我国商业银行个人理财业务法律规制研究

中图分类号D90密级公开UDO300学校代码11832河北经贸大学硕士学位论文学历硕士我国商业银行个人理财业务法律规制研究COMMERCIALBANKPERSONALFINANCIALSERVICESLEGALREGULATION作者姓名杨扬指导教师郭广辉教授学科专业名称经济法学论文完成日期2014年3月I学位敝刚生声明I煳燃攀本人所提交的学位论文我国商业银行个人理财业务法律规制研究，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其它个人或集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。本声明的法律后果由本人承担。论文作者签名锄枣易沙，T侔6月彬日指雾嚣X瓮彳加，垆年6月“日LJ学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在年解密后适用本授权书论文作者签名编W噼6只F日指嚣篇煮弘R湃石月，6裔L1摘要20世纪末，随着我国经济建设的飞速发展，商业银行的个人理财业务作为银行的一个新兴业务在市场高度需求的情形下迅速兴盛起来，并逐渐成为商业银行中间业务收入的主要利润来源。虽然这种财富管理业务的产品数量每天激增，但相应的法律制度并没有随着理财产品兴盛而发展，个人理财业务带来了不少法律问题，银行与投资者之间的纠纷时有发生。因此，如何妥善处理纠纷，预防个人理财业务多种风险的发生，从而保障我国商业银行个人理财业务能够健康顺利的发展成为一项重要的任务。本文运用规范分析，案例分析，比较分析等方法，从我国商业银行个人理财业务运行过程中日益出现的问题出发，结合国外商业银行个人理财业务法律规制的经验，对我国商业银行个人理财业务法律问题背后的原因进行了分析，提出一些对我国商业银行个人理财业务法律规制的对策。本文除引言和结论外分为四个部分第一部分主要阐明了商业银行个人理财业务的基本理论。该部分对商业银行个人理财业务的内涵、历史发展过程做了详细的论述，运用委托代理说，信托说等理论对商业银行个人理财业务法律关系进行了理论解释，阐述了商业银行个人理财法律关系的本质。第二部分是商业银行个人理财业务的现实分析。该部分结合案例对理财业务存在的现实问题进行了梳理，并对问题背后的原因进行分析。第三部分主要论述了国外商业银行个人理财业务法律规制的经验。该部分以美国、德国和日本为例，通过与发达国家商业银行个人理财业务法律规制的比较分析，总结并提出我国借鉴的经验。本文的第四部分，是全文的核心所在。该部分从商业银行和投资者的角度分别提出完善我国商业银行个人理财业务法律规制的对策，主要包括明确商业银行个人理财业务的法律关系性质；完善法律运行和权利救济机制；建立有效监管体系；完善商业银行个人理财业务的信息披露制度；完善对投资者金融隐私的法律保护；健全商业银行对客户的民事法律责任。通过个人理财业务的创新以及法律的逐步完善，使我国在商业银行个人理财业务法律规制方面更加健全，投资者的利益也因此得到了很好的保护，从而促进我国商业银行个人理财业务全面有序、健康的发展。关键词商业银行个人理财法律规制IVABSTRACTOFTHE20THCENTURY,WITHTHERAPIDDEVELOPMENTOFCHINASECONOMICCONSTRUCTION，PERSONALFINANCEBUSINESSOFCOMMERCIALBANKSASANEMERGINGBUSINESSOFBANKSINTHECASEOFHIGHMARKETDEMANDQUICKLYFLOURISHED，ANDGRADUALLYBECOMETHEMAINSOURCEOFPROFITFORTHEINTERMEDIARYBUSINESSREVENUEALTHOUGHTHENUMBEROFWEALTHMANAGEMENTPRODUCTSSURGEDADAY,BUTTHEREISNOCORRESPONDINGLEGALSYSTEMANDFLOURISHEDWITHTHEDEVELOPMENTOFFINANCIALPRODUCTS，PERSONALFINANCEBUSINESSHASBROUGHTALOTOFLEGALISSUES，THEREOCCURSADISPUTEBETWEENBANKSANDINVESTORSTHEREFORE，HOWTOPROPERLYHANDLEDISPUTES，PREVENTTHEOCCURRENCEOFMULTIPLERISKPERSONALFINANCIALSERVICES，CHINASCOMMERCIALBANKSINORDERTOPROTECTPERSONALFINANCIALSERVICESCANBEHEALTHYANDSMOOTHDEVELOPMENTHASBECOMEANIMPORTANTTASKINTHISPAPER,THEUSEOFNORMATIVEANALYSIS，CASESTUDIES，COMPARATIVEANALYSIS，ETC，INCREASINGLYEMERGEDFROMCHINASCOMMERCIALBANKSPROCESSPERSONALFINANCIALSERVICESOPERATIONISSUES，COMBINEDWITHTHEEXPERIENCEOFFOREIGNCOMMERCIALBANKPERSONALFINANCIALSERVICESLEGALREGULATION，BEHINDCHINASCOMMERCIALBANKSPERSONALFINANCIALLEGALISSUESTHEREASONSWEREANALYZED，PUTFORWARDSOMECOUNTERMEASURESFORCHINASCOMMERCIALBANKSPERSONALFINANCIALSERVICESLEGALREGULATIONINADDITIONTOTHEINTRODUCTIONANDCONCLUSIONOFTHISARTICLEISDIVIDEDINTOFOURPARTSTHEFIRSTPARTILLUSTRATESTHEBASICTHEORYOFCOMMERCIALBANKINGPERSONALFINANCIALSERVICESTHISPARTOFTHEMEANINGOFPERSONALFINANCIALSERVICESOFCOMMERCIALBANKS，THEHISTORICALDEVELOPMENTOFADETAILEDDISCUSSIONOFTHEUSEOFTHEAGENCY,SAIDTHETRUST，SAIDTHETHEORYOFCOMMERCIALBANKSANDOTHERPERSONALFINANCIALSERVICESATHEORETICALEXPLANATIONOFTHELEGALRELATIONSHIP，EXPLAINEDTHELEGALRELATIONSHIPOFCOMMERCIALBANKSPERSONALFINANCENATURETHESECONDPARTISTHEREALITYOFCOMMERCIALBANKPERSONALFINANCIALSERVICESTHEPARTOFTHECOMBINEDFINANCIALBUSINESSCASEFORTHEEXISTENCEOFTHEREALPROBLEMSOFTHESORT，ANDTHEREASONSBEHINDTHEPROBLEMANALYSISTHETHIRDPARTFOCUSESONTHEEXPERIENCEOFFOREIGNCOMMERCIALBANKSPERSONALFINANCIALSERVICESLEGALREGULATIONTHISPARTOFTHEUNITEDSTATES，GERMANYANDJAPAN，FOREXAMPLE，THROUGHACOMPARATIVEANALYSISOFPERSONALFINANCIALVSERVICESOFCOMMERCIALBANKSINDEVELOPEDCOUNTRIESLEGALREGULATIONS，SUMMARIZEDANDMADEOUREXPERIENCETODRAWONTHEFOURTHPARTOFTHISARTICLE，ISTHECORELIESTHESECTIONFROMTHEPERSPECTIVEOFCOMMERCIALBANKSANDINVESTORSTOIMPROVECHINASCOMMERCIALBANKSWEREASKEDPERSONALFINANCIALSERVICESLEGALREGULATIONSTRATEGIES，INCLUDINGCLEARLEGALNATUREOFPERSONALFINANCIALSERVICES；IMPROVETHELEGALRIGHTTORUNANDRELIEFMECHANISM；ESTABLISHANEFFECTIVEMONITORINGSYSTEM；PERFECTCOMMERCIALBANKINFORMATIONDISCLOSURESYSTEMOFPERSONALFINANCIALSERVICES；IMPROVETHELEGALPROTECTIONOFINVESTORSFINANCIALPRIVACY；SOUNDCOMMERCIALBANKSFROMCIVILLIABILITYTOCUSTOMERSGRADUALLYIMPROVETHROUGHINNOVATIONANDPERSONALFINANCIALSERVICESLAW,SOTHATOURMOREROBUSTINTHECOMMERCIALBANKINGBUSINESSOFPERSONALFINANCELEGALREGULATION，THEINTERESTSOFINVESTORSALSOGETVERYGOODPROTECTION，SOASTOPROMOTECHINASCOMMERCIALBANKSORDERLYCOMPREHENSIVEPERSONALFINANCIALSERVICESANDHEALTHYDEVELOPMENTKEYWORDSCOMMERCIALBANKPERSONALFINANCELEGALREGULATIONVI目录摘要，IIIABSTRACTV1引言111选题背景与研究意义1111选题背景1112研究意义112国内外的研究现状L121国内研究现状1122国外研究现状213研究方法及内容2131研究方法2132研究内容。