未成年人侵权责任探讨

1、未成年人侵权责任探讨未成年人侵权责任探讨一、问题的提出案例：李小宝与黄明居住在同一小区， 均为小学二年级学生。 20xx 年 3 月 1 日下午，李小宝把正在小区花园看书的黄明推倒在地， 导致黄明受伤。出事后，双方家长协商解决办法，但最终因分歧太大而无果。为此，黄明诉至镇海区法院要求李小宝赔偿其医疗费等费用共计人民币 1 万余元。在案件审理过程中， 法官们对如何确定李小宝及其监护人的诉讼地位发生了分歧。 观点一：以李小宝为被告， 其监护人为法定代理人。观点二：以李小宝的监护人为被告。观点三：以李小宝及其监护人为共同被告，其监护人同时又作为法定代理人参加诉讼。司法实践中，我们常常遇到未成年人等无

2、民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的损害赔偿纠纷案件， 但如上述，对于此类案件由谁做被告处理不一。 1案例未成年人未成年人的监护人杨秋阳诉罗俊、罗成彬、李宗秀人身损害赔偿纠纷被告被法院追加为被告，同时为被告罗俊的法定代理人1 / 18任永玖诉张贵琴、庹国恩、庹清朋财产损害赔偿纠纷被法院追加为被告被告，同时为被告庹清朋的法定代理人梁君定诉叶俊人身损害赔偿纠纷案被告被告叶俊的法定代理人曹根生诉曾令昌人身损害赔偿纠纷案被告被告曾令昌的法定代理人吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案被告被告朱超的法定代理人笔者认为，这不仅仅是一个未成年人及其监护人诉讼地位的问题，更涉及未成年人致人损害，究竟由其本

3、人承担责任，还是由监护人承担责任，承担责任的基础又是什么等深层次的问题。 本文以被告主体为视角来探讨未成年人侵权责任。 2二、监护人的诉讼地位分析（一）观点阐述及分歧实质持监护人仅作法定代理人的观点的人认为， 侵权责任承担的基本原则是谁侵权谁赔偿， 非实体权利义务主体成为民事诉讼主体没有法律规定。民事诉讼法没有规定监护人在未成年人侵权诉讼中可以成为适格当事人，是因为监护人承担的是一种补充替代责任。2 / 18持监护人作被告的观点的人认为，监护人有监督保护未成年人的义务，在未成年人侵权案件中， 监护人是就自己的监督过失承担责任。以上两种观点的分歧实质是，在未成年人致人损害情况下，监护人承担责任时

4、，究竟是为本人行为负责抑或是承担一种所谓的替代责任。（二）监护人承担责任性质：为本人行为负责1、历史演变视角未成年人侵权责任的立法源于罗马法。 罗马时期，家长享有对家属（包括作为家庭成员的未成年人） 、奴隶、牲畜和其他财产的支配权，因此在家属对第三人构成侵权行为的情形下， 承担责任的主体是家长，而承担责任的形式则被称为委付之诉。 3及至欧洲中世纪， 根据日尔曼法， 妻子和子女都处于作为丈夫和父亲的家长的权力支配下， 家长对于其家子加害于他人的损害， 应负绝对的责任。 4 同样，在中国古代，家族制度根深蒂固。未成年人与其他家属一样， 都受家长权力的支配， 即使因其个人行为导致他人损害，作为一家之

5、主的家长也承担一切责任，尤其是赔偿责任。这不仅取决于作为家庭支配者的家长对家庭成员的未成年人的身份支配关系，还根源于家长对整个家庭财产的绝对支配权。随着商品经济的发展和个人主义思潮的流行， 人们开始注重由子女对自己的侵权行为独立负责的主张。 近代个人主义损害赔偿理论的风靡和盛行也使得延续数千年的家族本位的损害责任的承担走向末路。从法国民法典第1384 条5 和德国民法典第832 条63 / 18可以看出：虽然未成年人致人损害在某些情形下，仍由未成年人的父母承担责任，但是，其理论依据已经不可同日而语了，父母或其他监护人承担责任的依据， 已经不再是父母或其他责任主体对未成年人的身份的统制或对家族的

