《参与企业重大经营决策法律实务》

第二章参与企业重大经营决策法律实务考情分析、1本章主要介绍企业法律顾问参与企业重大经营决策的内容、作用和主要方式及企业改制、并购、重组上市法律实务等内容，考试中考核的知识点也以记忆为主。在近三年的考试中，本章的平均分值在10分左右，题型主要是单选题、多选题。第一节企业重大经营决策概述一、企业重大经营决策的概念和分类（P58）（一）企业重大经营决策的概念企业重大经营决策是指企业针对经营活动中的重大事项，按照规定的权限和程序确定最佳方案的判断决定过程。1企业重大经营决策一般由决策主体、决策对象、决策目标、备选方案、决策结果五个基本要素构成。企业重大经营决策有如下特点（1）针对性；（2）预测性；（3）系统性；（4）选择性；（5）可行性。2企业重大经营决策的主要原则（1）信息准确全面原则；（2）科学性原则；（3）民主性原则；（4）可行性原则；（5）跟踪监控原则。3企业重大经营决策基本程序（1）分析问题，确定目标；（2）调查研究，收集资料（3）分析比较，拟定方案；（4）论证评价，优选确定。【例题多选题】企业重大经营决策的基本要素有（）。A决策主体B决策评估C决策目标D决策对象正确答案ACD答案解析企业重大经营决策一般由决策主体、决策对象、决策目标、备选方案、决策结果五个基本要素构成。【例题单选题】下列选项中，不属于企业重大经营决策特点的是（）。A必要性B针对性C预测性D可行性正确答案A答案解析企业重大经营决策特点（1）针对性；（2）预测性；（3）系统性；（4）选择性；（5）可行性。【例题多选题】企业重大经营决策的主要原则有（）。（2007年）A信息准确全面原则B董事长负责制原则C科学性原则D可行性原则正确答案ACD答案解析企业重大经营决策的主要原则（1）信息准确全面原则；（2）科学性原则；（3）民主性原则；（4）可行性原则；（5）跟踪监控原则。不包括董事长负责制原则，排除B项。（二）企业重大经营决策分类（P59）1按决策的主体不同，可划分为集体决策和个人决策；2按决策的对象不同，可分为企业总体发展决策、资本经营决策、产品经营决策、市场营销决策等。【提示】（1）对企业总体规划、发展目标等全局性重大事项做出的决策属于企业总体发展决策；（2）对企业投融资、合资合作、改制上市、并购重组等做出的决策属于资本经营决策；（3）对企业产品的改进改型、更新换代、新产品科研开发、技术引进等做出的决策属于产品经营决策；（4）对企业市场开发、营销体系建设、营销策略确定、企业形象策划等属于市场营销决策。3决策的重要程度和影响长远的不同，可分为战略性决策、战术性决策和业务性决策。4按决策依据情况的不同，可分为确定性决策、不确定性决策和风险性决策。5按决策的目标的不同，可分为单一目标决策、多目标（分步目标或称序惯性目标）决策。【提示】企业重大经营决策往往都是总体性决策、战略性决策、不确定性决策、风险性决策、多目标决策和集体决策。【例题单选题】企业重大经营决策按决策依据和方法程序的不同，可分为（）。A个人决策与集体决策B单一目标决策与多目标决策C资本经营决策与产品经营决策D确定型决策和不确定型决策正确答案D答案解析企业重大经营决策按决策依据和方法程序的不同，可分为确定性决策、不确定性决策和风险性决策。二、法律顾问参与企业重大经营决策的主要作用（P60）（一）为企业重大经营决策提供可靠的法律依据（二）确保企业重大经营决策有切实的法律保障1保障重大经营决策中法律赋予企业的权利得到充分实现，使企业合法权益最大化。2保障企业重大经营决策预期目标和经济活动中应获得的利益顺利实现，使企业合法权益不受侵害。3保障企业重大经营决策在法律上选取最佳的方案，使企业合法权益的实现减少障碍和降低成本。（三）有效防范企业重大经营决策的法律风险【例题多选题】企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要作用是（）。A保障法律赋予企业的权利得到充分实现B保证决策实现更大的经济效益C避免和防范法律风险D为决策提供可靠的法律依据正确答案ACD答案解析企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要作用为企业重大经营决策提供可靠的法律依据；确保企业重大经营决策有切实的法律保障；有效防范企业重大经营决策的法律风险。故本题的正确答案为ACD。三、法律顾问参与企业重大经营决策的有关规定（P61）11997年5月3日，原国家经贸委制定发布的企业法律顾问管理办法；22002年7月18日，原国家经贸委等七部委联合印发的关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见；32004年5月11日，国务院国资委制定发布的国有企业法律顾问管理办法；42008年5月13日，国务院国资委召开的中央企业法制工作会议，明确提出央企法制工作三年目标，要求“进一步健全和完善企业重要经营决策会议纪要制度，规范决策程序，保证总法律顾问参加企业重要经营决策会议，保证企业重要经营决策有法律审核意见，努力在决策层面上筑起法律的防火墙”。力争到2010年重要决策的法律审核把关率达到100。52010年11月26日，国务院国资委再次重申中央企业的重大决策事项，一律必须经过合法性审查。会议强调，要进一步提高法律审核意见的针对性、专业性和可操作性。四、法律顾问参与企业重大经营决策的制度保障（P62）企业与此有关的制度主要有1会议制度；2文件审签制度；3专项规章制度；4企业法律顾问制度。【例题多选题】保证企业法律顾问参与重大经营决策的制度有（）。A会议制度B文件审签制度C企业法律顾问制度D企业章程正确答案ABC答案解析企业与此有关的制度主要有会议制度；文件审签制度；专项规章制度；企业法律顾问制度。