32商业银行个人理财业务的基本理论421我国商业银行个人理财业务的内涵4211商业银行个人理财业务的定义4212商业银行个人理财业务的分类422我国商业银行个人理财业务的历史变迁5221我国商业银行个人理财业务的发展现状5222我国个人理财业务的发展特点623商业银行个人理财法律关系的理论解释一6231委托代理说6232信托说7233劳务法律关系说7234债权债务法律关系说83我国商业银行个人理财业务存在的法律问题及成因1031我国商业银行个人理财业务存在的法律问题10311转嫁赔偿纠纷法律责任10312虚假宣传、隐瞒风险和弱化风险1L313披露过程不规范1232我国商业银行个人理财业务出现问题的成因12321法律规定不完善12322银行滥用在市场中的强势地位133。23银行与投资者利益失衡13324责任难以追究144国外商业银行个人理财业务的法律规制的启示1641国外对商业银行对个人理财业务的法律规制16411美国对商业银行个人理财业务的规制一16412德国对商业银行个人理财业务的规制17413日本对商业银行个人理财业务的规制1842国外商业银行个人理财业务法律规制的借鉴意义20421制订完善的法律运行机制和监管制度20422实行混合经营，混业监管20423保护个人投资者利益215完善我国商业银行个人理财业务法律规制的对策2251完善商业银行个人理财业务的法律机制22511明确商业银行个人理财业务的法律关系性质22512完善法律运行和权利救济机制23513建立有效监管体系2552完善对客户权利的法律保护26521完善商业银行个人理财业务的信息披露制度26522完善对客户金融隐私的法律保护27523健全商业银行对客户的民事责任28结语29参考文献30后记32攻读学位期问取得的科研成果清单33VTTT1引言11选题背景与研究意义111选题背景近年来，随着经济的快速发展，我国平均每个人都不断更新个人财富的快速积累，各种新型的商业银行个人理财产品应运而生，并成为商业银行开展个人业务的最着重发展的业务。商业银行通过对个人理财产品的运营，将理财产品募集的资金用于投资，最后按着客户与银行之前的约定分配收益或亏损。银行个人理财业务现已成为商业银行重要的和新的利润增长点。商业银行个人理财业务也在一定程度上促进了我国金融创新业务和金融市场的发展。然而，我国现行法律环境下的个人理财市场运行不完善，在不同的金融领域类似企业有不同的管理规范，导致市场混乱，并出现多头监管状况。其中，法律风险是制约其健康发展的主要瓶颈。例如市场准入的法律风险银行收费合法合规风险；创新方面的法律风险，风险提示的法律风险等。各商业银行存在大量不正当竞争，风险揭示不足以及欺诈等行为，这些问题使个人理财业务面临质疑与非议。因此，我国商业银行个人理财业务的法律规制成为一个值得研究的课题。112研究意义银行业的监督管理是经济法中非常重要的一部分，本文对出台的法律是否适合现在商业银行发展出现的一些新情况进行了一系列的对比与探讨，针对其在我国商业银行的法律规制，与国外商业银行个人理财业务的法律规制进行比较并得出宝贵经验，进而提出我国商业银行个人理财业务法律规制的对策，鼓励我国商业银行个人理财业务的快速发展，并能够有序的维护社会诚信和消费者利益，以及对经济的快速发展和社会和谐有着非常重要的价值和现实意义。12国内外的研究现状121国内研究现状我国金融业起步较晚，商业银行发展个人理财业务开始于20世纪90年代中期，中国招商银行推出一套本外币活期存款，集中管理和代理支付功能的“名片“。这是国内首度出现的以客户为中心的个人理财产品。在二十一世纪以后的各大商业银行也分别推1出了各种理财产品。但是我国个人理财业务发展还处在探索阶段。在2005年，中国银行监督管理委员会开始实施商业银行个人理财业务风险管理指引和商业银行个人理财业务管理暂行办法，20062007年，银监会下发商业银行开展代客境外理财业务管理暂行办法和商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知等数个部门规章和规范性文件，2009年银监会颁布关于进一步规范商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知，2012年颁布的商业银行理财销售管理办法。这些法规的实施，使我国商业银行个人理财业务的法律规制逐步健全，并对今后探讨和研究有着非常重要的意义。对商业银行个人理财业务面临的法律问题，有学者认为应该建立有效的风险识别、计量、监测和控制系统，使理财业务的发展更加可靠和稳定。此外，在加强法律监管的同时还要借助一些金融手段来控制理财业务的不稳定性。比如用保险来控制个人理财业务的风险。有时金融手段会比法律手段更加的直接与好用。对于商业银行个人理财业务这样一个新兴的金融创新形式，不仅是银行利润的来源，也是老百姓利用闲散资金进行投资的一个重要方式。122国外研究现状商业银行个人理财业务起源于美国，在出现的最早期，并不是太多人知晓，后来经历了扩张和成熟阶段，商业银行个人理财业务才达到兴盛。个人金融理财业务在美国的出现是由20世纪初的保险营销人员提出的。