房屋承租人优先购买权制度研究

房屋承租人优先购买权制度研究（硕士论文摘要）房屋承租人优先购买权是当今世界各国或地区民法所普遍确立的制度，具有悠久的历史渊源。我国法律亦确立了该制度，但因我国现行法律规定对房屋承租人优先购买权的性质定性不明，内容缺乏可操作性，致该制度在实际适用中存在诸多争议和困难。为了解决审判实践中的困境，首先应明确房屋承租人优先购买权的性质。本文在我国现有法律规定的基础上，比较和借鉴了国外成熟立法经验，系统阐述了房屋承租人优先购买权的法律性质，得出优先购买权的性质为附条件形成权的结论。其后分析了优先购买权的效力和行使，并针对承租人优先购买权在审判实践中暴露出的问题，进行了深入的探讨和研究，提出了一些完善建议，以期维护承租人的合法权益、促进安全交易。本文共分为五章第一章“房屋承租人优先购买权的性质”。权利的性质决定行使权利的法律后果。文章首先分析了房屋承租人优先购买权的性质。关于房屋承租人优先购买权的性质学界主要有物权说、债权说、期待权说、形成权说。通过对上述学说的一一分析论证，认为将房屋承租人购买权定性为为附条件形成权最为合理。第二章“房屋承租人优先购买权的效力”。这部分，首先介绍了优先购买权的效力之争，主要围绕在债权效力和物权效力上，区分的标准是能否对抗第三人。通过比较其他国家立法对于优先购买权效力的规定，看出我国现行法律在这方面的缺失。其次，分析了我国学术界对于承租人优先购买权具有何种效力的两种不同观点，分别是债权效力说和物权效力说。最后通过对两种不同观点的分析，从而得出笔者的观点，对承租人优先购买权的效力不应一概而论，而应结合优先购买权的产生原因、立法价值的取向以及是否已经公示来判断，特别是公示与否，在确定优先购买权的效力时，应当具有决定意义。第三章“房屋承租人优先购买权的行使”。这部分，首先论证承租人优先购买权的行使前提，其次，重点分析了承租人优先购买权的行使条件“同等条件”。同等条件的标准通说有绝对同等说和相对同等说，文章通过对两种学说的利弊一一阐述，认为对同等条件的理解不应过于机械，应当关注买卖合同的本质性条款，也就是决定买卖合同性质的条款。同时列举了几个认定同等条件时应当注意的问题。最后，讨论了承租人优先购买权的行使期限。为了促使承租人及时行使优先购买权，保护出租人与第三人的合法利益，应当对承租人行使权利规定一个合理期限，使法律关系尽早得以确定。第四章“房屋承租人优先购买权中的几个特殊问题”。这部分首先讨论了拍卖情况下承租人的优先购买权，认为不能简单的否定承租人在拍卖中的优先购买权。其次，讨论了次承租人的优先购买权，认为有必要赋予次承租人优先购买权来保护次承租人的生存利益。最后，讨论了按份共有人优先购买共有份额与承租人优先购买租赁屋的“冲突”问题。认为如果按份共有人想排除承租人优先购买权的行使完全可以受让份额；如果按份共有人既想保留房屋又不想受让份额，那就无所谓购买房屋，也就没有优先购买权上的冲突。第五章“承租人优先购买权的立法缺陷及立法完善”。这部分通过分析我国现行立法中存在的缺陷提出了立法完善的建议，以期解决目前法律适用中的混乱局面。【关键词】房屋承租人优先购买权附条件形成权THERESEARCHONTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEETHEABSTRACTOFMASTERSTHESISTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEEISGENERALLYESTABLISHEDBYVARIOUSCOUNTRIESANDAREASINTHEIRCIVILLAWSYSTEM,WHICHHASALONGHISTORICALORIGINCHINAHASALSOESTABLISHEDTHISLEGALSYSTEM,BUTOURCOUNTRYSCURRENTLEGALPROVISIONSONTHENATUREOFTHELESSEEPREEMPTIONAREQUALITATIVEUNCLEARANDTHECONTENTLACKSTHEFEASIBILITY,WHICHSENDSTHISSYSTEMINTHEREALITYHASMANYDISPUTESANDDIFFICULTIESINORDERTOSOLVETHEDIFFICULTPOSITIONINTRIALPRACTICE,WESHOULDFIRSTCLEARTHENATUREOFTHELESSEEPREEMPTIONONBASEOFLEGALRULESINOURCOUNTRY,THISARTICLECOMPARESANDSTUDIESMATUREABROADLEGISLATIONEXPERIENCE，SYSTEMATICEXPOUNDTHELAWNATUREOFTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEE,OBTAINTHECONCLUSIONTHATTHENATUREOFTHERIGHTOFPREEMPTIONISAFORMATIONRIGHTWHICHATTACHESCONDITIONAFTERTHATANALYZESTHEPOTENCYANDEXERCISESOFTHERIGHTOFPREEMPTION,ANDAIMEDATQUESTIONSOFTHERIGHTOFPREEMPTIONWHICHAREEXPOSEDINTHETRIALPRACTICE,THISARTICLEHASCARRIEDONTHETHOROUGHDISCUSSIONANDTHERESEARCH,PROPOSEDSOMECONSUMMATEDSUGGESTIONS,INORDERTODEFENDTENANTSLEGITIMATERIGHTSANDINTERESTSANDPROMOTETHETRADESAFELYTHISARTICLEALTOGETHERDIVIDESINTOFIVECHAPTERSTHEFIRSTCHAPTERIS“THENATUREOFTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEE”THENATUREOFTHERIGHTDECIDESTHELEGALCONSEQUENCESOFTHEEXERCISEOFTHERIGHTTHEARTICLEFIRSTANALYZEDTHELEGALNATUREOFTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEETHEREAREMAINLYFOURTHEORIESABOUTTHERIGHTOFPREEMPTIONINTHEACADEMICCIRCLE,THEYARETHETHEORYOFREALRIGHT、THETHEORYOFCREDITORRIGHT、THETHEORYOFEXPECTRIGHTANDTHETHEORYOFFORMATIONRIGHTTHROUGHTHEANALYSISANDPROOF,THEWRITERTHINKSTODEFINETHERIGHTOFPREEMPTIONASAFORMINGRIGHTISTHEMOSTREASONABLETHESECONDCHAPTERIS“THEEFFECTOFTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEE”INTHISPART,THEARTICLEFIRSTLYINTRODUCESTHEDISPUTESOFTHEEFFECTOFTHERIGHTOFPREEMPTIONWHICHMAINLYUPONTHEEFFECTOFREALRIGHTANDTHEEFFECTOFCREDITORRIGHTTHESTANDARDTODIFFERENTIATETHESEISTOSEEWHETHERITCANRESISTANTHERPERSONORNOTTHROUGHCOMPARESOTHERNATIONALLEGISLATIONREGARDINGTOTHEPOTENCYOFTHERIGHTOFPREEMPTION,WECANSEETHEFLAWINOURCOUNTRYSCURRENTLAWINTHISASPECTNEXT,ANALYZESTWODIFFERENTVIEWPOINTSINTHEACADEMICCIRCLEABOUTTHEEFFECTOFTHERIGHTOFPREEMPTIONWHICHRESPECTIVELYARETHECREDITORRIGHTEFFECTANDTHEREALRIGHTEFFECTFINALLYTHROUGHANALYZETHETWODIFFERENTVIEWPOINTS,THUSOBTAINSTHEAUTHORSVIEWPOINT,THEEFFECTOFTHERIGHTOFPREEMPTIONNOTTOBEGENERALLYSPOKEN,BUTSHOULDUNIFYTHEPRODUCTIONREASON,THELEGISLATIVEVALUEORIENTATIONASWELLASWHETHERALREADYANNOUNCESTOTHEPUBLICTOJUDGE,SPECIALLYANNOUNCESORNOTWHICHHASTHEDECISIONSIGNIFICANCETODETERMINETHEEFFECTOFTHERIGHTOFPREEMPTIONTHETHIRDCHAPTERIS“THEEXERTIONOFTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEE”INTHISPART,THEARTICLEFIRSTPROVESTHEPREMISETOEXERCISETHERIGHTOFPREEMPTIONNEXT,SELECTIVEANALYZETHECONDITIONTOEXERCISETHERIGHTOFPREEMPTION“THESAMELEVELCONDITION”THESTANDARDOFTHESAMELEVELCONDITIONGENERALLYISABSOLUTELYSAMELEVELANDRELATIVELYSAMELEVEL,THEARTICLETHROUGHELABORATESTWOTHEORYSADVANTAGESANDELABORATIONS,THOUGHTSHOULDNOTBETOOMECHANICALTOTHESAMELEVELCONDITIONSUNDERSTANDING,MUSTPAYATTENTIONTOTHEESSENTIALPROVISIONOFTHECONTRACTOFSALES,WASALSODECIDENATURETHECONTRACTOFSALESFINALLY,THEARTICLEDISCUSSESTHEDEADLINETOEXERCISETHERIGHTOFPREEMPTIONINORDERTOURGETHETENANTTOEXERCISEPROMPTLY,PROTECTSTHELEGALADVANTAGEOFTHELESSORANDTHETHIRDPERSON,MUSTSTIPULATEAREASONABLEDEADLINEINORDERTOMAKETHELEGALRELATIONSHIPASSOONASPOSSIBLETOBEDETERMINEDTHEFOURTHCHAPTERIS“THESEVERALSPECIALQUESTIONSINTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEE”THISPARTFIRSTDISCUSSESTHERIGHTOFPREEMPTIONINTHEAUCTIONSITUATION,THINKSCANNOTSIMPLYNEGATIVETENANTSRIGHTOFPREEMPTIONINAUCTIONNEXT,DISCUSSESTHEINFERIORTENANTSRIGHTOFPREEMPTION,THINKSTHATHASTHENECESSITYTOENTRUSTTHEINFERIORTENANTWITHTHERIGHTOFPREEMPTIONTOPROTECTTHEINFERIORTENANTSSURVIVALBENEFITFINALLY,DISCUSSES“THECONFLICT”BETWEENTHEPARTOWNERACCORDTOSHAREANDTHETENANTTHOUGHTIFTHEPAREOWNERWANTSTOREMOVETHETENANTTOEXERCISETHERIGHTOFPREEMPTION,HECANBUYTHESHAREIFTHEPARTOWNERWANTSTORETAINTHEHOUSEANDDOESNOTWANTTOBUYTHESHARE,THENTHEREISNOCONFLICTONRIGHTOFPREEMPTIONTHEFIFTHCHAPTERIS“THELEGISLATIVEFLAWANDTHECONSUMMATIONOFTHERIGHTOFPREEMPTIONOFHOUSINGLESSEE”THISPARTTHROUGHANALYZESTHEFLAWWHICHINOURCOUNTRYPRESENTLEGISLATIONTOPROPOSETHELEGISLATIVESUGGESTIONINORDERTOSOLVETHECHAOSINLAWPRACTICEKEYWORDSHOUSINGLESSEERIGHTOFPREEMPTIONFORMATIONRIGHTWITHCONDITION目录导言1问题的提出2第一章房屋承租人优先购买权的性质3第一节关于房屋承租人优先购买权性质的主要学说3一、物权说3二、债权说4三、期待权说4四、形成权（附条件形成权）说5第二节房屋承租人优先购买权性质之我见5一、对上述学说的评析5二、笔者的观点7第二章房屋承租人优先购买权的效力10第一节优先购买权的法律效力10第二节房屋承租人优先购买权的法律效力11第三章房屋承租人优先购买权的行使13第一节房屋承租人优先购买权的行使前提13第二节房屋承租人优先购买权的行使条件“同等条件”14一、同等条件的标准14二、认定“同等条件”应注意的几个问题15第三节房屋承租人优先购买权的行使期限16一、出租人履行通知义务情况下的行使期限16二、出租人未履行通知义务情况下的行使期限17第四章房屋承租人优先购买权中的几个特殊问题18第一节拍卖情况下房屋承租人优先购买权之研究18第二节房屋次承租人优先购买权之研究20第三节按份共有人优先购买共有份额与房屋承租人优先购买租赁物的“冲突”问题21第五章房屋承租人优先购买权的立法缺陷及立法完善24第一节房屋承租人优先购买权的立法缺陷24第二节房屋承租人优先购买权的立法完善25结语29参考文献30在读期间发表的学术论文与研究成果33房屋承租人优先购买权制度研究导言房屋承租人优先购买权是优先购买权的一种，作为民法上一项法律制度，因其在权利之性质、效力之判断、行使之方式等方面一直争议不断，故颇值得研究。在我国，优先购买权通常包括承租人优先购买权、共有人优先购买权、股东优先购买权等。其中，有关房屋承租人优先购买权的纠纷最为普遍，而我国立法上规定得又比较粗陋，导致理论和实务上的纷争。因此本文讨论的承租人优先购买权专指房屋承租人优先购买权。目前在我国没有优先购买权之专门立法，包括承租人优先购买权在内的优先购买权制度仅以某些法律条文和最高人民法院的司法解释来调整，使得实践中承租人优先购买权被侵害而无法救济的情况屡见不鲜。事实上，优先购买权制度在我国具有较为发达和悠久的历史，我国古代很早就有亲族优先购买权、地邻优先购买权、典权优先购买权和承租人优先购买权等多种形式，这些优先购买权或符合伦理观念，或着眼于社会经济发展及公序良俗之维持，反映了我国当时的社会特点，满足了社会需要，具有深厚的社会基础。因此，本文拟就房屋承租人优先购买权的性质、效力、行使、立法等诸多方面的问题进行讨论，并对现行立法中关于房屋承租人优先购买权相关规定进行检讨，以期为进一步完善房屋承租人优先购买权制度提供一些新的思路。问题的提出案例2003年3月10日，丁某与张某签订了一份为期5年的房屋租赁合同，张某将其房屋一套交由丁某使用，年租金为6000元。2004年5月，张某因女儿生病住院，先后向李某借款4万元。2007年6月，张某因女儿要继续住院，自己仍无力支付医药费，于是打算将租给丁某使用的房屋卖给李某。双方在协商中张某提出因其经常得到李某的帮助，特别是在女儿住院时凑齐4万元借给他，未要求利息，因此决定将房屋以较为优惠的价格卖给李某，后双方经过协商以20万元的价格转让此套房屋，并于同年8月双方到房产部门办理了过户登记手续。