西南政法大学考研法理学论述题 2012年西政法理学考研资料.

1、西政法理学期末试卷 西南政法大学考研法理学论述题 2012年法理学考研资料法与正义论1分析材料得出法与正义的观点。提出材料的问题2论证： 自然法学派的观点（1）亚里士多德把正义分为平均正义和分配正义。（2）罗尔斯在其正义论首先是平等自由原则，其次是差别原则。罗尔斯关于差别原则的合理性论证。正义原则应当通过社会制度，从全社会的角度调节这种不平等，尽量排除社会历史和自然因素对于人们生活前景的影响，而那些偶然获得有利条件的人对不利条件的人应当予以一定的利益补偿。（1）亚里士多德把正义分为平均正义和分配正义。分配正义是指每个人的个人活动来分配权力和荣誉。平均正义则指任何人都同样对待，平均分配权利。前者

2、强调的是对同等人同等对待，不同等人不同对待，后者要求对一切人都同等对待。（2）而罗尔斯在其正义论一书中认为，正义原则是复数的序列而不是简单的公平或平等或自由，即正义原则应该包含两个：首先是平等自由原则，其次是差别原则。平等自由原则是指社会所有人平等分配基本的权利和义务，享有最广泛的基本自由，而差别原则是指社会收入财富的分配要符合“受惠最少者的最大利益”，受惠最少者应当获得具有补偿性质的差别待遇。差别原则是罗尔斯超越古典自由主义思想之精髓所在，而更为特别的是罗尔斯关于差别原则的合理性论证。正义原则应当通过社会制度，从全社会的角度调节这种不平等，尽量排除社会历史和自然因素对于人们生活前景的影响，而

3、那些偶然获得有利条件的人对不利条件的人应当予以一定的利益补偿。（3）中国的城乡经济的二元结构性，导致法律关系的二元性进而导致法律关系主体的二元性，这种二元性导致了社会的不正义。中国的城乡经济的二元结构性，导致法律关系的二元性进而导致法律关系主体的二元性，这种二元性无论是按照亚里士多德的平均正义原则还是罗尔斯的平等自由原则都使得正义难以实现。正义作为法律的首要的和最高的价值目标，无论是立法，执法，司法应当以正义为目标。3结论：立法中，通过权利义务确立正义，应当更多的反映广大普通大众的利益要求，而不能仅仅放映某些利益集团的要求。从根本上确立平均正义，同时对合理差别进行充分的论证。制定正义的法体现正

4、义的诉求。同等人同等对待，不同等人不同等对待。立法中，通过权利义务确立正义，应当更多的放映广大普通大众的利益要求，而不能仅仅放映某些利益集团的要求。从根本上确立平均正义，同时对合理差别进行充分的论证。制定正义的法律是实现正义的前提，否则，法律的不正义即便是实现了，也不能保证正义的实现。执法中，应当体现正义的诉求。同等人同等对待，不同等人不同等对待。所以起点上的不公，机会上的不公，结果上的不公，规则的上不公，尤其是分配上的不公，大量的不公正制造着大量的社会矛盾。论法与正义论确立起点上的正义，机会上的公平，分配上的公平，使社会变得和谐。20052006 学年第一学期行政管理专业法理学期末考试试题及

5、参考答案一、不定项选择题（每题2分，共20分）1、公法与私法的划分最早是由（B ）提出来的A、盖尤斯 B、乌尔比安 C、康德 D、马克思2、法与其他社会规范的首要区别是（C ）A、义务性 B、可预测性 C、国家强制性 D、公开性3、普通法和根本法的区别是（ ABCD）A、基本内容不同 B、法律效力不同 C、制定和修改的程序不同 D解释和监督不同4、法律关系客体主要有以下几种（BCD）A、人 B、物 C、非物质财富 D、行为5、英美法系又可以称为（BCD）A、法典法系 B、普通法法系 C、判例法法系 D、海洋法系6、注释法学派的代表人物有（ABC ）A、伊纳留 B、阿佐 C、阿库修斯 D、格兰维

6、尔7、柏拉图关于法律的主要著作包括（ AB）A、理想国 B、政治家 C、政治学 D、尼各马可伦理学8、以下著名法学家，属于法国的是（ CD）A、霍布斯 B、洛克 C、卢梭 D、孟德斯鸠9、以下著名法学家，不属于罗马五大法学家的是（A）A、西塞罗 B、盖尤斯 C、保罗 D、帕比尼安10、查士丁尼编纂的“国法大全”包括（ABCD ）A、查士丁尼法典 B、学说汇纂 C、法学阶梯 D、查士丁尼新律二、概念比较（每题5分，共20分）1、法律规则与法律原则法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。（1分）而法律原则对一定时代和社会中的普遍价值观念的法律表

7、达，并集中彰显了人们为法律所设定的调整社会所应达致的目标。（1分）法律规则和法律原则的区别主要在于当两个法律规则发生冲突时，只有一个法律规则是有效的，而两个法律原则发生冲突时，并不导致其中的一个无效，而是必须对二者进行权衡。（3分）2、实体法与程序法实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律，而程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。（2分）实体法实现了法律要实现的目的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的手段和方法。（1分）在司法适用过程中，二者存在着重大的区别，比如说实体法一般不溯及既往，而程序法则可溯及既往等。（2分）3、权利能力

8、与行为能力权利能力是法律关系主体依法享有权利和承当义务的资格。（1分）而行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承当义务的能力。（1分）法人的行为能力和权利能力是相同的，而自然人的权利能力和行为能力可能不重合。（3分）4、法律责任和法律义务法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。（2分）法律责任针对的是特定的主体，法律义务针对的是一切社会主体。（1分）另外，法律责任通常具有惩罚性，而法律义务一般不具有制裁性。（1分）最后，法律责任的产生以法律义务的存在为前提。（1分）三、判断分析题（每题4分，共12分）1、不成文法的修改和废止总是比成

9、文法容易。错。（2分）。分析：有的情况下不成文法的修改和废止要比成文法难得多，比如英国。（2分）2、根据法律规范的调整方式，法律规范可以分为确定性规范和非确定性规范。错。（2分）。分析：根据法律规范的调整方式，法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。（2分）3、法律均不得溯及既往。错。（2分）。分析：实体法一般不溯及既往，只有在有法律特别规定的情况下可以溯及既往，而程序法可溯及既往。（2分）四、简答题（每题10分，共30分）1、简述法律发展的规律第一，从神法向人法发展。（2分）第二，从“身份的法”向“契约的法”发展。（2分）第三，从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法

10、发展。（2分）第四，从不成文法向成文法发展。（2分）第五，从族群之法向世界之法发展。（2分）2、简述法律责任的归结原则第一，责任法定原则。（4分）（1）归则主体必须是依法享有归则权力的或依授权获得归则权力的主体。（2）责任主体应承当的法律责任的种类、性质和期限等必须以预先生效的法律规范为根据。（3）归则主体的归则过程必须严格遵守程序法。第二，公正原则。（4分）（1）同等情况同等对待。（2）归则要坚持“罪则相适应”。第三，效益原则。（2分）3、简述民主与法制的关系第一，民主和法治相互依存，不可分离。（2分）第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。（2分）第三，民主和法制相互保障，彼此促进。（2分）第

11、四，民主和法制彼此制约，彼此平衡。（2分）小结。（2分）五、论述题（18分）对于大陆法系和英美法系而言，“法学家”和“法律人”是一对核心概念，试从这一对概念之间的张力出发分析大陆法系与英美法系的差别。注：此题的答案可以多元化，请改卷老师酌情处理。答：“法律人”和“法学家”是普通法系和大陆法系中的一对核心概念，其实质是对司法权的不同理解。普通法系对司法权持信任和尊重的态度，而大陆法系则大都对司法权持不信任的态度。这种状况是由历史的发展而来的。普通法系在诞生之初，是由于1066年的诺曼征服导致了一个强大的王权的产生，诺曼王朝的诸王试图通过司法权的扩张来扩张王权，其后亨利二世完成了这一工作，亨利二世