20世纪60年代后美国开始实行松散的金融监管，金融产品投资发展和检测的空间扩大。商业银行开始逐步为客户提供多元化的服务。到20世纪80年代末期，融合了传统存贷业务、投资业务和咨询业务的“组合式”个人理财产品己成为商业银行个人理财业务发展的主要方式。上世纪末，随着美国颁布金融服务现代化法案，个人理财业务己成为商业银行适应市场需要的一种基本业务。英国的个人理财业务是在1987年成立理财协会后发展的。与此同时，美国的花旗银行在日本设立，开始为日本客户提供全球化的个人理财服务。他们已经建立了法律风险的控制和保护系统，以及在发展中不断完善相关制度和运行机制。在完善的同时，注重借鉴国际立法经验和学术研究实践。13研究方法及内容131研究方法本文采用规范分析、案例分析、比较分析等方法，先是从商业银行个人理财业务的回王丽丽银行个人理财业务与法律风险控制，法律出版社，2004，49许寒我国银行理财产品法律风险研究D吉林大学2基础理论入手，对商业银行个人理财业务的内涵和属性两个方面进行了分析和界定，探讨了其产生是非常必要的，是社会的要求，也是市场的需求，指出商业银行个人理财业务在商业银行业务的发展中起了不可磨灭的作用，并成为主要利润来源；然后从其法律规制方面进行了认真研究和考察，从中比较分析得出商业银行个人理财业务所面临的法律问题；最后与当今世界发达国家和地区的商业银行个人理财业务作为对比，提出相关的理论和建议，最后使我国商业银行个人理财业务的法律规制更加完善。132研究内容从大致的研究方向上来说，本文运用了系统研究的思路和方法，从宏观的角度进行分析和探讨，也指出了银行当今的除一些理财业务的其他中间业务，以商业银行个人理财业务监督管理办法、商业银行个人理财业务风险管理指引和商业银行理财销售管理办法作为本论文写作重要的法律依据，借鉴了国外对于商业银行法律规制相对较好的做法，比较分析得出适应我国商业银行的做法，使我国商业银行个人理财业务在法律规制层面上进行了健全和完善，促进我国商业银行个人理财业务得以跟随时代的步伐，快速发展繁荣。本文在研究内容上，一方面，在对中华人民共和国商业银行法和银行业监督管理法研究的基础上，对我国商业银行个人理财业务进行了宏观体系的探讨与研究；另一方面，以商业银行个人理财业务监督管理暂行办法、商业银行个人理财业务风险管理指引和商业银行理财销售管理办法等部门规章和规范性法律文件为参照，对国外商业银行个人理财业务法律规制进行了相应的对比和引入案例进行分析，总体上看，是在微观方面分析我国商业银行在个人理财业务法律规制。本文在经过理论分析得出结论，不仅着眼于现有的法律和未来的发展方向，还重点分析讨论了实际操作问题。2商业银行个人理财业务的基本理论21我国商业银行个人理财业务的内涵211商业银行个人理财业务的定义对于商业银行个人理财业务的准确定义，目前世界上没有一个可以让我们觉得是很标准的说法。可以说各种说法都有所偏颇。根据美国理财师资格鉴定委员会的定义，商业银行个人理财业务是为了实现将来人生的某种目标，而对现在的资金资源进行自我分配的过程，其中带有一些风险性。而理财周刊对理财的定义是，理财是为了实现个人的人生目标和理想而制定、安排、实施和管理的一个全方位协调财务支出与收入的规划。根据我国商业银行个人理财业务监督管理暂行办法，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。总之，商业银行个人理财业务就是银行开发的一个新兴的增加利润的方式，在银行开展个人理财业务的实施过程中，由商业银行专业的工作人员为客户提供优质的服务，为客户宣传与指导个人理财业务的开展。总体而言，这是一个全方位的服务，在服务过程中体现出银行工作人员相当好的专业素养。从其他的视角来看，商业银行个人理财业务也是一个相对来说比较长远的规划，虽然表面上看理财产品的阶段性与分期性比较强，但对整体生活而言，并不是在做阶段规划，其中包括人生每个阶段的家庭规划，住房规划，子女的教育规划，医疗规划，和个人安全规划等相关联的一个整体规划。其实从商业银行的角度来分析，标准的个人理财规划应该从以下几个方面来考虑首先是要建立和界定与客户的关系，在这里面要与客户进行宣传和沟通，这一部分时间往往比较长，但这也是最重要的一个阶段。其次是要知道每个客户自身的条件和期望，根据这些锁定某一类或某一种理财产品。第三是分析客户当前的资本以及可能资本，提出准确的理财方案和如何按部就班的执行方案，最后执行理财方案的过程中进行监管和维护。这才是一套完整的理财计划。212商业银行个人理财业务的分类根据商业银行个人理财业务风险管理指引和商业银行个人理财业务管理暂行办法的调整，商业银行中的个人理财业务的分类一般都是以下几类，在实践过程中也是这样执行的。这一概念从外延上来看比我们前述的理财服务概念要小一些，这在很大程度上是由目前我国金融体系中分业经营，分业监管的格局现状决定的，同时也受制于我国居民个人理财业务的理解与需求现状的影响4商业银行的分类标准不一样，得出的分类结论也各异。