同年9月，丁某以张某和李某侵害其优先购买权为由，诉至法院，要求确认张某与李某的房屋买卖合同无效，并主张由其以20万元的价格优先购买张某的该宅房产。针对本案，学界见仁见智，实践中的看法也不一致。主要有这样几种观点。观点一出租人与第三人之间的买卖合同无效。理由是我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。我国合同法第230条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。观点二不仅出租人与第三人之间的买卖合同无效，而且在出租人和承租人之间建立与出租人和第三人合同条款相同的买卖合同。理由是承租人优先购买权是一种形成权。观点三前两种观点都有所欠缺，都会影响合同安全。理由是房屋租赁关系是一种债权关系，不具有公示力，第三人根本无从知道房屋租赁关系的存在，因此势必会影响交易的安全。那么究竟应该如何解决这些问题，我国现行法律并没有作出具体规定。要解决上述问题，就不得不对房屋承租人优先购买权的性质、效力和行使进行研究。本文拟以此为研究对象进行深入研究。第一章房屋承租人优先购买权的性质优先购买权，德国、法国和瑞士等国民法中称为先买权，台湾地区则称为优先承买权、优先承受权，是指特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有得以同等条件优先购买之权利1。关于优先购买权的法律性质，各国理论及实务中存在不同的看法，大致有物权说、债权说、期待权说、形成权说等，并且依约定优先购买权和法定优先购买权的不同而对其性质作不同规定。法定优先购买权和约定优先购买权之成立方式虽有不同，但其基本性质应无差异，故关于其法律性质，应为统一解释2。房屋承租人优先购买权，是指当出租人转让房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利3。合理确定房屋承租人优先购买权的法律性质是解决有关房屋承租人优先购买权各类争议的前提。关于房屋承租人优先购买权到底属于何种性质的权利，理论界对此并无统一认识。本文将首先简要介绍关于房屋承租人优先购买权性质的主要学说和理论，然后对各种相关学说予以评析并得出自己的结论。第一节关于房屋承租人优先购买权性质的主要学说理论界关于房屋承租人优先购买权的性质主要有以下几种学说一、物权说物权说认为，承租人优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定4。优先购买权制度功能的关键在于使权利人能在法律规定的条件下取得标的物所有权或特定权利如股权,由此,优先购买权就不能仅仅只对所有权人1王泽鉴民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第505页。2王泽鉴前揭书，第506页。3王利明中国民法案例与学理研究第132页，法律出版社1998年版。4王利明我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨下，载政法论坛1995年第6期。或处分权人的处分行为以必要限制,还应当使其具有能够对抗第三人的效力,否则,优先购买权的制度功能实现可能性将大为削弱。这就是说,优先购买权按其制度本质的要求,应当具有物权性5。还有学者认为,将优先购买权规定为物权有利于加强对特定人利益的保护,防止出卖人与其他买受人通过协议任意更改法定优先购买权的规定,同时也有利于法律明确优先购买权的类型,防止在实践中把一些本不应以优先购买权制度保护的利益而加以保护6。二、债权说债权说认为承租人的优先购买权附随于租赁合同关系，其本质上属债权，其实现依赖于出租人在将租赁房屋出卖时在同等条件下，应当转让给优先购买权人7。即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权而已，其对应的义务主体为特定的人，他必须依附于出租人的积极作为才能实现，这样其就不符合对世权的特征。换言之就是出租人在出卖租赁物的时候，承租人依同等条件声明购买的，出租人有承诺的义务。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物时，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买租赁物。我国台湾地区有判例认为,承租人优先购买权仅有债权之效力，故耕地的所有权移转于他人者，对于出租人只能请求赔偿损害,不得对于承买耕地之他人主张优先承买该地8。而承租人依“买卖不破租赁”仍不丧失承租人的法律地位。这样既尊重了出租人作为所有权人的地位,可自由选择合同相对人，其所有权也不受优先购买权的限制，且买卖合同中的买受人亦可因合同履行及房屋转移登记而取得所有权。三、期待权说期待权说认为标的物所有权人即共有人、出租人等未将标的物出卖，则5张家勇试析优先购买权的法律性质，载西南民族学院学报1999年1月。6学者认为在基础关系消灭后再赋予优先购买权于法理不合。参见李开国、黄明耀论房屋买卖中的优先购买权,载法商研究1993年第2期。7施建辉承租人的优先购买权问题研究，载湖北社会科学。8王泽鉴民法学说与判例研究第一册第506页，中国政法大学出版社1998年版。优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态9。