第二节企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式及其工作内容一、参加企业重大经营决策会议（P65）参加决策会议是企业法律顾问参与企业重大经营决策最重要和最佳的方式。【例题单选题】企业法律顾问参与企业重大经营决策和重要经济活动最重要和最佳的方式是（）。A为企业领导决策提供咨询意见B参加企业重大经营决策会议C起草、修改、审核有关法律文件D办理重大经营决策和重要经济活动中的具体事务正确答案B答案解析参加决策会议是企业法律顾问参与企业重大经营决策最重要和最佳的方式。二、为企业领导决策提供法律咨询意见（P66）1为企业领导决策提供咨询意见是企业法律顾问参加企业重大经营决策最直接的方式，也是较常见的方式。2、法律顾问为经营决策提供法律咨询意见时的注意事项（1）准确及时；（2）简洁明了，逻辑严谨；（3）敢于和善于提出并坚持不同意见。三、参加企业重大经营决策前期谈判和承办相关法律事务（P67）四、起草、修改、审核会签企业重大经营决策相关法律文件（P68）在这种方式中，企业法律顾问要注意以下几点（1）要吃透决策的意图实质，熟悉了解有关情况和资料，包括背景情况和企业已做出的承诺，掌握所涉及的法律、法规、规章及政策。（2）对文件要充分研读、反复推敲，切忌草率匆忙，不能放过一个漏洞和错误。（3）要注意与标准文本或好的范本对照比较，便于从中发现问题。（4）要尽量参与前期的谈判、讨论等决策活动，否则文件草稿形成了，甚至合同已经草签，仓促之间让企业法律顾问“看看”，是很难提出全面系统意见的，即使提出意见，也难免挂一漏万。五、法律顾问主动提出建议或方案，被接受采纳形成企业重大经营决策（P69）1这种方式是法律顾问参与企业重大经营决策的最高形式，标志着企业法律顾问工作进入了企业决策体系，实现法律顾问工作由被动型向主动型的转变，法律风险的防范由被动应对向主动出击转变，也是企业依法经营管理水平提高的体现。2法律顾问主动提出建议或方案时的注意事项（1）注意针对企业经营管理的重大问题，特别是影响企业发展、领导关注的问题，及时提出意见。（2）所提意见必须掌握充分的事实根据和法律依据，切忌道听途说，人云亦云，一知半解。（3）所提建议或方案要有较强的说服力和可信度，注意采取妥当的方式，便于领导接受和采纳。（4）注意处理好与有关业务部门的关系。法律顾问提出的问题和意见最好事先与有关业务部门联系沟通，共同商议研究，取得理解和支持，必要时最好联合提出。【例题多选题】企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式有（）。（2009年）A参加企业重大经营决策会议B起草、修改、制定有关法律文件C主动提出意见和方案，促请领导做出决策D为企业领导重大经营决策提供咨询意见正确答案ACD答案解析考察的知识点是企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式。根据教材的介绍，企业法律顾问参与企业重大经营决策和重要经济活动的主要方式包括（1）参与企业经营重大经营决策会议；（2）为企业领导经营决策提供咨询意见；（3）起草、修改和审核有关法律文件；（4）办理重大经营决策和重要经济活动中的具体事务；（5）企业法律顾问主动提出意见和方案，促请领导做出决策。第三节法律顾问参与重大经营决策的具体要求一、全面准确地掌握经营决策的有关背景（P71）1了解掌握经营决策的议题。2了解把握经营决策的目标。3了解把握决策对象。4了解把握决策的初步方案。二、准确了解有关当事人的资信情况（P72）1对方当事人的性质、规模、组织、人员、经营范围、经营者水平能力。2了解其资产负债情况，包括总资产、净资产、债权债务、银行贷款及对外担保情况。审查资产负债表和损益表。3了解对方经营项目和经济效益，包括产品技术情况，市场占有的份额和发展前景，产品的销售收入、产销率、成本价格和赢利情况。4了解对方诚实信用和是否严格履行合同的情况。【提示】了解资信情况的方法（1）、要求对方提供有关文件资料、证明证件；（2）、向有关部门查询或调查；（3）、向银行和对方的客户了解其信用情况。【例题单选题】企业法律顾问参与企业重大经营决策，应了解有关当事人的资信情况，具体应了解有关当事人（）。A主要领导的资历B在经济交往中是否严格履行合同C上级主管部门的情况D领导班子决策习惯正确答案B答案解析企业法律顾问参与企业重大经营决策，应了解有关当事人的资信情况，具体应了解有关当事人的性质、规模、组织、人员、经营范围、经营者水平能力；了解其资产负债情况，包括总资产、净资产、债权债务、银行贷款及对外担保情况。审查资产负债表和损益表；了解对方经营项目和经济效益，包括产品技术情况，市场占有的份额和发展前景，产品的销售收入、产销率、成本价格和赢利情况；了解对方诚实信用和是否严格履行合同的情况。本题的正确答案为B。三、熟悉掌握决策的有关法律、法规、规章和政策（P72）四、注意协调好与企业有关业务部门的关系（P73）企业法律顾问参与企业重大经营决策，协调与企业有关业务部门的关系时，要做到以下几点1要弄清楚企业有关业务部门的职责分工以及实际执行情况2注意听取或主动征求有关业务部门对决策问题的意见和方案。3认真分析企业有关业务部门的意见，找出问题焦点和矛盾的主要方面，研究解决矛盾的方法和方案。4与有关业务部门充分协调，交换意见，取得共识，争取形成一致意见。【例题单选题】企业法律顾问参与企业重大经营决策时，要协调好与企业有关业务部门的关系，应做到（）。A与企业有关业务部门意见完全一致B与企业有关业务部门充分协商，争取形成一致意见C与企业有关业务部门意见不一致时，不用协商D与企业有关业务部门意见不一致时，无须提出决策意见正确答案B答案解析企业法律顾问参与企业重大经营决策时，要协调好与企业有关业务部门的关系，应做到与有关业务部门充分协调，交换意见，取得共识，争取形成一致意见。