例如，从委托人的角度来看，委托人不同，理财方案也不同，即可分为集合型理财和单项委托理财；从商业银行对个人理财产品的监管层次来看，管理方式的多样化，可以分为综合型理财和理财顾问型理财；一般的理财产品都是人民币，但也不全是，在一些外币理财的利润驱使下，外汇理财业务也占有一定市场，外汇理财业务可以分为外汇理财业务和人民币理财业务；还有就是根据客户最为关心的收益问题分为保本与非保本型理财，最后就是根据投资期限的长短，分为长期型理财业务和短期型的个人理财业务，现阶段短期个人理财成了商业银行推出个人理财新产品的一大亮点，受到了市场的支持。22我国商业银行个人理财业务的历史变迁221我国商业银行个人理财业务的发展现状自上世纪70年代以来，国外的金融创新浪潮席卷中国，我国商业银行个人理财业务在此趋势下，初步发展_丌来，我国商业银行财富管理业务起步较晚，上世纪中期才出现理财业务的萌芽。1995年，中国招商银行推出集本外币、定活期存款集中管理及代理收付功能为一体的“一卡通”，是国内最早从客户的角度来分析的个人理财业务。在1996年，“私人理财”概念在中国第一次提出，是由中信实业银行广州分行在国内挂出了“私人理财中心”的牌子引起的。1997年中国工商银行上海分行推出个人理财工作室，成为国有商业银行在金融市场的第一步创新。当时，商业银行主要开发的金融理财产品是卖出国债、保险、基金等，主要目的是代销手续费的收入，与当下理财业务不可同日而语。进入二十一世纪之后，个人理财业务的快速发展，各商业银行纷纷推出了个人理财产品。中国随着金融市场的逐步开放和外资金融机构的逐步进入，金融市场的参与者的竞争格局发生了根本性变化。个人理财业务不仅存在国内商业银行之间的竞争，也存在着商业银行与保险、证券公司等非银行性金融机构之问的激烈竞争，以及金融机构与非金融机构附属财务公司，担保公司之间的竞争。随着入世承诺的兑现，国内金融市场进一步开放后，又出现了国内金融机构和国外金融机构问的激烈的竞争场面。当前，人民币理财产品以及外汇理财产品都作为我国商业银行个人理财业务中占比例最大的业务。而且，我国商业银行个人理财业务新产品还随着我国银行业自身发展的需求和各类人群中信银行个人理财业务的简要介绍H巳；B塑KIIQ翌塑Q坠I鱼B塑的需要不断增加，促使我国商业银行的个人理财业务发展更加兴盛。222我国个人理财业务的发展特点商业银行个人理财业务有以下几个特点第一，专业客观。从个人理财的专业性方面分析，在个人投资者的观念中商业银行就是管钱的，银行理财比自己理财更为专业。从理财态度，客观的分析，金融专家比普通投资者更客观。我们再将证券、保险和银行理财做一个简单的比较就可以看出证券公司的理财很大程度上只是低成本的融资，理财计划根本没有分析客户本身的风险承受能力和资金的未来用途等因素的影响，因而不是最适合客户的计划；保险公司的理财主要集中在保险计划，目的在于对公司产品的销售；而银行在做本身理财产品的同时代理了多家公司的一些不同产品，可以跳出本身产品的局限性，从不同公司的产品中挑选一款最合适的推荐给个人投资者。这也是银行理财的一大亮点。第二，信誉较好，安全性较高。个人投资者在从事理财活动的时候，最值得关注的就是投资资金的安全性。因为我国对商业银行有非常严格的审批程序，因此在各种金融机构中，商业银行的信誉远远高于其它金融机构。个人投资者认为商业银行不容易破产倒闭，但证券公司却更有可能倒闭。IRL女H大连证券破产，这就是一个典型的例子。第三，方便快捷。商业银行网点众多，在各级分公司、分支机构、营业网点的存在让个人投资者认为商业银行的服务是非常方便的。此外，商业银行业务通存通兑的便利也更大程度的满足了一直从事以及有理财计划的客户。23商业银行个人理财法律关系的理论解释231委托代理说持此学说的主要根据以下三个方面首先，中华人民共和国合同法规定，委托合同的签订是由委托人一方与受托人一方平等A愿的约定，由受托人处理委托事务的合同。同时法律没有限定从事何种事务的内容，只要所从事的相关事务不违反法律的规定，那么都可以作为委托合同的标的。同样，理财业务也不例外，理财业务可以看作是一种处理经济事务的合同，它的合同标的是经济事务，是各方当事人意思自治的结果，是一个比较正常的委托合同关系。其二，从受托人义务看，受托人应当亲自处理委托合同交易。也就是说，银行接受了客户的委托，应当按照合同的规定监督管理和执行理财计划。合同法规定了受托人负有向委托人报告事务处理情况的义务，而暂行办法中华人民共和国合同法总论部分，合同的订立条件943条6也要求在理财业务中，“商业银行应向客户提供其所持有的所有相关资产的账单”，从这里可以看出在理财业务这个经济合同实施的过程中，银行有向客户对于理财过程中资产的流动以及风险的报告义务，但在该义务中银行往往疏忽，或是其他原因与客户的沟通不到位，使该项义务没有得到充分的履行，从而损害了客户的利益。其三，在银行理财产品中，有一些固定收益和保本收益的承诺，这个可以认为是合同法规定的单方承诺。另外，合同法规定，受托人处理事务所取得的财产，应当转交给委托人。在此规定下，银行与客户之间的收益应该按照合同的约定给客户。232信托说有学者认为，银行的理财是一种信托法律关系。其原因在于第一，银行与客户之间的理财业务开展，是本着“基于信任和托付”的要求。信托法中，“委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分行为”就是信托行为，换言之，只要在委托人和受托人之间形成委托契约关系，该委托理财业务即属信托行为。