12、时期建立的王室法院、令状制度和陪审制度为普通法的发展奠定了基础。14世纪末15世纪初，普通法出现了僵化的趋势，于是在普通法的基础上又发展出了衡平法。其后，经过了17、18世纪自由主义政治哲学的理论革命后，普通法还经历了与自由主义政治哲学融合的过程。在美国，这一过程显得更加明显，产生了一个具有权威的成文宪法。因此，在大陆法系的国家开始继受罗马法时英国由于已经具备了一套全国适用的普通法，而且法律知识的传授是由律师公会进行的，所以没有继受罗马法。而大陆法系国家由于没有全国通行的法律所以就走上了继受罗马法的道路。（4分）一般而言，大陆法系有以下几个特征：第一，强调私法和保障私权。（1.5分）第二，强调

13、理性和哲理。（1.5分）第三，法学家具有重要作用。（1.5分）第四，法律法典化及其独特的法源。（1.5分）普通法系则有以下几个特征：第一，判例法为主的独特法源。（1.5分）第二，司法为中心和法官造法。（1.5分）第三，衡平法与普通法的划分。（1.5分）第四，注重程序，实行对抗制诉讼。（1.5分）但20世纪以来，两大法系有不断靠拢、融合的趋势。（2分）2005-2006学年第一学期法理学进阶试题及参考答案 一、不定项选择 （本大题共10小题，每小题2分，共20分）1下列关于法律价值的理解正确的有 【1234 】A 法律价值是一个表征关系的范畴B 法律价值反映的是法律对人的需要的满足状况C 法律价

14、值既具有主观性，又具有客观性，是主观性与客观性的统一D 法律价值的含义包括主体人运用一定的道德标准对现实法律进行评价，因此具有伦理性法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。2对法律秩序的理解有 【 1234 】A 法律秩序就是法律制度 B 法律秩序乃是法律在社会生活中的实现C 法律秩序就是法治秩序 D 法律秩序现代文明的产物3法律解释的方法包括 【 123 】A 文义解释 B 论理解释 C 社会学解释 D 合理性解释4西方法律传统包括 【 13 】A 权利文化 B 人治传统 C 法治传统 D 权力文化5下列关于法律权利与

15、权力的描述，不正确的是 【 2 】A 法律权利与权力都以追求一定的利益为目的B 法律权利来自于权力的赋与，因此法律权利的行使以服务于权力为目的C 法律权利的实现要依赖于权力D 权力以实现法律权利为目的，法律权利对权力具有制约作用6下列关于平等的判断正确的是 【 234 】A平等就是指结果上的均等，即平均B 平等不反对适当的区别对待C 平等的对立面包括特权和歧视D 平等是指“人与人的对等对待关系“7强调人权与经济、文化条件、历史传统具有内在联系，人权的阶级性与社会性统一的西方学者是 【 2 】A 格老秀斯 B 马克思、恩格斯 C 洛克 D 斯宾诺莎8把正义分为平均正义和分配正义的学者是 【 2

16、】A 柏拉图 B 亚里士多德 C 霍布斯 D 罗尔斯9近代第一个阐述国家契约论的学者是 【 1 】A 霍布斯 D 罗尔斯 C 边沁 D 伏尔泰10关于中国法律传统，以下说法正确的是 【 1234 】A 礼法文化的思想基础是“尊尊”和“亲亲”，价值追求是三纲五常的伦理秩序B德治是中国古代颇具特色的治国理论，虽然也重视制度建设，但更强调由有道德觉悟的贤人、君子等社会精英来治国，因此本质是人治C 重刑轻民并不是中国传统只有刑法而没有民法D 在中国古代，很难将司法权和行政权区分开来二、判断对错，并简要说明理由 （本大题共4小题，每小题5分，共20分）1在法律权利与法律义务的关系论述中，有这样的判断：法

17、律权利与法律义务在社会生活中具有对等关系，主要表现之一是社会生活中的权利总量与义务总量是相等的。在这个判断中，法律权利应当从广义上去理解，即既包括狭义的、由公民享有的法律权利，也包括由政府等公权力机关享有的权力。对。（2分）法律权利有广义和狭义之分，狭义的法律权利仅仅指与政府权力相对应的公民权利，而广义的法律权利则包括公民权利和政府权力。社会关系转化为法律关系时，主要表现为平权型法律关系和隶属型法律关系，在前者中形成的是狭义的权利与义务关系，而在后者中形成的是权力与义务的关系。因此，社会生活中的权利总量与义务总量的相等，只能从广义上去理解权利。如果从狭义理解权利，则义务总量必然大于权利总量，因