根据该观点，承租人优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实的权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能，只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能变现实。也就是说，优先购买权人于标的物出卖前，无法向对方请求任何权利，仅具有一种法律上的期待利益。而且，此种状态具期待权性质之法律地位，应该受到法律保护。四、形成权（附条件形成权）说形成权说认为，该说认为优先购买权无论为法定或约定,性质上皆属形成权,即优先购买权人得依一方的意思表示,形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同,无须义务人所有权人或出卖人的承诺,不过此项权利附停止条件,须待义务人出卖标的物与第三人时,才能行使10。该说为我国台湾地区理论上的通说。承租人优先购买权为一种形成权也得到了一些国家立法实践的认同，尤其是德国。例如，德国民法典第505条先买权的行使1先买权人应以意思表示向先卖义务人为之。此项意思表示无需要遵守对买卖合同规定的形式。根据德国学者之通说，民法典第505条中第1款之“此项意思表示无需遵守对买卖合同规定的形式”意味着强制缔约，即当先卖义务人与第三人对标的物订立买卖合同时，只要先买权人向先卖义务人作出行使优先购买权的意思表示，无需先卖义务人的承诺，即在先买权人与先卖义务人之间成立一个买卖合同，该买卖合同的内容就是先卖义务人与第三人约定的条款11。第二节房屋承租人优先购买权性质之我见一、对上述学说的评析关于物权说，笔者认为该说尚值得商榷。就房屋承租人优先购买权而言，有学者将其定为物权的理由主要有1承租人优先购买权的法定性使其作为物权9张新荣试论优先购买权及其法律保护，载法学1989年第9期。10王泽鉴民法学说与判例研究第一册第519520页，中国政法大学出版社1998年版。11袁锦秀优先购买权法经济学分析，中国民主法制出版社2006年版，第27页。与物权法定原则相符合。物权法定原则为物权法基本原则,乃物权之种类与内容,均以民法或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓”12。2承租人优先购买权具有对标的物的直接支配性13。3承租人优先购买权具有对抗第三人的效力。其实,以上三点根本不能作为认定房屋承租人优先购买权就是物权的理由首先，物权法定原则是指物权的类型、物权的内容、物权的变动等必须由法律规定，但是法律明确规定的权利并不都是物权。物权与债权的区别不在于权利是否由法律明确规定，而在于当事人是否能对权利类型或内容及其变动方式自由创设。其次，物权是支配特定物的权利，支配特定物一般表现为对物的占有、使用、收益及处分。而承租人优先购买权只是限制了出卖人对租赁物的处分，物权虽与债权需要他人的积极帮助不同，但其仍有义务主体。承租人优先购买权则不然，它的效力是形成一定的法律关系，变动一定的法律关系，是能权的一种，优先购买权人之所以可以对标的物直接支配，是因为有租赁关系的存在，与承租人优先购买权无关。再次，并非任何具有对抗效力的权利都是物权，如预告登记。通说认为经过预告登记的债权可以取得对抗第三人的效力，但其债权的性质并未因此改变。虽然法定优先购买权具有对抗第三人的效力，即具有物权的一些效力，但并不能推出具有物权效力的权利就是物权。故对抗效力也不必因成为物权方可获得。由此可见，法定性和对抗效力的有无并不能反映一项权利的法律性质。显然，承租人优先购买权不是物权。至于债权说，该说显然不当。1承租人优先购买权的本意在于，承租人基于租赁关系享有优先购买权，并在出租人出卖租赁房屋时，于同等条件行使优先购买权，并非基于对出租人的购买请求，因此，债权说与承租人优先购买权的本意不符，未能揭示承租人优先购买权的真正涵义。2依债权说，承租人只有请求出租人与之订立买卖合同，请求出租人让与房屋的权利，而是否订立合同，出卖房屋，则取决于出租人之意思，如出租人不同意出卖房屋于优先购买权人，则优先购买权无法实现，此无异于要约，因出租人可以拒绝出卖，这样就与一般买卖合同的成立没有区别，不能合理的说明承租人优先购买权的本质。3依债权说，承租人优先购买权是附随于租赁关系的，该项权利的设定也是法律对出租人所附加的义务，它作为合同法中规定的强制性义务，可以自动的成12谢在全民法物权论,中国政法大学出版社1999年版，第44页。13谢在全前揭书，第26页。为买卖关系的组成部分。笔者认为，确定承租人优先购买权的性质，不能单纯从其所附随产生的法律关系性质出发，因为发生附随关系的权利性质可以不同，即债权可以与债权发生附随关系，债权也可以与物权发生附随关系，并非只有同种性质权利才可以发生附随关系，如担保物权，即是物权与债权发生附随关系。因此，尽管承租人的优先购买权附随产生于债权性质的租赁合同关系，并不能必然得出承租人的优先购买权即为债权性质的结论。同样，期待权说也难以成立。“期待权”一语乃源于德国学说的创造,其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质的法律地位”,为一种“取得权利之权利”14。通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件,但尚未具备全部要件的权利状态,与既得权成立要件全部具备的权利相对称。期待权说混淆了权利的存在和权利的行使之间的区别。权利行使条件不成就，不能行使，并不意味着该项权利就不存在。