五、提出完整准确的法律意见和方案（P73）提出完整准确的法律意见和方案是法律顾问参与企业重大经营决策的根本任务和本质要求，也是法律顾问在企业经营管理中发挥重要作用的直接体现。法律意见和方案内容如下1经营决策事项所涉及的法律、法规、规章和政策的有关规定和要求，包括决策事项适用的具体法律依据，有关法律问题的说明或答复。2经营决策事项中各主体之间的法律关系，其权利和义务确定划分要公平，本企业的合法权益要有可靠的法律保障，对决策法律风险要有分析预测和防范措施。3经营决策涉及的法律文件，如合同、协议、章程等要合法、严密、完整、准确；如法律顾问未参加文件的起草，则应提出具体的修改、审核意见。4实现经营决策目标在法律上的具体意见和方案。其意见要严谨、准确，有说服力；方案一定要结合实际，具有较强的可行性，易于实施，便于操作。【例题多选题】企业法律顾问为重大决策提供的法律意见、方案的内容应当包括（）。（2007年）A各主体之间的法律关系B涉及法律问题的答复C有关法律法规和政策情况D律师对决策方案的意见正确答案ABC答案解析企业法律顾问为重大决策提供的法律意见、方案的内容包括经营决策事项所涉及的法律、法规、规章和政策的有关规定和要求；经营决策事项中各主体之间的法律关系；经营决策涉及的法律文件；实现经营决策目标在法律上的具体意见和方案。第四节法律顾问参与决策的常用法律文书一、国家有关主管部门也越来越重视和提倡法律顾问以书面形式为企业重大经营决策提供法律审核的方式（P74）12005年12月，国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见明确规定，“企业改制必须对改制方案出具法律意见书。法律意见书由审批改制方案的单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具，拟改制为国有控股企业且职工不持有本企业股权的，可由审批改制方案的单位授权改制企业的法律顾问出具”。22005年1月，国务院国资委发布的中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法明确规定，中央企业报送的备案文件中应包括“企业法律事务机构出具的法律意见书”。32008年5月，国务院国资委召开的中央企业法制工作会议明确提出“要全面实行企业法律意见书制度”。【例题单选题】明确提出企业法律顾问工作“要全面实行企业法律意见书制度”的是（）。（2009年）A2004年5月，国有企业法律顾问管理办法B2005年1月，中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法C2004年4月，重点企业总法律顾问制度试点工作总结会议D2008年5月，中央企业法制工作会议正确答案D答案解析2008年5月，国务院国资委召开的中央企业法制工作会议明确提出“要全面实行企业法律意见书制度”。二、法律意见书的要求（P75）1明确提出决策涉及的法律问题。2透彻分析问题。3系统论述解决问题的方案。4清楚表明建议。5形式规范、文字严谨。三、法律审核意见表（P76）法律意见审核表与法律意见书的区别在于，法律意见审核表主要针对已初步形成的方案或已拟订的法律文件，由法律顾问进行审核修改，所提意见比较直接具体；而法律意见书往往针对较为重大问题，比较全面系统阐述法律意见和方案，不一定有初步的方案或完整的文件。1法律意见审核表的作用（1）通过表格的形式，便于法律顾问针对问题直接提出具体意见，有利于领导阅读了解和吸收采纳。（2）法律意见审核表形式比较简洁，运用灵活，可适用不同类型的事项。（3）作为书面形式，便于留档存查和检验对照，有利于法律顾问总结经验教训，提高工作水平。2法律意见审核表的要求（1）要在清楚了解决策事项背景信息，熟悉掌握有关法律法规的基础上，准确系统地提出意见，特别是对法律文件的具体修改意见。（2）要深入细致，切忌匆忙草率、一知半解，不宜仅仅与法律条文一般性核对而不能发现深层次问题。（3）要注意与有关业务部门主动沟通，明确具体要求。一定要在规定的时间内提交领导或有关部门，防止决策事项已作定论，法律顾问的意见还未提交。（4）为体现法律意见的严谨和严肃，法律意见审核表一般由承办法律顾问、法律事务机构负责人、总法律顾问几级分别审核签字。第五节企业改制法律实务一、企业改制的主要形式（P79）按照2008年颁布的企业国有资产法的规定，狭义企业改制的主要形式有1国有独资企业改为国有独资公司；2国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或非国有资本控股公司；3国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。二、企业改制的主要环节（P79）1制订方案，上报批准2清产核资3财务审计4资产评估企业的专利权、商标权、非专利技术和商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由批准改制和转让国有产权的单位核准。5交易管理非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场；具体转让方式可采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。上市企业的国有产权转让在证券交易所进行。【例题单选题】按照企业国有产权转让管理暂行办法的规定。办理非上市企业国有产权转让的场所是（）。A证券交易所B企业债券市场C产权交易市场D柜台交易正确答案C答案解析按照企业国有产权转让管理暂行办法的规定，非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场。6定价管理7转让价款管理（P80）（1）转让国有产权的价款原则上应一次结清。