18、为有一部分义务对应的是权力。（3分）2市场经济是法治化经济。对。（2分）市场经济意味着由市场承担社会资源的调控职能，而市场这一职能的发挥要求市场是一个平等、自由的，能够实现价值规律的真实的市场，而不是一个由行政控制的虚假市场。市场经济要求市场主体地位平等，主体的生产、交易等行为具有可计算性和可预测性，而这些条件，只有法治社会才能够满足。（3分3政治就是阶级斗争，因此，法律与政治的关系决定了法律就是阶级斗争工具。错。（2分）对于政治有着不同的理解。阶级仅仅是政治的内容之一，政治除此含义外，还包括治理国家和寻求良好的治理国家的模式。（1分）法律与政治既具有密切的联系，但又具有相对独性，法律对政治行

19、为要进行规范，对政治权力要进行约束。（2分）4现代社会是一个法治社会，这就意味着现代社会的任何领域都必须运用法律进行调控，否则是对法治原则的违反。错。（2分）法律不是万能的，法律具有局限性及其表现。影响法律局限性的原因，正确对待法律与其他社会规范的关系。（3分）三、简答 （本大题共4小题，每小题5分，共20分）1法律权利的构成要素任何一项权利要成为法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。（2分）利益是法律结构中必不可少的因素。正是利益的驱动，人们才热衷于权利行使，才对权利表现出很高的积极性。权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。（2分

20、）构成法律权利的三要素是紧密联系、不可分割的。（1分）2法律的利益调控机制法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。（2分）表达利益要求。法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。（1分）平衡利益冲突。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。（1分）重整利益格局。在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破

21、和重整过程中逐步地向前发展的。（1分）3正义与法律的关系的学说法律与正义的关系，一直是思想家、法学家们所密切关注的问题。他们从不同的角度，对法律与正义的关系进行了探讨。总括起来，有代表性的学说，主要有以下三种：第一、法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度。这种观点认为，法律本身就代表正义，是否正义，是由法律决定的。（1.5分）第二、正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准。这种学说认为，正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段，法律必须蕴藏、体现和实施正义，反之就不是法律。（1.5分）第三、法律与正义无关，至少没有必然的联系。 这种

22、观点既否认正义是法律的基础和标准，也否认法律是正义的基础和尺度。多数分析实证主义法学家就持这种观点。他们注重分析法律的形式和结构，而不是道德和社会内容，在观察法律结构时，不考虑规范的内容是否正义，而是力图把法学与其他学科，如伦理学、心理学、社会学分开。只要法律是合法制定的，就应当被严格地遵守，主张“恶法亦法”。（1.5分）语言表述、逻辑、卷面等综合情况（0.5分）4法律解释的目标在解释法律时，根据不同的理念或理想，可以把法律解释的目标分为立法者意图说、读者意图说和法律文本说。第一，立法者意图说按照现代社会的人民主权原则和权力分立原则，立法者的意志是人民意志的体现。因此，法律解释应当以立法者的意

23、图为准，才能符合现代民主政治的要求。如果法官在解释法律的过程中不以立法者的意图为准，而根据自己的价值观念或理解来解释法律，则是僭越了自己的职权，侵犯了立法机关的权力。因此，法律只应当忠实地再现立法者意图，对法律进行严格的三段论式推理。（1.5分）第二，读者意图说。该观点认为，由于很难确定和寻找到一个统一完整的立法者意图，并且可能会遇到立法者没有预见到的情形，因此，立法者意图说并非最为理想的解释目的，他们转而主张立法者一旦制定完法律，他的意图就不再是最根本的，法官和其他的法律适用者必须根据当下新的社会形势来对法律进行解释。(1.5分)第三，法律文本说。该观点认为，读者意图说也存在着难以克服的困难