承租人优先购买权自基础法律关系租赁关系有效成立时即已存在，只是其行使要求条件尚未成就，即它具有权利成立的现实性和权利行使的可能性。且期待权可以转让给他人，不受所有权人的限制，即期待权人有对权利的处分权，而承租人优先购买权具有不可转让性，这也从另一个侧面说明了它不是一种期待权。二、笔者的观点笔者认为形成权说较能科学地反映房屋承租人优先购买权的性质，承租人优先购买权是形成权，而且是附条件形成权。形成权指权利人得利用其法律上所赋予之权利，以单独行为使权利发生变动15。我国民法学者梁慧星认为，形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，其主要功能在于权利人得依其单方之意思表示，使已经成立之法律关系之效力发生、变更或消灭16。因此，一项权利要成为形成权必须具备以下条件一是先有一定法律关系的存在；二是仅需权利人的单方意思表示即发生实现效果，无须相对人的行为。在承租人优先购买权中，承租人得以单方先买的意思径直在其与出租人之间形成买卖关系，其内容按照出租人和第三人约定的相同的条14王泽鉴民法学说与判例研究第一册,中国政法大学出版社1998年版,第183页。15王泽鉴民法学说与判例研究第一册,中国政法大学出版社1998年版,第507页。16梁慧星民法总论，法律出版社1995年版，第66页。款而成立。承租人的单方意思表示，即创设了其与出租人之间的买卖关系，是一种形成权。王利民教授认为，先买权不是形成权。他认为，优先购买权只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅就已成立之法律关系使之发生变动的权利，二者有本质的区别。法律确定优先购买权并没有给优先购买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人形成买卖关系的权利。因此，一方面优先购买权人必须在同等条件下才能有购买的机会；另一方面，即使承租人愿意购买，也必须要与出租人就合同的具体内容进行协商，即是否应当出卖给承租人，出租人负有承诺的义务，但就合同的内容还要进一步的协商，不能认为一旦承租人提出要约，出租人就必须予以承诺，形成权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，几同于强制缔约，这是不妥当的17。笔者认为，王利民教授反对承租人优先购买权是形成权的理由是不成立的，因为如果按这样的思路，即使承租人优先购买权人就同等条件提出要约，出租人表示不同意，既然不是强制缔约，出租人已经履行了协商的义务，是否就可以不卖给承租人呢那么这样的法律条款又怎么能保护承租人的在同等条件下购买房屋的权利认定承租人优先购买权是形成权，符合优先购买权制度设立的目的，即稳定物之利用关系。但此承租人优先购买权的行使又是附条件的，须等到出租人出卖房屋给第三人时才能行使，是一种附条件的形成权。有学者认为，这里的所谓“附条件”是不妥当的，认为承租人优先购买权有两个条件，一是优先购买权的成立条件，即出卖人将标的物出卖给第三人；二是优先购买权的行使条件，即“同等条件”。并认为，第一，任何权利的成立和行使都是有条件的，非先买权独有；第二，民法上只有民事法律行为附条件，而无民事权利附条件之说；第三，按民法理论，所附条件只能由当事人约定，不能法定；第四，按所附为停止条件，而民法上所讲的停止条件是限制民事法律行为效力发生的条件。按此说，在条件成就前，先买权人与出卖人之间的买卖关系已经成立，双方的权利、义务已经确定，只是暂时还不能行使和不必履行而已，此与法律关于先买权之规定不符18。依笔者的看法，附条件形成权说符合承租人优先购买权的涵义。这里的两17王利明共有人优先购买权研究（民商法研究第2辑），法律出版社2001年12月第1版，第289页。18杨立新主编疑难民事纠纷司法对策第二集，吉林人民出版社1997年7月版，第308页。个条件出卖人出卖租赁物和同等条件皆为行使条件，而非成立条件。承租人优先购买权产生于租赁关系成立之时，而不是房屋出卖给第三人之时。此处的“附条件”并非权利本身附条件，而所谓的所附条件只能由当事人约定，不能法定，并没有法律根据。至于民法没有附条件的权利之说，并不能否定民事权利可以附条件。梁慧星先生认为“权利行使应受到一定限制，为现代民法之基本原则。”19既然法律规定权利的行使有条件，就应该按法律规定行使。可见，认定承租人优先购买权为形成权，而其行使得附有条件，即为附条件之形成权。最后，从简化法律关系、维护经济秩序稳定的立法目的分析，将承租人优先购买权定性为形成权也有理可依。如果法律赋予的优先购买权不是形成权，那么出卖权最终还是掌握在出卖人手中，不管他是善意或恶意，其始终不出卖法律对他也无可奈何，因为出卖人并不必须承诺，还是要基于合意与优先购买人订立买卖合同。一旦如此，优先购买权制度就形同虚设，无法达到立法目的从另一方面看，如果优先购买权性质不是形成权，则出卖价格可以在优先购买人与第三人反复竞价中产生，将带来交易的恶性循环和成本提高，且使出卖人坐收渔利，对第三人和优先购买权人则很不公平。19梁慧星民法总论，法律出版社1998年10月版，第251页。第二章房屋承租人优先购买权的效力第一节优先购买权的法律效力有关优先购买权存在何种效力，理论上争议较多，主要表现在优先购买权具有物权效力还是具有债权效力上，区分的标准是能否对抗第三人。优先购买权作为一种形成权，其法律效力为优先购买权人得以单方的意思表示径直在其与出卖人之间形成买卖关系，其内容按照出卖人和第三人约定的相同的条款而成立。