（2）分期付款的，首期付款不得低于总价款的30，其余价款应由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内付清。（3）转让价款优先用于职工的经济补偿和移交社保机构管理的职工社保费，以及企业拖欠的职工债务、欠交的社保费，剩余价款按有关规定处理。【例题单选题】在企业国有产权转让中，受让方可以采取分期付款的方式向转让方支付价款。下列有关受让方采取分期付款方式支付价款的表述正确的是（）。A受让方首次付款不得低于总价款的20；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年B受让方首次付款不得低于总价款的30；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年C受让方首次付款不得低于总价款的20；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过2年D受让方首次付款不得低于总价款的30；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过2年正确答案B答案解析根据规定，企业国有产权转让的全部价款采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的“30”；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过“1年”。三、企业改制应注意事项（一）认真制订和审批企业改制方案（P81）1方案主要内容2保全金融债权改制方案必须明确保全金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。3严格国有产权转让4出具法律意见书企业改制必须由审批单位的法律顾问或该单位聘请的律师事务所出具对改制方案的法律意见书。拟改制为国有控股企业，且职工包括管理层不持本企业股权的，可由审批单位授权该企业的法律顾问出具。【例题】根据关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见，企业改制必须对改制方案出具法律意见书。法律意见书应由（）出具。（2010年）A审批单位的法律顾问B审批单位聘请的律师事务所C审批单位授权改制企业的法律顾问D审批单位授权改制企业聘请的律师事务所正确答案ABC5严格履行批准程序国有资产监督管理机构所出资企业改制为非国有企业（国有股不控股或不参股），改制方案须报同级人民政府批准。6建立档案管理制度（二）加强对改制企业的财务审计和资产评估（P82）1企业改制必须由审批单位确定的中介机构进行财务审计和资产评估。（1）不得聘请改制前两年有违法违规记录的会计师事务所和注册会计师；（2）不得聘请参与该企业上一次资产评估的资产评估机构和注册评估师；（3）不得聘请同一中介机构进行财务审计和资产评估。2改制为非国有的企业，必须在改制前由国有产权持有单位进行法定代表人离任审计，不得以财务审计代替离任审计。3非国有投资者以实物资产和专利权、商标权、非专利技术、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产评估作价参与企业改制的，由国有产权持有单位和非国有投资者共同认可的中介机构，对双方进入改制的资产按同一基准日进行评估。若一方资产已评估，可由另一方对其结果进行复核。（三）切实维护职工的合法权益（P83）1改制方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，并按有关规定和程序及时向广大职工群众公布。2职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，并及时向广大职工群众公布。方案主要内容包括（1）企业人员状况和分流安置意见；（2）职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；（3）解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；（4）社会保险关系接续；（5）拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法。3企业改制时，对经确认的拖欠职工工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费，原则上要一次付清。4改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用职工签订的劳动合同；留用职工在改制前企业的工作年限应合并计算为改制后企业的工作年限，原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。（1）改制为非国有企业的，要严格按有关规定处理好改制企业与职工的劳动关系，对不再留用的职工，要支付经济补偿金。（2）国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业使用。5企业实施改制时，必须向职工群众公布企业的总资产、总负债、净资产、净利润等财务指标的财务审计、资产评估结果，接受职工群众的民主监督。【例题多选题】根据有关规定，国有企业实施改制时应当明确企业与职工的相关责任。下列有关国有企业改制时企业与职工关系问题的表述中，正确的有（）。A改制企业应当制订职工安置方案，职工安置方案须经职工代表大会或职工大会审议通过B企业实施改制时，必须向职工公布企业主要财务指标的财务审计、资产评估结果C对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，应当支付经济补偿金D企业改制时，对确认的拖欠职工工资、医疗费等，应当一次付清正确答案ABC答案解析企业改制时，对确认的拖欠职工工资、医疗费等，“原则上”应当一次付清。