24、。如果无视立法者的意图，把解释法律的权力完全交给法官，那么，就无法保证法律的客观性；法官不可避免地会将自己的主观价值判断和意图带到法律解释中来，从而违反了现代社会的民主原则，因为法官并不是以民主选举的方式产生的。因此，我们只能信任立法者留下的文本，即法律规范。我们假设法律文本是一个完整的、开放的整体，既可以保证法律解释的客观性和正当性，也可以保证法律能够适应新的社会情势。(1.5分)语言表述、逻辑、卷面等综合情况（0.5分四、论述题 （本题20分）论法律与道德的关系 （如果很好地答出了教材内容，可以获得16分。余下4分考虑学生的理解和独立或更加透彻的阐释酌情给分。）教材主要内容：法律和道德关系

25、的存在状态（8分）道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整。它们在这方面是一致的，如法律对犯罪行为的惩罚、对守法行为的奖励；道德对善的褒扬和对恶的评价。我们可以这样概括法律和道德的一般关系：道德所禁止或许可的，也为法律所禁止或许可。在日常生活中，如杀人、盗窃、合同违约、欺诈等行为是违反道德的，在法律上也是禁止的；而诚实信用、尊老爱幼、见义勇为等是道德上许可的，法律上也是许可的。道德上不许可，但是法律上是许可的。如法律规定某一些民事权利的诉讼时效为1年，超过了诉讼时效，民事权利即不再受法律保护。因为超过诉讼时效而失去胜诉权，法律是许可的。从道德上讲，这种权利

26、是不可能失效的，应当得以实现。道德许可的，但法律上是不许可的。如前所述，如果超过了诉讼时效，权利方仍然要提起诉讼，在道德上是可以的，但就诉讼结果而言，法律上是不保护其利益的。再如复仇，在法律上是禁止的，而在道德意义上却是许可的。进入法制社会以来，道德和法律的价值取向产生了巨大的差异，道德已由其渊源-习俗和习惯甚至从其本身“认可”的法律中完全超然出来，形成一种理想化的价值，其指向是高标准的。一般来说，道德以他人利益为基点，强调他人和集体利益高于个人利益。因此当个人利益与他人利益发生矛盾时，道德通常都是以个人利益为他人或集体利益做出一定牺牲的方式来解决冲突。道德和法律的区别（12分）道德和法律存在

27、的区别如下：道德和法律产生的背景不同。道德是在原始规范的基础上产生的，最早表现为禁忌、风俗、礼仪。当生产力进一步发展，社会关系进一步复杂时，社会对规范的要求就不限定在原有的基础上，它将关系到社会重大的、带全局性内容分离出来，由另一种规范予以调整，道德由此产生。法律是在道德作为一种规范已经存在的基础上产生的，是社会矛盾尖锐化，而道德已无力对现实的社会关系进行规范调整的情况下产生的结果。道德产生于社会观念中并存在于人们的信念里，是自发的。法律却是由国家制定或认可的，并以特定的形式表现出来。道德和法律的表现形式不同。由于道德与禁忌、风俗、礼仪等一样，是人们在长久的社会生活中逐渐形成的，是一种自发的过

28、程和结果，所以它往往不以文字或条文的形式表现出来，也不需要专门的机构和人员制定和颁布。它存在于人们的社会意识中，存在于社会流动的观念和人们的信念中。法律则不同，它必须有专门的形式和制定程序。需要说明的是，道德和法律的表现形式并不简单区分是否形成文字或典章，而在于体系和制度化。例如，英美法系的判例法，虽然不以条文的形式出现，却是具有严谨的内在体系、规范的制度，使得判例法形成一个严密的法律制度。而道德规范的产生虽然远比法律要早，但至今，仍是一种非制度化、非系统化的形式。道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律虽然在调整社会重大的、带全局性的关系方面是一致的，但内容是不完全相同的。在没有法律之前

29、，社会重大的带全局性的关系的规范调整，主要由道德来完成。法律出现后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律来规范调整。违反了法律规范的，一般也违反了道德规范，而违反了道德规范并不一定违反法律规范。同时还要注意到，道德在规范人们行为时更多的是强调义务和禁令；而法律在规范人们行为时不但强调义务，同时还要强调权利。道德和法律的实施方式不同。道德的实施主要是靠人们自觉遵守，其次靠舆论的强制，内心信念的约束等。而法律的实施，虽也需要人们自觉遵守，但法律却具有道德所不具有的强制实施力量-国家强制力。违反道德和法律所产生的后果不同。违反道德引起两种后果，一是惩罚，即对违反者施以各种处罚，如忏悔、献祭，严重的被