6、支配这一客观的社会结构形式，而在于父母或其他责任主体对未成年人的监督、教育义务的违反和未履行。2、理论视角未成年人生活始终是在他人的管理、 照顾之下。当未成年人从事超越其年龄、智力的法律行为时， 需要监护人的意思来补足未成年人的意思表示。而在未成年人可能给他人造成损害时， 同样由监护人用自己的理性来填补未成年人理性的不足。 在西方国家，基于父母子女之间的天然关系，多数的国家的家庭法都规定了父母对未成年人子女负有监督、教导的义务。我国民法通则第 18 条7 规定了监护人的职责权利与民事责任。从对未成年人侵权的风险的防范而言，监护人对未成年人的监督、教导是非常重要的。未成年人因为其智力发育的不健全

7、，对许多行为的风险认识不够或者没有认识，从而不能很好地控制自己的行为，以至于给他人造成损害。 如果监护人能够给未成年人以良好的教育，启蒙未成年人的道德理性1 2 下一页未成年人侵权责任探讨第2 页，祛除其惹事生非的野性，培养其尊重他人的习惯，未成年人恶作剧地甚至残忍地伤害他人的几率就会大大减小。在日常生活中， 如果监护人能就一些危险事项的处理和危险物品的使用，对未成年人多4 / 18加指导，未成年人就能比较顺当地参与到生活的各个方面而不至于过分地危害公共安全。然而，监护人对未成年人的监督管束并不总是自觉自愿的。 可能有些家长还会纵容自己的孩子去寻衅滋事或者以自己的孩子调皮捣蛋为荣。所以，有必要

8、用潜在的责任去强化监护人对未成年人的监督、管教义务。如果未成年人侵权的风险是监护人能够控制的，那么监护人对放任这种风险的实现是有过失的，应当承担对受害人的损害赔偿义务，虽然这种过失行为的危害最终是通过未成年人的行为表现出来的。故而，在未成年人造成他人损害的情况下，之所以由未成年人的监护人承担责任， 在于其对未成年人的法定的监督义务的违反，为自己的过失行为负责。（三）诉讼程序分析民事诉讼中的当事人是指因民事权利义务发生争议， 以自己的名义到法院起诉、应诉，并受法院裁判文书约束的利害关系人。当事人有广义和狭义之分，广义的当事人包括原告、被告、第三人，狭义的当事人专指原告和被告。民事诉讼代理人，是指

9、以被代理人的名义，在代理权限内实施诉讼行为， 其诉讼行为对被代理的当事人发生法律效力的人。诉讼代理人不是争议的民事法律关系的主体， 参加诉讼的目的是维护被代理人的利益，其不受法院裁判的拘束。通过对当事人和诉讼代理人特征的分析， 如果未成年人的监护人不作为被告参加诉讼， 而只是以法定代理人的身份参加诉讼， 将出现以下两点逻辑悖论：5 / 18第一，法院判决监护人承担责任后， 其完全有理由以自己不是当事人不应承担责任为由拒绝履行法院生效的法律文书。第二，由于监护人在诉讼中是代表未成年人行使诉讼权利， 其本人在诉讼中享有的各项诉讼权利被剥夺，甚至对自己是否尽监护职责、承担赔偿责任大小不能发表意见和举

10、证， 还不能以自己的名义提起上诉。尽管如此，持不同意见的人认为， 民诉意见第 112 条第 2 款规定， “给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传”，该款表明未成年人的监护人的诉讼地位系法定代理人。笔者认为，由于法律规定未成年人没有诉讼行为能力，为维护当事人的合法权益，故诉讼法上设置了法定代理人制度。如果只有未成年人到庭参加诉讼，那么未成年人的诉讼行为必须得到其法定代理人的追认才能有效。为保证诉讼的顺利进行， 上述该款规定了对未成年人法定代理人到庭参加诉讼的强制措施。 故该款的立法精神是为保护未成年人的合法权益及诉讼的