第二，个人理财业务在银行和客户之问展开的模式开看，客户是按照合同的协议约定，把资产放在一个单独开立的账户来为此项交易做准备，然后委托给银行做管理与操控，这样一来，表面上银行的资产增加，银行成了该资产的名义所有权人。即便是这样，客户也可以更改密码或是账户信息，来自己控制该项财产。在这种情况下，该项财产名义上转移给了银行，在网上银行进行操控，但是密码等账户信息还是客户所保管，这样客户可以自由的控制自己的财产，对理财产品进行买入和资金的赎回。第三，有人认为理财与基金不是一码事，因为再各大银行网站上都做了不同的标示区分，这样，大多数认为它们不是一个体系，其实理财是一个宏观的概念，基金是理财项下的一个小的概念，在买理财产品的同时，客户登陆网上银行，也可以进行基金的买卖。而基金是一种非常典型的委托理财方式，也是信托制度的体现。233劳务法律关系说有的学者认为是劳动法律关系说，理由如下，第一，理财的目的是为了创造更大的收益，客户与银行之间实现共赢，而客户把资金给银行的这种方式类似一个劳务的投入与产出过程。第二，从法律关系上来看，客户通过银行来对理财产品进行交易，银行与客户类似于雇佣法律关系，客户可以选择银行进行理财活动，所以从这一角度上也可以张凤翔委托理财纠纷案件概况C人民法院出版社，2007，30顾功耘顾功耘谈委托理财代理还是信托J上海证券报，2004，B4把银行给客户提供的专业性强、一体化的金融服务看作是一种可以获得报酬的劳务支出。依据商业银行个人理财业务管理暂行办法的规定，本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。其中在对客户的财产进行分析与管理的过程中，银行在这一过程中仅扮演为客户提供劳务的角色，角色的内容首先就是对客户宣传理财产品，然后对客户的财务状况进行全面的测评、对理财产品进行风险测评、以及在与客户成为朋友的情况下，为客户提供下一步更加准确的信息。显然，这是一个简单的劳动法律关系，通过一系列的劳务上与情感上的付出，为客户提供更加可靠的理财规划与建议，但这些建议仅供客户参考并不必对客户是否采纳这些见解所做出的行为后果负责。234债权债务法律关系说在债权债务法律关系的基本原理中，我们清楚的知道在一般的债权债务法律关系中，债务人有请求债权人给付的权利，而债权人也有依照合同给付债务人的义务。在银行与客户之间这种关系更是显而易见，银行有义务把约定的收益给付给客户，反过来，在银行未履行给付义务时，客户也有权要求银行给付其相应的收益。商业银行个人理财业务管理暂行办法规定“商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定的目标客户群销售理财计划。”理财计划是指商业银行在对客户做详细分析后，针对一些特定的客户所量身定做的理财规划。这种理财规划分为很多种，按照客户获得收益方式的不同，理财计划有保证收益型理财计划和非保证收益型理财计划的区分。究其准确的定义，我们可以这样进行判断，商业银行按照约定条件向客户支付收益并承担投资风险，这就是保证收益型的个人理财业务。我们反向可以推出非保证收益型的个人理财业务的概念，它分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。保本浮动收益理财计划是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。非保本浮动收益理财计划是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。通过对商业银行个人理财业务管理暂行办法的研究，我们可以得出以下结论，在保证收益和非保证收益理财计划中，银行对客户对于收益都具有偿付义务，只是偿付的多少，以及是依据什么进行偿付，或是偿付的具体形式，都按照合同的规定，也许是根据理财方案的种类不尽相同，收益可能会有细微的差别，但是这个偿付义务是不容否定的。这正是债的义务，有了这个义务，在这种银行与客户的法律关系中，又多了一层法律保障。无论是哪种理财方案，最后的收益是要按着理财合同的约定交给客户的。这就是债权债务法律关系的具体运作与体现。上述几种论述各有侧重，对商业银行个人理财法律关系进行了理论解释，并且互为补充。对深入认识和丰富商业银行个人理财法律关系提供了多种理论参照。个人认为，商业银行个人理财的法律关系解释为信托法律关系更为合理。3我国商业银行个人理财业务存在的法律问题及成因31我国商业银行个人理财业务存在的法律问题经营过程中的商业银行，由于各种不确定性因素的影响，面临着多种风险，包括信用风俭、市场运行风险、流动性分配过程风险、家庭风险、声誉风险、法律风险、合规风险和战略风险等。而其中法律风险是指银行在开展理财业务过程中的日常业务活动或交易，因为无法满足或者违反商业标准和相关法律规定，造成不能履行合同的风险。发生价格争议诉讼或其它法律纠纷，从而可能给银行带来经济损失的风险。包括因监管措施租解决商事纠纷，如支付的罚款或惩罚性赔偿所造成的风险。