（四）严格规范管理层收购和控制管理层通过增资扩股持股（P84）1经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、低价确定等重大事项，严禁自买自卖国有产权。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购。2管理层成员拟通过增资扩股持股的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估等重大事项。3经营管理者收购国有产权和管理层持股的资金，必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行贷款通则的有关规定。不得向本企业在内的国有或国有控股企业借款；不得以这些企业的国有产权或国有资产作标的物为经营管理者融资提供保证、抵押、质押、贴息；不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。4存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；故意转移、隐匿资产、或在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或与有关方面串通，压低资产评估价格及国有产权折股价的；违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价选择中介机构以及参与清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；无法提供持股资金来源合法证明的。四、企业改制后有关法律责任的承担（一）企业公司制改制（P85）1国有企业依据公司法整体改制为国有独资有限责任公司的，原企业债务，由改制后的有限责任公司承担。2企业通过增资扩股或转让部分产权，实现其他投资者对企业参股，将企业改制为有限责任公司或股份有限公司的，原企业债务由改制后公司承担。3企业以其部分资产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务，债权人认可的，由新设公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人，或虽通知债权人但其不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。4企业以优质资产与他人组建新公司，将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业为共同被告主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。（二）股份合作制改革（P82）1由企业职工买断企业产权，将原企业改制为股份合作制企业的，原企业债务，由改制后的股份合作制企业承担。2企业进行股份合作制改制时，参照公司法有关规定，公告通知了债权人，股份合作制改制后，债权人就原企业出资人隐瞒或遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业承担民事责任，可向原企业出资人追偿；如债权人在公告期内未申报过债权，则股份合作制企业不承担民事责任，债权人可另行起诉原企业出资人。（三）企业分立1债权人向分立后的企业主张债权的，企业分立时，对原企业债务承担有约定、并经债权人认可的，按约定处理。企业分立时，对原企业债务没有约定或约定不明，或债权人对约定不予认可的，分立后的企业承担连带责任。2分立企业承担连带责任后，各分立企业对原企业债务承担有约定，按约定处理；没有约定或约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。【例题多选题】2009年，甲公司决定分立出乙公司单独经营。甲公司原有负债5000万元，债权人主要包括丙银行、供货商丁公司和其他一些小债权人。在分立协议中，甲、乙公司约定原甲公司债务中，对丁公司的债务由分立出的乙公司承担，其余债务由甲公司承担，该债务分担安排经过了丁公司的认可，但未通知丙银行和其他小债权人。下列表述中，符合公司法律制度规定的有（）。A丁公司有权要求甲、乙连带清偿其债务B丙银行有权要求甲、乙连带清偿其债务C小债权人有权要求甲、乙连带清偿其债务D甲、乙公司不得对债务分担作出约定正确答案BC答案解析债权人向分立后的企业主张债权的，企业分立时，对原企业债务承担有约定、并经债权人认可的，按约定处理。企业分立时，对原企业债务没有约定或约定不明，或债权人对约定不予认可的，分立后的企业承担连带责任。（四）企业债权转股权1债务人以隐瞒或虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议。债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应予支持。债权转股权被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。2部分债权人进行的债权转股权的行为，不影响其他债权人向债务人主张债权。（五）国有小型企业出售（P86）1以协议转让形式出售企业，出售合同未经审批批准的，应确认该出售合同不生效。2企业出售当事人双方恶意串通，损害国家利益的，应确认该企业出售行为无效。3企业出售合同约定的履行期限届满，一方当事人拒不履行合同，或未完全履行合同义务，致使合同目的不能实现，对方当事人要求解除合同并要求赔偿损失的；或对方当事人要求继续履行合同并要求赔偿损失的，人民法院应予支持。