11、顺利进行，并未否定监护人作法定代理人的同时，也作为案件的当事人。三、未成年人诉讼地位分析（一）观点阐述及评析持未成年人不作被告的观点的人认为， 民事责任能力的有无是行为人承担过错侵权责任的前提和基础。我国民法通则虽未规定民事责任能力的概念， 但从第 133 条第 1 款关于无民事行为能力人或限6 / 18制民事行为能力人造成他人损害， 应由其监护人承担民事责任的规定来看，不仅暗含民事责任能力的概念，而且确立了无民事行为能力人和限制民事行为能力人均无民事责任能力的规则。8 所以未成年人无民事责任能力，也就不可能作为被告承担责任。持未成年人作被告的观点的人认为，根据我国民法通则第133 条、第 1

12、61 条，未成年人有独立财产的，应承担赔偿责任，故我国立法对民事责任能力的确定以民事行为能力作为一般标准，财产状况作为例外标准。9 即无完全民事行为能力但有财产的未成年人亦具有一定的民事责任能力， 可得判令其承担一定的民事责任。而未成年人是否有财产、有多少财产, 都有待于在案件审理中予以查明和确定 , 受害人事前难以确定和证明这些情况，所以应当允许将未成年人列为被告。（二）分歧实质：不同语境中的 “民事责任能力 ”以上两种观点的分歧实质是在不同语境中对 “民事责任能力 ”内涵的不同理解。 不同的语境中使用这个相同的语词， 歧义和冲突的产生就不可避免了。1、“责任构成 ”语境中的 “民事责任能力

13、 ”上述第一种观点是在 “责任构成 ”语境中使用 “民事责任能力 ”。“责任构成 ”语境中的 “民事责任能力 ”是从过错责任主义逻辑地演绎过来的。 10过错责任原则的核心在于侵权人的行为存在过错，未成年人因不具备识别能力， 无法成立过错， 便不具有承担民事责任的资格。在责任构成语境下，民事责任能力是过错产生的前提，因此7 / 18构成一般侵权行为的主观要件。 11其本质特征是能够预见行为结果并进行行为控制的能力。 但随着社会条件的变化， 过错责任原则不足以适应现代社会的需要， 无过错责任原则和公平原则的发展在改变着传统民事责任能力概念赖以产生的一元化主观过错归责主义的土壤。现在看来，民事责任能

14、力仅作为一般侵权行为的一个构成要件，对于特殊侵权行为没有适用余地，将明显缩小民事责任能力的内涵，限制了民事责任能力在其他语境中的表达。 笔者认为，这种基于识别能力而仅适用于过错责任下的责任能力， 应采用一个相对小的概念才能精确表述。而史尚宽先生提出的 “过责能力 ”，即 “谓因自己之过失而负责任之能力， 无责任能力者之行为因而不得使负义务。 然在特殊侵权行为，无过失而使其负责者，责任能力之有无，在所不问 ”，是非常适合这种语境的概念。 12由此，若按照第一种观点，未成年人无民事责任能力，不能作为被告承担责任， 但基于公平原则， 不可避免实体判决有独立财产的未成年人承担责任的情形， 从而出现无民

15、事责任能力人却承担民事责任的逻辑矛盾。若由监护人先把责任 “顶下来 ”，实际履行时动用未成年人的财产，则无异于一种偷盗行为。2、“惩罚补偿 ”语境中的民事责任能力上述第二种观点是在 “惩罚补偿 ”语境中使用 “民事责任能力 ”。在公法责任中 ,没有刑事责任能力就不能刑罚；没有行政责任能力就不能处罚。 但是，私法责任必须公平地顾及私人主体双方的利益救济，而不是专注于惩罚。 民事责任的 “私”的性质决定了其 “补偿性 ”，8 / 18一般不具有惩罚性。 即和公法责任相比， 民事责任的目的主要在对已经造成的权利损害和财产损失给以填补和救济， 使其恢复到未受损害的状态，这也就使得没有识别能力的人承担民