30、驱除出群体。二是自我良心的谴责和社会舆论的压力。社会舆论是来自外界的不确定的压力，这种压力只有为个人的良心所承受，才能产生压迫感。因此，自我良心的承受能力在道德中起到主要作用，道德规范的外在要求一定要经良心的转换才起作用。法律则不同，由于法律的确定性和以国家的强制力作为后盾，当违法行为出现时，法律绝不考虑违法主体的承受能力，法律确定行为违法与否的准则就是法律本身。依法律指引办事，将获得肯定性后果，反之则承担否定性后果。五、材料分析题 （本题20分） 意大利刑法典第670条第2款规定：假装残疾或有病而行乞者，以令人厌恶或者欺压的方式，或者采取其他引起他人怜悯的欺诈手段实施行乞活动的，处以一个月至

31、六个月拘役。法国刑法典第276条规定：装作苦病、病弱状而行乞者，处以六个月至两年监禁。2003年8月1日,我国城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法正式实施,对流浪乞讨人员的管理由强制收容转为自愿求助。有人预言：此办法实施后,社会流浪乞讨人员将大幅减少。然而事实上,乞丐不但没有减少,反而愈来愈多。面临日益增多的城市乞丐和由此产生的社会问题,一些城市的管理部门开始从政策、法律和管理上把乞丐治理列入了议事日程。如宁波市在繁华街区、风景旅游区、重要公务和外事活动场所、交通要道等尝试设立“限制乞讨区”。北京、上海、广州等地也都出台了相应的限制措施。有关部门在制定2004年全国社会综合治理工作要点时,也

32、已将流浪乞讨人员的管理问题纳入其中。这些举措在中国媒体引发了一场争论,有关收容乞丐的新法令被暂缓实行。在这场争论中,涉及了以下一些议题:1.乞讨是否为个人的自由?乞讨是不是一种人权?2.政府能否划定“禁讨区”?其合法性依据在哪里? 根据以上材料，谈谈你对乞讨行为的性质界定并分析法律与人权、自由的关系20052006学年第1学期2004级刑事科学技术、2005级经济犯罪侦查专业法理学试题及参考答案一、名词解释（本大题共5小题，每小题2分，共10分）1、法学体系指由法学的各分支学科组成的有机整体。2、法律移植指一国法律对其它国家法律的汲取，使之成为本国法律的有机部分。3、法律责任指由违反第一性义务

33、而引起的第二性义务。4、法律意识指关于法律的意识的总称。5、法律监督指国家机关、组织、公民对法律运行及其操作过程是否合法所实施的评价和督导。二、多项选择题（本大题共10小题，每小题2分，共20分）1、法律的研究对象是 【 12 】A、法律现象及其发展的规律 B、法学区别于其它科学学科的根本标志C、法学性质和法学功能 D、自然现象及其规律2、法律区别于其它社会规范的特征有 【 1234 】A、法律是调整社会关系的行为规范 B、法律是国家制定或认可的行为规范C、法律是以权利与义务为内容的行为规范 D、法律是由国家强制力保证实施的行为规范 3、法律的产生经历了一个由 【 234 】A、无阶级到有阶级

34、的过程 B、个别调整到规范性调整的过程C、习惯到习惯法再发展为制定法的过程 D、自发调整到自觉调整的过程4、在法律条文与法律规则两者之间 【 34 】A、法律条文由法律规则体现 B、一个法律规则等于一个法律条文C、一个法律规则可以包括在几个法律条文中 D、一个法律规则可以包括在不同法律之中5、法律关系的构成要素是 【 24 】A、权利能力和行为能力 B、构成法律关系的必具因素C、法律关系的产生、变更和消灭 D、法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体6、中性法律行为 【 34 】A、是合法行为 B、是违法行为C、既不是合法行为又不是违法行为 D、是不能根据现行法律进行评价的行为7、法律责任产生