双方当事人均未完全履行合同义务的，应根据当事人的过错，确定各自应承担的民事责任。4企业出售合同被确认无效或被撤销的，企业售出后买受人经营期间发生的盈亏，由买受人享有或承担。5企业出售后，债权人就出卖人隐瞒、遗漏原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期间申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可向出卖人追偿；如债权人在公告期间未申报过该债权，则买受人不承担民事责任，债权人应另行起诉出卖人。第六节企业并购法律实务一、企业并购概述（一）企业并购的概念（二）企业并购的方式（P87）1股权并购股权并购完成后，收购公司成为目标公司的控股股东，目标公司仍保持法人资格，承担其债权债务，收购公司仅在出资范围内承担责任。2资产并购资产并购完成后，被收购方公司的资产转移给收购方公司进行重组，被收购方公司停止经营、进行清算，最后注销原有法人资格。【例题多选题】企业并购的主要方式有（）。（2010年）A股权并购B产品并购C资产并购D品牌并购正确答案AC（三）股权并购与资产并购的区别1交易对象和交易主体不同；2对目标企业要求不同；3履行的法律程序不同；4并购后整合难度不同；5适用法律不同。（1）股权并购首先适用公司法和证券法，然后适用合同法和民法通则；（2）而资产并购主要适用合同法和民法通则，只在公司内部决策程序上适用公司法。【提示】股权并购和资产并购同样可以减少市场上竞争对手，改变市场竞争态势，因此都要受反垄断法的约束。（四）企业并购的分类企业并购按交易企业之间关系，可分为三种类型横行并购、纵向并购和混合并购。二、上市公司并购（一）应提交上市公司并购重组委员会审核的范围（P89）（1）上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70以上。（2）上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产。（3）上市公司申请发行股份购买资产。（4）其他【注意】上市公司重大资产重组不存在以上情况，但需要主动向中国证监会并购重组委员会申请审核的（1）上市公司购买的资产为符合规定的“完整经营实体”，且业绩需要模拟计算的。（2）上市公司对证监会有关职能部门提出的反馈意见表示异议的。构成完整经营实体的条件是（1）经营业务和经营资产独立、完整，且在最近两年未发生重大变化。（2）在进入上市公司前，已在同一实际控制人下持续经营两年以上。（3）在进入上市公司前，实行独立核算；或虽未独立核算，但与其经营业务相关的收入、费用在会计核算上能够清晰划分。（4）上市公司与该经营实体的主要高级管理人员签订聘用合同，或采取其他方式，就该经营实体在交易完成后的持续经营和管理作出恰当安排。（二）上市公司并购活动有关比例的计算（P90）1购买资产为股权的资产总额。应以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者之中，数额较高者为准。营业收人。以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准；购买股权导致上市公司对被投资企业控股的，其营业收入以被投资企业的营业收入为准。资产净额。以被投资企业的资产净额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中，数额较高者为准。2出售资产为股权的资产总额、营业收入、资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入、资产净额与该项投资所占股权比例的乘积为准。出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入、资产净额以被投资企业的相关数额为准。3购买资产为非股权资产的资产总额，以该资产的账面值和成交金额二者中，较高者为准。资产净额，以相关资产与负债的账面差额和成交金额二者中，较高者为准。4出售资产为非股权资产的。其资产总额、资产净额、分别以该资产的账面值、相关资产与负债账面值的差额为准。5上市公司同时购买和出售资产的，应分别计算购买和出售资产的比例，并以二者中较高者为准。6上市公司在12个月内，连续对同一资产或相关资产进行购买、出售的，以累计数分别计算相应数额，但已报证监会核准的资产交易行为，无须纳入计算范围。三、外国投资者并购境内企业（一）外国投资者并购境内企业的形式（P91）1股权并购（1）外国投资者购买境内非外商投资公司股东的股权，使该境内公司变更设立为外商投资企业；（2）外国投资者认购境内非外商投资公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。2资产并购（1）外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并且运营该资产；（2）外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。【提示】外国投资者并购境内企业，不得造成过度集中、排除或限制竞争；不得扰乱社会经济秩序和损害公共利益；不得导致国有资产流失。（二）外国投资者并购境内企业的要求（三）外国投资者并购境内企业的审批1外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。2外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部申报。