16、事责任不受道德合理性的非难。“没有民事责任能力的主体不承担任何民事责任 ”的结论在这个语境下被推翻了，因为责任不再意味着惩罚。当然民事责任中没有惩罚性的绝对化说法也是错误的。 私法在演化过程中形成了自身的 “财产上的惩罚观念 ”。财产上的惩罚观念是以多于填补数额的财产责任的承担为表现形式的。 据此，私法责任可被分为无惩罚的责任和有惩罚的责任。综上，公法责任的惩罚性， 决定了没有过错或者不能产生过错的无责任能力人不承担法律责任。 私法责任的惩罚性决定了没有过错或者不能产生过错的无责任能力人不应承担惩罚性民事责任， 但不能排除在一定的条件下承担填补损害的补偿性民事责任。 故在 “惩罚补偿 ” 语境

17、中，民事责任能力实际指 “受惩罚责任能力 ”和“财产填补责任能力”。深层分析，我国民法通则第 133 条立法缺陷就在于以 “受惩罚责任能力 ”和 “财产填补责任能力 ”来表达未成年人 “民事责任能力”，即以未成年人的财产状况作为确定未成年人承担民事责任的依据，过分在乎未成年人财产赔偿能力及现实纠纷的解决， 导致逻辑上的不周延性。虽然上述第二种观点操作方式与我国现行立法相符合，但人们会忍不住疑问： 以财产状况来衡量未成年人民事责任能力的有无是否公平？9 / 18（三）民事责任能力的本质：民事权利能力的当然部分民事责任能力究竟该如何定性？从“民事权利能力 ”这一概念分析入手，或许能获得正确的答案。

18、一般说来，民事权利能力是指 “成为权利义务载体的能力 ”。13 民事权利能力的享有始于出生， 终于死亡，并为民事主体无差别地、普遍地享有。有学者指出， “民事权利能力 ”，称之为 “民事权利义务能力 ”才比较确切。不过，由于民法尊奉权利本位原则， “民事权利义务能力 ”被简称为 “民事权利能力 ”。14进一步分析， 民事责任能力是民事义务能力的一个体现。 甚至在罗马法上，责任和义务是同一个词 (obligation) 。15 即使继受日耳曼法传统将义务和责任分别表述， 两者仍是密不可分的关系。 责任是对权利义务的担保， 责任体现了国家强制力的介入。 但是这种国家公权力介入不是无条件的， 必须以

19、民事权利义务的存在为依托。 基础权利受侵害而产生的第二次权利是救济权， 救济权产生的义务状态就是侵权人的责任，责任本身就是被强制的第二次义务， 是权利义务法律效力的应有之意。因而，我们可以得出结论：民事责任能力就是民事权利能力的当然部分。没有责任能力的人意味着作为主体的某种不完整，必将相应地缺乏一些东西。 在罗马失去的是民事主体自权人身份，在现代则失去参与民事法律关系的机会。 因为当民事主体的人格中抽掉了民事责任能力，权利人就不能强制其履行义务，在这种情况下，不会有人与该主体发生法律关系，实际上他将丧失民事权利能力。从法律规范视角分析， 民法典或民事立法中包含未成年人在内的民事主体承担民事责任

20、的情况。 法国民法典 采用 “绝对的自己责任10 / 18原则 ”，即民事主体不作区分的完全的无条件的承担自己不当行为的法律后果，未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害赔偿之债。 16 德国民法典和我国台湾地区台湾民法典采用未成年人的有条件民事责任，即未成年人承担民事责任是有条件的，只有在监护人无需负担过错责任的前提下， 不赔偿受害人有违公平原则时，才能根据双方当事人的经济条件令致害人给予合理赔偿。 现实的损害赔偿意味着不能否认未成年人的民事责任能力。 17在此，本文仅论述法律规范中关于未成年人承担侵权责任的规定。同时，本文认为，未成年人具有承担违约责任、无因管理责任和不当得利责任