优先购买权可分为债权性优先购买权和物权性优先购买权。如果是债权性优先购买权，其不能对抗第三人，但是优先购买权是一种形成权，其行使结果是在优先购买权人和出卖人之间成立买卖合同，而不因此影响出卖人与第三人之间已经订立的买卖合同的效力。在这种情况下，优先购买权人可以通过预告登记来对抗第三人。如果是物权性优先购买权，其可以对抗第三人。优先购买权人在出卖人将标的物转让给第三人时，可以要求出卖人交付标的物。如出卖人已经将标的物交付并办理了产权过户手续，优先购买权人行使优先购买权后可以要求涂销登记并要求第三人交付标的物。通常来说，一个国家的立法中会规定多种类型的优先购买权，这些优先购买权所具有的效力是不同的。如德国民法典中既有债权效力的优先购买权，又有物权效力的优先购买权，前者如共同继承人的优先购买权，后者主要是土地上设定的优先购买权。我国台湾地区对优先购买权效力的规定，大致与德国民法典规定的效力相同，台湾民法学界把优先购买权分为约定优先购买权和法定优先购买权，其中，法定优先购买权包括基地承租人的优先购买权和耕地承租人的优先购买权。台湾民法学界和司法界一般认为约定优先购买权仅具有债权效力，法定优先购买权中的耕地承租人享有的优先购买权具有物权效力，而对于基地承租人享有的优先购买权具有何种效力，存在不同的观点，有的认为具有债权效力，有的认为具有物权效力20。我国现行法律关于优先购买权的效力，既没有讲对抗性，也没有讲不具有对抗性。法定优先购买权应当有对抗性，否则优先购买权成为一句空话。最高20蔡福华民事优先权研究，人民法院出版社2000年版，第158页人民法院的司法解释认为，承租人可以请求人民法院宣告出卖人与第三人之间的买卖合同无效，这意味着我国的优先购买权可以对抗第三人，优先购买权人能对抗第三人取得所有权。第二节房屋承租人优先购买权的法律效力我国学术界对房屋承租人优先购买权具有何种效力，存在两种不同的观点一种观点认为，房屋承租人优先购买权是附随于承租人与出租人之间的租赁关系而存在的，法律设定该优先权，只是对出卖人所增加的义务，应当看作是基础法律关系租赁关系的组成部分，所以承租人优先购买权仅具债权效力。债权效力说主张，优先购买权仅具有债的效力，其行使结果亦不过是在优先购买权人和出卖人之间成立买卖合同，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力21。另一种观点认为，房屋承租人优先购买权可以对抗第三人，所以具有物权的效力22。物权效力说认为，优先购买权具有对世性效力，其行使可以对抗任何人，即使出卖人已经将标的物出卖给他人且办理完过户手续，该行为对优先购买权人仍不产生效力，此时优先购买权人仍可主张出卖人与第三人之间的行为无效。虽然学界对于优先购买权物权效力内容的理解并无统一的认识，但涉及优先购买权物权效力的论述，主要是指能否对抗第三人，而能否对抗第三人的关键在于权利是否公开、透明，是否进行了公示。公示的意义不仅仅在于信息公开，更重要的是要让第三人能够通过公示了解到权利的存在状态以及权利上是否存在负担或变动情况，从而来决定是否进行相关交易。如果当事人在明知相关权利状态的情况下进行交易，那么所有可能发生的结果即可视为系其自愿选择；如果权利未经公示而赋予对抗第三人的效力，显然有损于第三人的利益。所以，权利公示与对抗第三人是紧密联系在一起的，公示方法一旦不存在，即使当事人之间存在协议，该协议也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人23，否则，将严重损害交易安全与交易秩序。因此，即便是典型的物权类别，如果21许尚豪，单明优先购买权制度研究，中国法制出版社2006年版，第270页。22王利明中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年版，第325页。23王利明物权法研究，中国人民人学出版社2002年版，第86页。缺乏公示，亦不能具备对抗第三人的效力。有学者主张，凡法定优先购买权，应具有物权的效力，因为在法定优先购买权情况下，并不须为预告登记，其权利本身已具有预告登记之效力24。笔者认为此种将法定与公示等同的观点并不合适，如按此观点，物权皆法定，那岂不意味着所有的物权都不需要登记就有登记之效力王泽鉴先生就认为优先购买权之物权性对第三人影响很大，必须有公示之表征方法，依我国台湾地区的现行规定，房屋及基地之租用，不必登记，第三人无由知之，难免遭受不测之损害25。笔者认为，判断房屋承租人优先购买权具有何种效力不应一概而论，应该结合优先购买权的产生原因、立法价值的取向以及是否已经公示来判断，特别是公示与否，在确定优先购买权的效力时，应当具有决定意义。对于我国承租人优先购买权效力可增加登记要素，具体可作如下规定租赁合同未经登记的，承租人优先购买权仅具有债权效力，承租人不得主张出卖人与第三人之间的买卖无效，而只能依其与出卖人之间形成的租赁合同主张权利；租赁合同经过登记的，承租人优先购买权具有物权效力，即使房屋所有权已经转移至第三人，承租人也可以请求涂销登记，以取得房屋的所有权。这样的话，文章开头提到的案例就可以得到很好的解决，即经过登记的租赁合同，可以对抗第三人。未经过登记的租赁合同，不能对抗第三人。24史尚宽民刑法论坛，荣泰印馆1973年版，第153页。转引自戴孟勇“先买权的若干理论问题”，载清华大学学报2001年第1期。25王泽鉴民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第508页。