（四）外国投资者并购境内企业的有关规定1外国投资者在并购后设立的外商投资企业注册资本中，其出资比例高于25的，该企业享受外商投资企业待遇；低于25的，除法律和行政法规另有规定外，不享受外商投资企业待遇，审批机关在其批准证书上加注“外资比例低于25”字样。2外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务。3外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权债务。（五）外国投资者并购境内企业价款的支付（P94）1外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东、或出售资产的境内企业支付全部对价。2特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付比例分配收益。3外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和发起设立的境内股份有限公司的股东，应在公司申请外商投资企业营业执照时，缴付不低于20的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合有关法律规定。4外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，其出资比例低于企业注册资本25的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自营业执照颁发之日起6个月内缴清。【例题多选题】外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资与境内丙公司于2000年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的有（）。A甲公司于2000年5月30日向乙公司一次支付120万美元B甲公司于2000年5月30日向乙公司支付60万美元，2001年2月28日支付60万美元C甲公司于2001年2月28日向乙公司一次支付120万美元D甲公司于2000年8月30日向乙公司支付80万美元，2001年8月30日支付40万美元正确答案BCD答案解析本题考核点是外商投资企业的出资期限。对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60以上，在1年内付清全部购买金。本题中只有A选项符合规定。【例题多选题】某外国投资者并购我国境内企业设立外商投资企业，并购后外资比例占企业注册资本的19。下列说法中，正确的有（）。A若外国投资者以现金出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清B若外国投资者以实物出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清C除法律、行政法规另有规定的以外，该并购完成后的企业不享受外商投资企业待遇D除法律、行政法规另有规定的以外，该并购无须履行审批程序正确答案ABC答案解析本题考核点是外国投资者并购境内企业。根据外商投资企业法律制度的相关规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本的25的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清，因此选项A和选项B是正确的；外国投资者的投资比例一般不低于外商投资企业注册资本的25，如果低于的，除立法、行政法规另有规定的以外，不享有外商投资企业待遇，因此选项C的说法正确；不管外资比例是否低于25，设立外商投资企业均需要履行相应的审批程序，审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，因此选项D的说法错误。四、企业并购的反垄断审查（P95）根据我国反垄断法的规定，经营者合并、经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权等均属于“经营者集中”，受反垄断法调整。1经营者集中达到以下标准之一的，应事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币。【提示】虽未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明，该经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应依法进行调查。2经营者集中有下列情形之一的，无论该集中是否达到申报标准，都可以不向国务院反垄断执法机构进行反垄断审查申报（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50以上有表决权的股份或资产的；（2）参与集中的每个经营者50以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有。第七节企业重组上市法律实务一、企业发行股票并上市的条件（一）发行人主体资格应符合要求（P96）1发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。持续经营时间应当在3年以上。（1）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。（2）经国务院批准，可以不受上述时间的限制。2发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用做出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。