劳动合同法与律师业务.ppt

1、1,劳动合同法与律师业务,中国政法大学民商经济法学院副教授 社会法研究所副主任 北京市劳动与社会保障法学会常务理事 北京市德恒律师事务所律师 北京市海淀区第九届政治协商会议常务委员会委员 联系电话,2,一、概述 二、企业劳动法律顾问中的律师事务 三、劳动合同法实务中的热点、难点,第一部分 概述劳动关系当今社会最重要的经济和社会关系,2009年全世界雇佣劳动者人数达到30亿，占全球人口的60.4% 中国2008年雇佣劳动者近4.7亿，占劳动人口总数的60.4% 雇佣劳动者是人口结构中的主体 2012年末全国就业人员76704万人 达到71% 国际产业关系协会前会长Rus

2、sell Lansbury教授评论： 如何规制劳动与雇佣关系的方法仍然是全世界学者关心的中心议题 （2009年8月在澳洲悉尼举行国际产业关系协会第15届世界大会）,3,4,劳资领域事件吸人眼球,张海超开胸验肺 富士康十二连跳 毒苹果：苹果供应商联建科技中毒员工维权案中受害员集体离职 员工提出4项要求 广东的罢工要求提高工资 出租车司机的罢工 腾讯公司斥资10亿启动“安居计划” 企业败诉率居高不下,5,劳动争议案件激增,以2008年劳动合同法实施为转折点，劳动争议数量呈“井喷”之势 北京市劳动争议案件增长情况： 2008年至2010年，北京各仲裁共处理劳动争议案件184297件，超过2007年前

3、十年案件量的总和 我国各级法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。 全国法院审理的劳动争议案件情况，2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件 2010至2012年新收均在30万件左右。,6,分析原因：劳动法惹的祸？,劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法、社会保险法出台后劳动律师业务大增 用人单位用工不规范、没有制度设置 家族管理 隐蔽用工 随意用工 劳动法的特点：层层立法 地方执法尺度不一 专业性强 劳动者维权意识增强 少数劳动者过度维权 诉讼成本低 诚信缺失 利益驱动 转型时期社会关系复杂性 历史遗留问题 市场经济经济全球化产生新问题

4、劳动关系 企业人力资源理念与法律理念的冲突,7,防范之道？补救之道？,人力资源管理与法律意识的融合 用工的整体规划：规范、弹性、灵活用工 加强日常用工管理 理性与人性化管理 完善规章制度 证据意识 律师业务的增长点 规范与规避 律师的良心,8,二、企业劳动法律顾问中的律师事务概述,（一）日常劳动法律事务咨询 单位 工会 政府 个人 （二）各类相关劳动法律事务文书的制定与审查 1.劳动合同：固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 非全日制用工劳动合同 专项劳动协议： 试用期协议 聘任协议 岗位协议 竞业限制协议 保守商业秘密协议 培训与服务期协议 2.集体合同,

5、9,3. 调解协议 4.劳务派遣合同 人事代理合同 人力资源服务合同 5.劳务协议 实习期协议 6.劳务外包协议 7.商事承揽合同 8.发承包合同 （三）规章制度建立、审查、修改完善 员工守则 招聘、录用、试用期、职务描述书 劳动合同制度：签订、变更、解除、终止、续订程序规定 考勤制度、奖惩制度 工作时间和休息休假、加班加点制度、工资和奖金制度 职工代表大会章程、议事规则 竞业限制规定 保密制度 社会保险 公司福利制度 劳动争议调解制度,10,（四）日常劳动法律事务 1.建议与论证人力资源与劳动管理的策略方案：如何用工 2.审查相关个人和单位的资质 3.就劳动管理的重大事项提供法律建议或意见