35、的原因包括 【 123 】A、违法 B、违约C、法律的特别规定 D、达到责任年龄8、下列属于法律效力等级的原则 【 1234 】A、宪法具有最高法律效力 B、等级序列原则C、后法优于前法原则 D、特别法优于一般法原则9、我国立法的基本原则有 【 123 】A、实事求是，从实际出发原则 B、法制位的原则C、民主立法原则 D、一元两级立法原则10、守法属于 【 12 】A、法律实施的重要方式 B、法律行为的范畴C、法律意识的范畴 D、法律效益的范畴三、辨析题（本大题共4小题，每小题5分，共20分）1、不成文法是不以文字表达的法律不成文法是不具有条文形式的法律2、英美法系源于古罗马法英美法系源于英国

36、历史上的普通法和衡平法3、有法制必有法治法制只有与民主紧密联系的情况下才会出现法治4、执法机关不具有自由裁制权执法机关在无法律明确规定的情况下或法律限度内，具有自由裁量权（3分）。四、简述题（本大题共5小题，每小题6分，共30分）1、广义的法与狭义的法的区别？广义的法是与人类社会共始终的规则（3分），狭义的法是国家出现后的一种社会存在（3分）2、法律渊源主要种类？制定法（1分）；判例（1分）；习惯（1分）；法理（1分）；法学家的学说（1分）；国际协定（1分）；宗教教义和戒律。3、法律结构组成的要素？法律概念（2分）；法律原则（2分）；法律规则（1分）；法律中的技术性规定（1分）4、实体法与程序

37、法的主要区别？实体法一般不溯及既往，程序法可溯及既往（2分）；实体法可以适用类推，程序法不能适用类推（2分）；程序法优先于实体法（2分）。5、有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的基本含义？有法可依指加强立法工作，逐步建立起完备的法律体系（2分）；有法必依指所有法律主体必须依法办事（2分）；执法必严指国家机关必须严格执行法律（1分）；违法必究指对一切违法行为都依法平等地予以追究和制裁五、论述题 （本题20分）简述司法平等原则？司法的概念（5分）司法平等的主要含义（10分）司法平等是实施法律上的平等，不是制定法律上的平等（3分）司法平等原则的意义（2分）参考答案：二、多项选择题（本大题共10小

38、题，每小题2分，共20分）1、； 2、； 3、； 4、； 5、； 6、； 7、； 8、； 9、； 10、。三、辩析题（本大题共4小题，每小题5分，共20分）1、错（2分），不成文法是不具有条文形式的法律（3分）。2、错（2分），英美法系源于英国历史上的普通法和衡平法（3分）。3、错（2分），法制只有与民主紧密联系的情况下才会出现法治（3分）。4、错（2分），执法机关在无法律明确规定的情况下或法律限度内，具有自由裁量权（3分）。四、简述题（本大题共5小题，每小题6分，共30分）1、广义的法是与人类社会共始终的规则（3分），狭义的法是国家出现后的一种社会存在（3分）。2、制定法（1分）；判例（1分

39、）；习惯（1分）；法理（1分）；法学家的学说（1分）；国际协定（1分）；宗教教义和戒律。3、法律概念（2分）；法律原则（2分）；法律规则（1分）；法律中的技术性规定（1分）。4、实体法一般不溯及既往，程序法可溯及既往（2分）；实体法可以适用类推，程序法不能适用类推（2分）；程序法优先于实体法（2分）。5、有法可依指加强立法工作，逐步建立起完备的法律体系（2分）；有法必依指所有法律主体必须依法办事（2分）；执法必严指国家机关必须严格执行法律（1分）；违法必究指对一切违法行为都依法平等地予以追究和制裁（1分）。五、论述题（本题共20分）司法的概念（5分）司法平等的主要含义（10分）司法平等是实施法

40、律上的平等，不是制定法律上的平等（3分）司法平等原则的意义（2分）20052006学年第一学期04级法学二学位法理学试题及参考答案一、概念比较每小题8分，共计16分1、应有权利与现实权利应有权利是权利的初始形态，是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。应有权利往往以道德主张出现，所以被称为“道德权利”或“自然权利”现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。现实权利是法定权利的一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的