第三章房屋承租人优先购买权的行使任何权利的行使均非是绝对的、任意的、不受限制的，房屋承租人优先购买权的行使也不例外。而且，由于承租人优先购买权的行使还涉及第三人的利益，因而，承租人优先购买权的行使除了要遵循一般权利行使所要遵从的原则、方法外，还有其它独特的行使规则。第一节房屋承租人优先购买权的行使前提由于房屋承租人优先购买权是一种附条件的形成权，因此房屋承租人优先购买权的行使必须具备如下前提第一、出租人出卖租赁物。正如上文所述，承租人只有在出租人有意出卖租赁标的并作出意思表示时，方有可能行使其优先购买权。这是法律为了保护出租人的所有权和处分权。第二、第三人参与购买租赁物。所谓承租人优先购买权之优先者，必有第三人为参照。如果没有第三人参与购买租赁标的，何来承租人之优先购买即便承租人有意购买，也只能是普通意义上之购买，而不是优先购买。以上两点须同时具备，承租人才有实现优先购买权的可能。特别值得注意的是第二点中的“出卖”，这也就是说如果出租人将租赁物赠与、遗赠或继承的话，承租人就无法行使优先购买权。按照合同法第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而赠与虽然也属于转移所有的行为，但其与买卖存在着本质的区别。赠与、遗赠和继承为无偿法律行为，根本无对价可言，承租人当然不能行使优先购买权。对于混合赠与，情况则有所不同。混合赠与兼具买卖和赠与的性质，我国台湾地区“民法”认为其实质仍以赠与的性质为主，它更多的考虑受赠人的身份，与纯粹的买卖关系不同，故应将其作为特殊赠与的一种。因此，在混合赠与的情况下，承租人能否行使优先购买权不能一概而论，应区分具体情况来决定。如果赠与因素大于买卖因素，说明赠与人更多的是考虑身份关系，承租人不能行使优先购买权。如果买卖因素大于赠与因素，说明赠与人考虑更多的是有偿对价关系，承租人可以主张优先购买权，但是应以市场价格支付价金26。第二节房屋承租人优先购买权的行使条件“同等条件”承租人必须在同等条件下行使优先购买权，同等条件是优先购买权行使的实质条件，其在优先购买权行使的所有条件中居于核心地位，同时也是优先购买权之优先的应有之义。一、同等条件的标准“同等条件”是优先购买权的行使条件。对于“同等条件”的把握，对于“同等条件”的理解，是适用优先购买权的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念。在理论界对同等条件的标准认识不一致，对“同等条件”历来有两种不同的观点27。总体上可分为绝对同等说和相对同等说。绝对同等说是指承租人购买的条件应与其他买受人提供的条件绝对相同和完全一致。有学者认为，德国民法典第505条第2款规定即为采用绝对同等说，该条第2款规定“行使先买权时，先买权利人与义务人之间的买卖，按照义务人与第三人约定的相同条款成立。”相对同等说则认为承租人购买的条件与其他买受人大致相同即为同等条件28。至于立法应采用绝对同等说还是相对同等说，学界认识不一致。有学者认为，如果采用绝对同等说，承租人优先购买权在现实交易中恐很难实现。在交易中，要求承租人与出租人订立的合同与第三人与出租人订立的合同在价格、履行期限、履行方式、履行地点等各个条款均完全一致是非常困难的，出租人可以轻易地以个别次要条款来否定承租人的优先购买权。有学者认为相对同等说缺乏基本的判断标准和尺度，不利于实际操作。实践中，承租人能够全部提供第三人所提供条件的情况并非不存在，“对于同等条件，应尽量确定为绝对一致的条件，如确有必要才可以确定为相对一致的条件29。”还有学者采取折中态26王吉林“试析优先购买权的行行使条件”，载天津轻工业学院学报2002年第3期。27李远纯、廖长青“房屋承租人优先购买权中的同等条件的认定”，载甘肃政法成人教育学院学报2003年第6期。28李群星“论承租人的优先购买权”，载人民司法2001年第6期。29汤流、柳建安“优先购买权制度若干问题研究”，载WWWCHINACOURTORG。度，认为首先要明确“同等条件”指承租人的条件与出租人有何第三人之间的交易条件的实质内容一致，主要包括价款、履行期限、支付方式一致，在同等条件以外，再规定特殊情况下优先购买权的适用规则30。笔者认为对于同等条件标准的理解不必过于机械，而应重视实质条件，也就是真正促成第三人与出租人订立买卖合同的要件，从而使承租人优先购买权的法律适用具有更强的针对性和可操作性。买卖合同的实质是一方交付标的物，另一方交付价款，因此买卖合同的实质条件应当是价格条件，其他的条件如履行方式、履行地点、瑕疵担保等都应比较转换成价格条件，从而来确定同等条件。具体可以这样操作1、履行方式。如果是一次性支付全部价款的，买卖合同的价格应当低一些。如果是分期付款的，价格应当高一些。2、履行地点。如果是在出卖人处履行的，价格应当低一些。如果是在买受人处履行的，价格应当高一些。3、瑕疵担保。如果出卖人提供瑕疵担保的，价格应当高一些。不提供瑕疵担保的，价格应当低一些。除此以外，还有所有权保留，有所有权保留的，支付会迟于没有所有权保留的，因此，价格应当高一些。所有这些都可以转换成价格条件，分别比较以后再来确定同等条件将更加合理。总之，无论同等条件采取何种标准，都要坚持一个原则，那就是既要保护优先购买权人的利益，同时又不损害出卖人与第三人的利益，这正是优先购买权制度设立的意义所在。二、认定“同等条件”应注意的几个问题同等条件的确定是一个十分复杂的问题，在现实生活中，由于各种因素的影响，即便是理论上相同的条件，也会出现许多差异，因此，在把握同等条件时，必须将许多的不确定因素考虑在内，应当注