6、规章制度 企业并撤、改制、裁员、重大制度的改变 4.拟定或审查用人单位的劳动管理行为及文书 对员工的处理 决定 劳动合同订立、变更、解除、终止、续订 程序文件 劳动合同变更、解除、终止协议 5.社会保险事务的建议 6.证据的保存与管理,11,（五）代理业务,代理调解 、谈判 代理仲裁：劳动争议仲裁 经济仲裁 代理诉讼：劳动诉讼、民事诉讼、行政诉讼 （六）劳动法知识培训 人力资源人员 企业中高级管理人员 政府有关部门 工会,12,劳动律师业务的特点,社会性： 涉及人员、部门众多，关系协调，影响面广 社会敏感度 与社会政治、经济、社会政策联系密切 对立性：劳资双方利益冲突 力量的博弈 专业性强 成

7、败关乎 企业形象 关乎律师职业生涯 律师的角色定位 用人单位消融、规避、防御劳动法 律师的角色：助纣为虐？雪中送炭？锦上添花？ 律师的心理压力：良心与职业,第三部分 劳动合同法实务中的热点、难点,13,适用劳动法： 1.劳动合同工 2.劳务派遣 工 3.非全日制用工 4.发承包用工 5.下岗者 不完全适用劳动法：？ 6.劳务外包 7.退休者、实习学生 完全不适用： 8. 自由职业者 9.事业单位在编人员 国家机关在编人员 兼职 10.未取得就业许可证的外国人、无国籍人,14,一、企业用工基本类型与劳动法适用,15,（一）劳动合同工,劳动合同法对直接用工规范加强，劳动成本增加 劳动合同法修正案确

8、定： 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式 劳务派遣用工是补充形式 直接用工必须签订书面劳动合同 受解雇保护的限制 缴纳社会保险费 否则将面临法律责任追究 双倍工资 双倍经济补偿金 罚款 社会保险费滞纳金,16,劳动合同的种类,固定期限 无固定期限 以完成一定工作任务为期限 无固定期限劳动合同成本高，解雇受较大限制，多选择固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同签订条件 核心员工，高级管理、技术人员，工作年限长员工可以适用无固定期限劳动合同，以保证企业的人力资本竞争力 固定期限劳动合同以3-5年劳动合同居多，大学毕业生初次就业签3年劳动合同，一般劳动者 保证企业的劳动关系基本稳定，也有劳务派遣形式

9、，保持用工灵活性 以完成一定工作任务为期限的劳动合同适用于短期、季节、临时性项目用工 技术含量低的、非关键岗位可以签短期劳动合同或者劳务派遣,不签劳动合同如何确认劳动关系存在管理 控制,如何认定管理 资本所决定 组织所决定 职场所决定 1、劳动者实际接受单位的管理、指挥与监督，付出的劳动是用人单位业务的组成部分 招聘 参加用人单位的组织中去 规章制度 工作时间 工作场所 工作任务 业务组成部分 档案 2.劳动报酬发放：单位有向劳动者给付过工资性报酬的记录 3、单位提供基本的劳动条件 4、单位向劳动者发放有工作证、服务证等身份证件，或劳动者填写了单位的招工招聘登记表、报名表，用人单位允许劳动者以

10、该单位员工名义工作或不为反对意见 自由职业者？技能、工具、设施自有，自担风险,17,劳动关系的证明：,工资支付凭证 社保缴费记录 工作证 服务证等证件 招工登记表 报名表等招用记录 职工名册 考勤记录 其他劳动者证言 双方所签订的劳动合同 雇佣关系的证明 未签订劳动合同的应提供工作起止日期及相关证明 当事人其他协议 档案？,18,用工单位,劳动者,劳务派遣单位,市场环境,19,（二）劳务派遣工,何谓劳务派遣,1.劳务派遣，是指用人单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。 本规定所称劳务派遣，是指

11、用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。劳动合同法修正案,20,劳动合同立法限制劳务派遣用工,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式 劳务派遣用工是补充形式， 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施 如何确定三性：具体岗位由用工单位和本单位工会或职工代表通过集体协商签订专项集体合同确定。 控制用工比例 10% 劳务派遣公司注册资金 200万元 对劳务派遣公司实行行政许可 签劳动合同 加大罚款力度 连带赔偿责任 目的：劳动关系和谐稳定 维稳与维权,21,三性”岗位及比例条款,劳动合同法第66条： 劳务派遣一般在临时性 辅助