41、价值，才是真实的和完整的。对于国家来说，才算实现了国家意志和法律的价值。从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。2、权利与权能、权利与义务相对称，指社会主体享有某种权益，可以针对客体要求他人做出某一特定行为。权能是权利主体行使权利的资格和能利。任何一项权利要成为法律权利都必须由法律规定，而法律权利应当具备利益、主张、资格、权能和自由二、选择题每小题2分，共计20分1、法律义务的特征是 1235 法定性 从属性 当为性 自主性 国家强制性 2、法律权利具有 134 法律性 可为性 求利性 自主性 可诉性4、法律对科技进步的作用主要有12345 确认科技地位 促进国际间的科技合作 组织科技活动促进

42、科技成果商品化 抑制和预防可能的社会危害5、市场经济是12 经济法治化 商品化 行政 指令 权利6、人与自然和谐相处含义是 人与自然的统一 生产发展、生活富裕、生态良好 人口、资源、环境、发展的相对平衡 资源满足发展需要资源满足人的生活需要7、现代社会对社会控制的主要手段有124 法律 道德 纪律 宗教 党章8、社会充满活力是指充满123 创造能力 发展能力 创新能力 生产活力 生活活力9、科技对司法的影响主要表现在 123方面事实认定 法律适用 法律推理 司法鉴定 审判活动三、判断正误并说明理由每小题10分，共计20分1、法律权利包括推定权利。正确。法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括根

43、据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。2、社会不是以法律为基础的。正确。法律是社会的产物，是社会的一种制度。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相社会是法律的基础。如果认为法律是社会的基础，那么,实质上就是强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判为无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一

44、定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”马克思还以实例说明了这一基本的法学原理：现在拿破仑法典并没有创立现代的资产阶级社会。四、答简题每小题12分，共24分1、法律权利与权力区别法律权利是由法律所确认和保障的，社会主体追求某种正当利益的行为自由。法律权利具有法定性、自主性、求利性。法律权利包涵五大要素：利益、权能、资格、主张和自由。权力是指特定社会主体对他人和社会的支配力量和影响力量。法律权利与权力存在密切的联系：权力以权利为基础，以实现权利为目的；权利的实现和救济会有赖于权力。两者都有相应的法律保障和法律限制都追求一定的利益正确行使都会产生好的效果。但二者有显著区

45、别：来源不同，要求不同，追求利益重点不同，限制程度不同，实现方式、行使范围不同。2、社会主义和谐社会的基本特征和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会。社会主义和谐社会有以下六个特征：公平正义 民主法制 充满活力 诚信友爱 安定有序 人与自然和谐相处分别阐述五、论述题20分试论社会转型中法律与道德的一般关系五、论述题（本大题共1小题，共20分）1、转型时期社会特点：计划经济过渡到市场经济，经济全球化，对思想道德观念的影响，西方文化的影响，思想观念的多元化 传统行政控制手段失灵，人们法制观念、权利观念的增强。2、法律与道德的一般关系：道德所禁止或许可的行为也为法律所禁止或许可，有的

46、行为道德许可但法律禁止，现代法制社会，道德取向总的是以他人和集体为出发点。但道德取向尊重人权和个体权益、行为自由亦是重要趋向，“爱人如已”和牺牲个人利益维护社会利益集体利益的道德观念受到挑战。法律更加人性化，更加注重人权保护，给予人们更大自由活动空间，鼓励人们的创造性。3、法律在有关私人领域的退出，使社会生活更加活跃适应了经济、社会的发展，为公民个人才能的展现和发挥提供了条件，有利于社会充满活力，促进社会的稳定和发展。但社会功利偏重物质利益的追求倾向，维护社会利益集体利益的道德观念的滑坡，伦理的沦丧，信仰的散乱，却不容忽视。4、正确认识转型期道德和法律关系，推进依法治国，加强道德和信仰建设。参考答案：一、概念比较（本大题共2小题，每小题8分，共16分）1、应有权利是权利的初始形态，是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。应有权利往往以道德主张出现，所以被称为“道德权利”或“自然权利”现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。现实权利是法定权利的一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的。对于国家来说，才算实现了国家意志和法律的价值。从法