目前，在中国商业银行个人理财业务的法律风险主要有以下几个311转嫁赔偿纠纷法律责任这种法律风险主要是在商业银行个人理财业务的实施过程中，假如某一环节实施不妥，使客户遭到损失，而针对赔偿责任与银行存在纠纷，在这种情况下，银行虽没有完成规定的信息告知义务，但其避重就轻，用“踢足球”的方式把责任转嫁给保险公司等其他金融机构或是客户自己的身上。据报导，2004年7月，某客户在大连的一家商业银行购买了3万美元的一款长期的外币理财产品，也许是可观的利润吸引了消费者，约定的期限是三年，对于当今短期理财产品来说，是一个相对比较长期的产品了。但在2007年，客户想要了解理财的具体运营情况时，商业银行告诉他，该理财产品已在2004年一10月提前结束。而在此期间客户完全没有收到任何信息提示。对此银行以理财合约中的一。L一“提前终止条款”表明其行为符合约定客户应自行查询提前终止该合同，该公告只在二银行营业历I警个工作日，也并没有显眼的张贴。通过这个案例纠纷，我们可以J看出，客户处于相对的弱势地位，BI。IAK一1H1互学_L扛1营业场JJJ茸曼一7塞确占知客_户一定来查询，也未对查询结果做任何相关记录。银行没有认真叩履行披露义务，损害_|。了客户的权益。而客户在纠纷中被告知损失的嘎墨是客户自己的疏忽未及H、J叠笥。这孚暑、一，然对处于弱势的客户不公平。二除了以上的情况，还有一种银行转嫁责任的情况，就是在订立合同时银行将赔偿霉，任已经转嫁给其他的金融机构，而在合同中也是轻描淡写，或者虽标红，但是都是小字二体，引起不了客户的注意，而客户一般都是在银行工作人员的指引下签字，主要是利润外汇理财产品合同另有玄机，顾10的驱使，客户对合同本质内容并不是充分了解，这种情况往往发生在银行与其他金融机构的合作过程中，例如信托理财产品。因为拥有其他金融机构的加入，所以银行会在产品中申明诸如“本银行无法控制投资利益”、“投资失利有客户承担”之类的条句。或者是相关各种免责声明，这些都是在客户不经意问悄悄的写入理财合同，从而银行转嫁了责任，导致客户索赔无门。312虚假宣传、隐瞒风险和弱化风险现有理财产品的媒体及数据宣传，尤其是对于个人券商资产管理等银行与证券产品的推介，银行往往采用“我行与某某证券公司联合推出某某理财产品”等宣传口径。这种提法比较含糊，混淆了理财产品法律性质及银行自身的法律地位之间的关系，使客户在这个关系方面容易被误导。目前，商业银行对于自己开发的新的理财产品往往关注的是如何做好包装宣传，和获得更多的利润，为把产品更好的宣传出去，对于可能遇到的风险说是按照规定都有提示，但是有的提示很含蓄，不仔细分析不能够充分理解，还有就是提示用小字，一般客户都没看到。在银行的宣传策划过程中，一般都打着什么利润大、安全、只赚不赔等吸引客户眼球的话语。而对于那种不保本的理财产品，银行也会主要打着利润大，短期的旗号，银行工作人员一般会说，这种产品是非保本的，但是一般不会出什么差错，然后从交易量上引导和混淆消费者。并没有告诉客户一般遇到风险，会出现一种什么样的情况。所以大多数客户在利益的驱使下，也就自动屏蔽了该理财产品的风险。因此，在现在各大银行中，消费者对风险的提示一般都是口头得知，并不认真阅读协议而签字，或是被告知抄录相关语句。对于一些规范的程序，客户并不是很了解，只知道在上面签字。所以这个程序只成了表面形式，成了银行工作提高业务效率的一个投机取巧的方法。客户在自身利益被损害的情况下，还夸赞银行的办事效率高，我们看起来很滑稽。然而在弱化风险中，我们可以从以下两方面来理解，一是直截了当，提示风险比较小，二是混淆消费者，说风险的可能性比较小。一般的做法就是把大风险说成小风险，如果该理财产品本身风险较小，为了达到好的交易效果，则直截了当的就说没有风险。例如，结构性理财产品都有一定的挂钩标的，这些标的客户无法查到，一般是境外设立的指数、基金。正因为这种理财产品的一些信息必须从银行得知，而银行不能充分的告知其风险，最后造成客户利益的损失。2008年初发生的“零收益”事件，就是很多结构翟立宏银行理财产品运作机制与投资选择M机械工业出版社，2009，144型理财产品在当初发行时没有告知客户挂钩标的的信息，客户只了解理财产品的收益，而对于风险不够透彻的了解，只是盲目的投资，最终客户利益受到了损害。事实上，从国际金融危机中一系列涉及到衍生产品的相关案件中，以及一些银行出于个人绩效的原因，都有弱化风险，误导客户的行为。313披露过程不规范一个理财产品信息跟踪披露的过程中，理财产品的实际操作与暂行办法的规定有一定的出入，主要从以下几个方面可以看出。一是信息披露时间不到位。应该是即发布即披露，但是有时由于疏忽，对于披露工作没有引起足够的重视，使客户不能及时的得知投资动态，在这之间，客户的理财产品不能得到及时到位的监管，而给客户的资产造成损害。二是信息内容不准确。例如，某外资银行所发生的“账户门”事件。某客户收到某外资银行寄来的对账单与客户账户余额明显不符。不准确的披露内容，往往误导客户下一步的投资行为，也为客户带来了必不可少的心理恐慌。唧暂行办法要求定期公布账户的规定有一个非常重要的条件，那就是，公布的账户信息必须是真实的。而在上述案例中，该外资银行给客户的对账单与实际剩余金额并不相符。这种情况下容易引发客户资金的错误使用，根本原因就是该披露义务不够准确。