上注册仅仅是通用的啤酒瓶的形状的立体商标则不具有显著性，无法获得注册。倘若在该啤酒上注册的是特殊的葫芦型的瓶子，不属于通用的包装，就具备了一定的识别性和显著性，可以进行注册。（三）三维标志仅为指定使用商品或服务项目通用或者通常装饰物的形状的，不得作为立体商标注册。例如在一些酒店或者饭店门口通常悬挂的灯笼或者摆放的石狮子，属于一些通用的装饰性标志，不具备识别性，因而不能获得注册。而如果是一些和商品本身没有什么直接关联性的三维标志则是可以获得注册的，例如麦当劳的金色拱门，因为和指定的服务项目没有直接关联性则是可以获得注册的。（四）三维标志仅仅直接表示商品的主要原料等特点的，不得作为立体商标进行注册。如在羊毛毛线上使用普通的绵羊形状进行立体商标注册的一般要予以驳回。但倘若该绵羊的形状进行了特殊的立体卡通设计之后，则是可以予以注册的。（五）对于申请人提交的立体商标图样难以确定其三维形状的，判定为缺乏显著特征。这一点在形式审查部分也有涉及，但是法律是将该形式的欠缺作为推定缺乏显著特征来对待的，因而笔者将其作为缺乏显著性的一种情形在此单列出来。21总的来说，商标的显著性的评定是一个较为复杂的问题，我们要结合商品具体情况进行整体判断，不能抽象地片面地进行评定，同时还需要遵循商标法的基本原则和宗旨进行综合的考量。21陈晓华浅析立体商标的审查，载中国专利与商标，2007年第2期。第二节立体商标的非功能性立体商标保护的限制性条件非功能性是立体商标保护的一项特殊要求。商标法第12条规定“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”作此规定的原因在于立体商标相对于一般平面商标而言具有一定的特殊性，立体商标不是仅仅将商标从平面转为了立体，由二维转为三维，其还包括商品的包装、商品外形等立体形状。而该类形状往往都具有一定的功能。或者说，绝大对数的立体商标是具备功能性的，或者是实用功能性，或者是美学功能性。而商标法上将“非功能性”作为立体商标保护的条件，是因为商标法赋予权利人的立体商标专用权是独占性的，永久性的。一旦法律保护的立体商标具有某种功能，并且该功能的实现必须通过这种立体形状或虽然有其它方式，但是其它方式的运用会给生产者带来成本的增加或者不方便，那么这将使得权利人得以通过注册该立体商标来独占该功能从而限制或禁止了他人对该功能的正常和必要的使用，限制了合理竞争。这就违反了商标法的立法宗旨，使得有限的权利变成了无限的垄断，阻碍了社会整体的发展和进步。立体商标的非功能性原则正是为了在保护立体商标和防止垄断之间实现一个良好的平衡而设立的。几乎在所有保护立体商标的国家中，均设立了立体商标必须是非功能性的规定。欧共体在协调成员国商标立法第一号指令第三条中规定“由商品性质所决定的，或对产生某种技术效果所必须的，或具有实质价值的外形”不能作为商标注册，并且也不认为其能够通过使用而具有显著性。22法国知识产权法典中也规定“纯由商品性质或功能所决定的外形，或赋予商品以基本价值的外形构成的标记”，缺乏显著性，并且通过使用也不可以取得显著性。23德国商标法规定“仅由下列形状组成的标志不能作为商标保护1、该形状由商品本身的性质决定的；2、该形状为获取一种技术效果所必须；或者3、该22转引自李顺德立体商标和颜色组合商标的注册保护，载中华商标，2002年第4期，第10页。23黄晖译法国知识产权法典，商务印书馆，第771