12、性 或者替代性的工作岗位上实施。,22,修正案： “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”,签劳动合同问题,是否适用无固定期限劳动合同：被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同不适用劳动合同法第1

13、4条第2款规定的无固定期限劳动合同，但双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同。 是否适用以完成一定任务的劳动合同：劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同。 是否适用非全日制劳动合同：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。,23,劳动合同解除问题,被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第37条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 用工单位因劳动合同法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的规定与被派遣劳动者解除劳动合同。 退回制度的安排：用

14、工单位因劳动合同法第40条第三项、第41条规定的情形及劳务派遣协议中约定的其他原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位应当重新给被派遣劳动者寻找用工单位。,24,解除问题,无工作期间的待遇安排：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，并按劳务派遣单位注册地的规定缴纳社会保险费。 被派遣劳动者不同意去新的用工单位，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。,25,不属于劳务派遣用工,（一）用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为（二）用人单位将本单位劳动者派往境外进

15、行劳动的行为；（三）用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。,26,企业的调整：,劳务派遣直接用工 劳务派遣业务外包 劳务派遣 劳务派遣 真派遣 假外包 规避连带赔偿责任 劳务派遣 劳务外包 发承包在管理上的区别： 劳务派遣：用工单位管理 劳务外包：外包公司管理 发承包：是承包者管理 包工头维权 用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的属于劳务派遣用工 。,27,劳务派遣与劳务（业务）外包,何为业务外包？ 业务外包：企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势将其核心业务交由合作企业完成，达到降低成本提高效率的一种管理模式。 真正的业

16、务外包：分工深化 优质资源整合,28,劳务外包与劳务派遣的区别,1.管理控制权不同 劳务派遣：用工单位管理控制工资、考核管理 奖惩等，退回：扩大解除终止权 规避用工编制 工资总额：所有费用支付给劳务派遣公司 业务外包：管理控制权归外包公司 2.形式不同 劳务派遣：签劳务派遣协议，与人有关 业务外包：服务外包协议，与业务有关 3.主体不同 人力资源服务公司 实业商事公司,29,与劳务派遣的区别,4。法律适用不同 劳务派遣：劳动法加强国家管制 监管 业务外包：民商事法律 5.税收成本不同 劳务派遣低 业务外包高,30,（三）非全日制用工,非全日制用工：每周工作时间不超过24小时，均每天工作时间不超

17、过4小时 可以不签劳动合同 没有解雇保护 没有经济补偿金 社会保险须参加 工伤 非关键性岗位，灵活用工形式，成本相对低，但员工不稳定,31,（四）劳 务（业务）外包,将公司某项业务外包给商事公司 两个公司的商事法律关系，不由劳动法调整 真派遣 假外包,32,（五）发承包用工 建筑企业农民工 案例,主要涉及到工伤 有资质的承包者、无资质的包工头与雇佣的农民工之间的关系 是否是劳动关系 与谁存在劳动关系 否认定工伤 发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 确定劳动关系：谁管理控制 举证 发包方承包方承担连带赔

18、偿责任 连带赔偿是劳动法责任 还是人身损害赔偿责任,33,（六）大学生的适用,法律规定 1995年劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(以下简称“意见”)中第12条有规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同 立法模糊 其他未毕业大中专院校、职业学校学生是否适用未明 大学生的类型及适用 1.已毕业大学生 企业直接用工 适用劳动法 ：试用期、工资 社会保险 培训性质，并不正式用工，也没有建立劳动关系意向，没有劳动数量质量要求 签订培训协议不适用,34,2.在校未毕业大学生,勤工助学 暑期打工 毕业前的实习 职业学校整体实习 1.劳动关系 雇