基于上述两点内容，商业银行要规范信息披露的过程，从而减少损害客户利益的行为。32我国商业银行个人理财业务出现问题的成因321法律规定不完善如挂钩信托类理财产品需要符合暂行办法和信托法等法律的规定，若不按规定，会触及到双重的法律风险。由于上述法律规定的制定部门不同，所以有些问题不能够相匹配。如暂行办法和信托法都规定了客户资格和账户资金的用途，但是规定的有些不同，由于这些差别，导致一些银行的做法只符合其一的规定，而忽略了另外一个可能存在的法律风险。暂行办法和指引都没有具体的实际细则。所以大框架的规定往往对具体操作上有所空白。例如，暂行办法仅规定银行需要做出风险提示，但风险提示的格式与要求没有详细的规定，这样在各大银行的风险提示过程中不尽相同。一般都会避重就轻，混淆客户，损害客户的利益。如果银行没有做到风险提示，合同是怎样一个效果，这个也没有提及。再如，对于银行的信息披露义务，暂行办法列举出的信息过于狭胡俊华客户资金没动渣打再陷账户门”N每日经济新闻，2008年10月30日12窄，而且在具体操作上没有相应规定，还有对于详细的责任如何承担也没有细分。这些都会给消费者的利益造成损害。322银行滥用在市场中的强势地位在当今金融业飞速发展的社会环境中，银行业存在着垄断行为，在与其他金融行业对比下，处于一个相对强势的地位。随着银行业蓬勃发展，一些银行为了应对激烈的市场竞争而过分的强调业绩，而对自身的风险控制监管方面过于疏忽，银行的这种做法，直接损害了个人理财业务客户的权益。银行业不断壮大，虽然目前有不少外资、合资银行纷纷进入这一领域，与其进行激烈的竞争，但竞争的结果并没有改变其存在垄断行为现状。向银行购买理财产品的消费者占了绝大多数。而往往理财合同都是格式合同，消费者往往处于劣势地位。银行理财产品以各种宣传页的免费发放，吸引消费者的眼球，而签订的合同往往是格式合同。而消费者对这种制式的合同，往往在沟通时间很短的情况下不能了解其实质。由于理财产品宣传页表述的过于专业化，不少客户尤其是一些退休的老年人客户只能根据银行工作人员的推荐，而银行的工作人员由于业务较多，也许其中由于疏忽，漏了一条重要的信息，而导致客户的资金投放的不合理。在这之中表现最为突出现象就是，银行将某些双方终止合同的事项私自作为单方终止合同的条件，以此来躲避风险给自身带来的法律责任。而这种不公平的规定本来就损害客户的利益，就是因为有这个可以单方终止合同的条款，为银行逃避风险提供了可乘之机。有的银行擅自提前终止合同，投资者得知后起诉银行，要求银行给付一定的收益。该案虽以调解的方式得到了合理的解决，但是这也说明银行可能用格式条款来损害客户的利益。323银行与投资者利益失衡银行理财产品的销售人员，由于银行的运营体制不合理，过分的要求业绩，在强压之下，银行工作人员为了完成任务，促成交易，甚至不去告知投资者该项理财产品的风险，而对于产品的售后工作，由于没有利益的驱使，工作积极性不大，不做客户跟踪服务，换句话说就是工作人员只认真去做与绩效挂钩的业务，这样的现象很普遍。根据双方签订的理财合同，银行有义务及时的反应和告知给客户相应的信息。而现在我们所面临的问题是，如何在承担风险与达成信息共享的良好效果两者之间找到一个平衡点。银行的首要任务是将所得信息及时告知客户，这是其尽到管理方责任的一种重要表现，最终得以完善与客户的信息共享机制。怎样去看银行是否履行了该披露义务，关键的一点就是要看银行在信息提供方面是否真实可靠。银行负有全面告知客户该理财产品的所有信息的义务，应该用最简单的方式，最易懂的语言告诉客户该理财产品的收益以及风险，让客户对该理财产品不仅从宏观上得到了解，而且从微观上也得到了充分的解读。最后，银行作为经常从事理财业务的一方，应该告诉客户该产品收益的关键所在，以及风险如何等。从客户的层面来说，购买理财产品的这种投资行为虽然利润会比同期银行存款利率要高，但是投资有风险，购买需谨慎。在购买之前必须告知客户要充分考虑好，并慎重的对待该次购买理财产品的行为，而不能仅根据较高利润的诱惑而果断决策。在商业银行的交易过程中，不可能做到双方的信息共享，也无理由去提出该项要求，否则，就不能体现出来信息的重要作用，反而会减弱法律对商业银行交易过程中的保护与促进作用。但是在合同中所规定的单方行为中，这就成了必不可少的要件，作为合同双方都不得有任何的隐瞒与欺骗行为，应当准确无误的告知消费者。如果在单方行为中存在商主体信息告知不明确而使消费者利益受到损害，商主体将承担完全责任。同理在银行理财过程中，银行也要给客户提供真实，可靠的信息，否则，客户的损失由银行承担。324责任难以追究与银行的垄断行为相比，投资者则处于弱势地位。因为其专业化程度较强，投资者往往对一些专业术语不太理解，投资者也获得不到第一手的数据，就算是到了诉讼阶段也经常遇到举证难或无证据的问题。以挂钩信托类理财产品为例，这种理财产品的一个特点就是需要第三方信托公司的介入，而在信托公司进入后，银行就把信托公司当作挡箭牌，躲避法律责任。某些投资者在遇到这种情况下则会出现索赔无门的情况。在银行与信托公司的合作中，银行处于优势地位，一些材料都得银行审批，信托公司仅仅起到辅助的作用，从中得到的也是少量的手续费。在发生纠纷以后，银行