21、的能力。 比如，未成年人与人从事交易需要通过法定代理人，未成年人是合同的当事人，如果未成年人未能履行合同，则未成年人就是违约人， 要承担违约责任。 法律不会因为合同当事人是无完全民事行为能力人而使其免于承担责任。综上，民事责任能力是民事权利能力的组成部分， 每个人都平等拥有民事责任能力， 即独立承担民事责任的资格。 由此，在诉讼法中，未成年人既能做原告，也能做被告。在司法活动中，可以判令未成年人承担实体民事责任。 当然，是否承担具体的民事责任并非民事责任能力解决的问题， 而是与归责原则相关。 毕竟能不能承担责任和要不要承担责任的法律意义是截然不同的。四、确定未成年人侵权责任的因素上文的分析仅仅

22、解决了未成年人侵权责任中的一个前提性问题即未成年人及其监护人的主体地位问题。在此基础上，笔者在下文将11 / 18对未成年人侵权责任中 “损害是否需要赔偿，由谁赔偿，责任如何分配”这一根本性问题进行探讨。（一）归责原则：过错责任原则的适用未成年人致人损害侵权责任是否成立， 取决于其行为是否符合侵权责任构成，核心的问题是如何归责。 18未成年人侵权归责的复杂性在于其包含了未成年人自身对损害后果承担责任的归责原则和监护人承担责任的归责原则。1、监护人承担责任的归责原则：过错推定责任原则如前分析，监护人的责任来源于监护人的监督义务。 当监护人违反了这一法定注意义务，表明其具有过错，因而要承担责任。根

23、据我国民法通则 第 133 条的规定，监护人在证明其尽了监护责任的情形下，可以减轻责任。所以对于监护人承担责任的归责原则，我国现行立法采用的是过错推定。一方面，这一原则昭示出监护人之所以承担责任在于其存在没有充分尽到监护责任的过错， 符合人们基本的伦理观念。 只有承认监护人承担责任的基础在于其本身的过错，才能使人们不再发出 “难道父母承担责任纯粹因为他们有这么一个未成年子女 ”的诘问，才能为监护人在履行监督义务时预留自由的空间。 19另一方面，采用过错推定责任，使过错的举证责任由监护人承担，体现了对受害人利益的关怀。即 “父母的过失由法律推定，但父母可举反证以推翻。 因为父母对其未成年子女的监

24、督属内部关系， 受害人置身其外，监督疏懈，实难查明，故监督是否疏懈不能证明之不利益，12 / 18由父母承担，符合公平正义的原则。”20在监护人举证之后， 法官面临的难题是如何判断监护人是否已尽监督义务。因为对于监护人的监督义务的确定， 很难总结出明确的规则，更多的要结合具体事实来判断。冯 巴尔提出， “父母应当采取的（监督）措施的类别取决于行为本身所包含的危险、孩子的年龄、性格、成熟程度、 社会环境、兄弟姐妹的年龄和数量以及孩子的一般社交能力 ”。21 由此可以归纳几个共通的判断标准。第一，监督义务的范围首先取决于未成年人的年龄。 因为随着未成年人年龄的增大， 未成年人的智力不断成熟， 未成

25、年人预见行为风险、控制自身行为的能力也不断增强。 那么监护人对年龄小的孩子比对年龄大一些的，监督义务要更大一些。第二，监督义务的大小与未成年人的人身危险性密切相关。 有些孩子生性沉稳，能够更多地为他人着想，也就易于遵纪守法。而有些孩子偏爱惹事生非，爱冒险，自然比同龄的孩子更具有危险性。毫无疑问，监护人对更具人身危险性的孩子要负更大的注意义务。第三，监督义务与未成年人行为的危险性相关。例如，监护人必须禁止未成年人玩耍危险的玩具，还要禁止他们从事危险游戏。易燃的汽油和管制刀具不能让孩子接触。有时还要阻止未成年人与不良少年亲近。如果监护人应当预见到潜在危险或认识到危险结果而没有注意，或没有采取避免危