3发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。4发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。5发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。（二）发行人人员独立（P96）发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除“董事、监事”以外的其他职务，没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。【例题单选题】红光公司拟发行股票并上市，前卫、远航、中诚三家公司与红光公司同属个控股股东，下列表述中符合公司上市发行人“人员独立”条件的是（）。（2008年）A红光公司总经理张某是前卫公司的董事B红光公司副总经理王某是前卫公司的财务总监C红光公司财务负责人李某是远航公司的副总经理D红光公司董事会秘书赵某是中诚公司的副总经理正确答案A答案解析发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除“董事、监事”以外的其他职务。（三）发行人运行规范（P97）1发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，并且没有下列情形被中国证监会采取证券市场禁人措施尚在禁入期的；最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。【例题单选题】某股份有限公司拟公开发行股票并上市。根据证券法律制度的有关规定，下列各项中，符合公司公开发行股票并上市的条件的有（）。A公司上一年度实际控制人发生变更B公司的副总经理在控股股东中担任监事C公司的副总经理在控股股东中担任副总经理D公司的副总经理上一年度受到中国证监会行政处罚正确答案B答案解析公司公开发行股票并上市的条件公司最近3年内实际控制人没有发生变更。A项错误。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除“董事、监事”以外的其他职务。B项正确，C项错误。发行人的董事、监事和高级管理人员最近36个月内没有受到中国证监会行政处罚，D项错误。2发行人不得有下列情形最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态。最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章。报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。（四）发行人财务会计制度健全，财务状况良好（P98）1发行人符合下列条件最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；发行前股本总额不少于人民币3000万元；最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20；最近一期末不存在未弥补亏损。【例题单选题】根据证券法的规定，股份有限公司申请股票上市，公司股本总额应不少于人民币（）。A1000万元B2000万元C3000万元D5000万元正确答案C答案解析根据证券法的规定，股份有限公司申请股票上市，公司股本总额应不少于人民币3000万元。2发行人不存在下列影响持续盈利能力的情形发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；【例题多选题】某股份有限公司拟公开发行股票并上市。根据证券法律制度的有关规定，下列各项中，符合公司公开发行股票并上市的条件的有（）。A公司发行股票前股本总额为人民币6000万元B公司上一年度严重违反环境保护管理法规受到罚款的行政处罚C公司最近3个会计年度净利润均为正数且累计为人民币4000万元D公司最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益正确答案AC答案解析根据规定，发行人首次公开发行股票并上市的，发行前股本总额不少于人民币3000万元，因此选项A是正确的；最近36个月内，发行人没有违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规受到行政处罚且情节严重的情况，因此选项B不选；最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，因此选项C是正确的；发行人不存在最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表以外的投资收益的情况，因此选项D不选。（五）发行人募集资金运用符合规定募集资金原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。（六）在创业板上市的公司财务指标要求（重点）（P99）1发行人应当是依法设立且持续经营时间应当在3年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。2最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元，且持续增长；或者最近1年盈利，且净利润不少于500万元，最近1年营业收入不少于5000万元，最近2年营业收入增长率均不低于30。3最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。4发行后股本总额不少于3000万元。二、企业发行股票并上市的主