19、用关系？ 2.签订劳动合同，适用劳动法 案例 3.未签劳动合同，一般情况下不认定 A.认定劳动关系，单位承担劳动法责任 B、不认定劳动关系，按民事损害赔偿处理 4.不签订劳动合同的 商业保险适当分散风险,35,3.三方就业协议,1.就业协议属于民事协议 2.可以约定违约金、服务期，违约金数额无限制 3.约束报到义务，不报到可以要求支付违约金 4.报到后及时签订劳动合同、服务期培训期协议，违约金数额受限制,36,（七）已退休的人员是否适用劳动法,1.已退休人员与单位之间不是劳动关系，不适用劳动法 （也曾有法院认定特殊劳动关系） 第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员

20、发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。（司法解释三2010年9月14日生效） 2.例外： 劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，可以申请劳动争议处理 （司法解释一2001年4月16日生效） 3.本单位的到退休年龄及时办理劳动合同终止手续，外单位的提供退休证明 4.发生工伤，按雇佣关系处理 5.商业保险适当分散风险,37,（八）企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员，双重劳动关系,1.按劳动关系处理 最高法院司法解释三第8条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经

21、营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理 2.提供相关证明 3.签订劳动合同 4.社会保险的处理，不能双重,38,（九）兼职 事业单位在编人员 国家机关在编人员 兼职，目前尚未纳入劳动法 十）自由职业者 以是否存在管理关系来确定是否属于劳动法保护范围 承揽关系：承揽关系特征之一是所提供劳动不是定做方的主营业务，劳动者不受定做方的纪律约束。 管理控制,39,（十一）外国人、港澳台居民在华或者在内地就业：,外国人在中国就业管理规定2010年修正 有就业许可证 最长5年 可以续订 有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境

22、内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。 无就业许可证 未办理就业许可签订劳动合同，请求确认劳动关系的，不支持。,40,二、劳务合同、雇佣合同和劳动合同之间的区别与联系,劳务关系是指人们在以活动形式提供给他人服务的过程中形成的社会关系。 劳务者提供的劳务有时不仅包括劳动力，而且还包括智力成果。 其内容可以包括承揽、委托、服务、雇佣等不同性质的关系。 雇佣关系 劳务关系 雇佣关系不适用劳动法,41,42,雇佣关系 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 (2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过) 第9条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当

23、承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。 雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动” 授权 指示管理控制,43,第11条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发

24、包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。,劳动关系 雇佣关系 承揽关系 劳务关系区别,（1）主体不同： 劳动法上的用人单位 劳动者 用工主体：劳务合同、雇佣合同中可以是单位或者个人， 提供劳务（劳动）主体： 劳务合同中可以是单位或者个人； 雇佣合同中必须是个人，,44,45,用人单位的主要类型,1、企业 经授权的企业分支机构 2、个体经济组织 3、民办非企业单位 4、国家机关 5、事业单位 6、社会团体 7、军队聘用单位 8、会计师事务所 9、律师事务所

25、10、基金会 等,46,特殊用人主体,1、不具备用人单位资格的用工主体 （1）公司设立期间 解散期间出资者 清算组 （2）不符合劳动法规定的用人单位主体 没有营业执照用人单位或出资者 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人 挂靠经营用人单位和营业执照出借方 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。,是否是劳动法上用人单位？,外国企业、港澳台地区企业常驻代表机构 村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治

26、组织 农村信用合作社 摄制组,47,区别,（2）法律关系不同： 主体之间是否平等，国家行政干预强度和范围不同 （3）风险责任承担不同 （4）报酬支付方式不同 （5）适用法律不同： 劳务合同、雇佣合同适用民法、合同法；劳动合同适用劳动法 联系： 存在转化的关系,48,三、工伤赔偿的有关问题 双赔问题,第三人造成员工伤害，第三人的民事赔偿与工伤赔偿能否同时获赔？ （1）对于实际发生的医疗费用、伙食补助、交通费用、误工损失、残疾生活辅助工具费、丧葬费等，不能同时获得赔偿。 （2）对于精神损失赔偿（残疾死亡赔偿金与工伤残疾死亡补助金），可以同时获得赔偿。 依据：关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