26、害结果的措施，就可以认定监护人违反了监督义务。2、未成年人承担责任的归责原则：过错责任原则13 / 18现代社会重视个人自由与理性。 过错责任肯定人的自由， 承认个人理性抉择、区别是非的能力。 若个人基于其自由意思决定从事某种行为，造成某种损害，因其具有过错，法律就必须予以制裁，使其负赔偿责任。这一方面体现了对个人尊严的尊重； 另一方面个人对自己的过错负责，是正义的必然要求。从严格意义上讲， 未成年人致人损害的侵权行为与一般侵权行为没有本质的差别。适用过错责任原则能更好地调和 “个人自由 ”与“社会安全 ”两大基本价值， 能促使未成年人接受社会所推崇的价值准则，培养未成年人对自己和社会负责的良

27、好品质。 未成年人未尽到其注意义务，其应负侵权责任。当然，法律并不用理性人的标准来要求未成年人，只要求未成年人像同龄的正常的孩子那样行为， 未成年人只对他可以控制的风险负责。 即在未成年人可以控制的风险的范围内， 如果未成年人应当预见到违法结果的发生而没有很好地去防止， 那么他就要为自己的行为承担责任。司法实践中，法官同样所面临的难题是如何判断未成年人是否有过错。笔者认为， 对未成年人的过错认定的标准是同一年龄段、同样精神状态的人的通常的预见水平和能力。 具体而言，可以总结出以下几个标准：第一，对于低于某一年龄界限的未成年人， 推定其没有识别能力或辨别能力，即过责能力， 不考虑事实上可能有识别

28、能力。这样操作不仅保证了法律的便捷高效， 也保护了幼小的儿童， 使其免于在开始自己的生活之前就背上了损害赔偿的沉重负担。 德国立法将此年龄界14 / 18限规定为 7 岁，荷兰为 14 岁。在我国，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。 民通意见第 148 条第 2 款和第 3 款的规定也体现了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在过责能力上的差别。第 2 款规定： “教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人，应当承担民事责任”，故教唆、帮助无行为能力人实施侵权行为，侵权人为教唆人或帮助人，由其承担完全责任。第3 款规定： “教唆、帮助限制

29、民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要责任 ”，故教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的，侵权人为教唆人、帮助人和限制行为能力人， 责任由他们共同承担。 两种情形表明我国立法推定不满十周岁的未成年人没有过责能力， 对自己的行为将给他人造成损害无注意能力，不存在过错，无需对自己的行为承担责任。第二，对于高于某一年龄界限的未成年人， 考虑特定行为人的特性及行为时的具体情况来判断其有无过错。 根据上述第一点分析， 我国立法认为限制民事行为能力人有过责能力。 同时司法实践中， 相关案例也认可限制民事行为能力的未成年人有一定的控制和辨别能力，在考察其实施的行为性质和具体环境，可以对其

30、过错进行认定。 22 Lamprom 法官指出：“我们认为未成年人的行为应当根据那些从事适合他们的年龄、经验和智力的活动时的人所具有的行为标准来加以判断。因此，当未成年人在散步、跑步、玩玩具、投抛球、骑单车或滑冰或从事其他小孩子所从事的活动时， 他们的行为应当根据合理的行为标准来判断，此种标准的合理应当考虑那些从事此种活动的人的年15 / 18龄、经验、各精神发展阶段来决定。” 23当然，未成年人不具有独立经济能力较为普遍， 司法实践中不可避免地出现未成年侵权人的实际承担赔偿能力与司法裁判之间的矛盾。虽然从法律角度来看， 未成年人没有足够财产来赔偿受害人只是一个事实问题。受害人在十多年后向长大成人的加害人要求赔偿在理论上也是可行的，但是，从审判实践角度，考虑到受害人实现损害赔偿之债的种种困难， 让受害人等待加害人慢慢长大似乎过于残酷。我国民通意见第161 条第 2 款也表达出这样的考虑。24 据此，笔者认为，对于无独立财产的限制民事行为能力的未成年人，尽量裁判让其承担赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任， 其监护人承担财产责任。25 在上述操作有失公平