国际私法复习指导

1、考试题型：一 、判断题（每小题 1分，共5分）二、单项选择题(每小题1分，共15分)三、多项选择题(每小题2分，共20分)四、简答题（回答要点并作简明扼要的解释。3题，共21分）五、论述（共14分）六、案例分析（2道共 25分，每小题分标在小题后。）国际私法课程学习辅导以中国政法大学出版社出版、赵相林主编的法学本科教材国际私法为基准，按章节作以下辅导。 第一章 国际私法概论（结合教材一、二章）一. 理解以下概念的含义 涉外民事关系,涉外因素,法律冲突,冲突法调整,实体法调整,冲突规范,国际私法,国际私法的基本原则。二.理解下列问题 1.涉外民事关系的产生和特征： (1) 涉外民事关系产生的两个

2、条件:(经济条件 法律条件) (2) 涉外民事关系的三个特征: (涉外因素(或称外国成分)，民事性质,是广义的涉外民事法律关系，国际性。2.涉外民事关系法律冲突产生的原因： (1)有关国家法律对同一问题的规定不同, (2)国家法律的域内效力与域外效力的冲突, (3)受案法院承认外国法律的域外效力。3.调整涉外民事关系的法律： (1)冲突法调整， (2)实体法调整。4.国际私法的范围： (1)涉外民事关系的法律适用问题， (2)外国人的民事地位规范， (3)国际民事诉讼和商事仲裁程序规范。5.冲突规范的主要特点： (1)只能指出应该适用哪国法律来处理民事关系,不能具体确定当事人的权利义务, (2

3、)只有与所援引的某国实体法相结合,才能确定当事人的权利义务。 6.国际私法的渊源：（各自的地位） (1)国内立法， (2)国内判例， (3)国际条约， (4)国际惯例。 7.国际私法的基本原则: (1)尊重国家主权原则， (2)平等互利原则， (3)尊重国际条约和参照国际惯例原则， (4)保护当事人合法权益原则。8.国际私法与邻近部门法的关系： (1)国际私法与国际公法， (2)国际私法与国内民法， (3)国际私法与区际私法， (4)国际私法与国际经济法。 第三章 国际私法发展史一.了解传统国际私法理论的几种学说、主要内容及其代表人物: 1.法则区别说， 2.国际礼让说， 3.法律关系本座说，

4、 4.既得权说。二.了解现当代国际私法理论的几种学说及其代表人物： 1.本地法说， 2.结果选择说， 3.政府利益分析说。 4、最密切联系说三、立法史中的几个最早、第一四.了解海牙国际私法会议的一般情况。第四章 冲突规范与准据法一. 理解以下概念 准据法,冲突规范,范围,系属,连接点（种类、；理解），单边冲突规范,双边冲突规范,选择型冲突规范,重叠型冲突规范,系属公式, 二. 掌握以下问题1.冲突规范的概念、结构和类型。（单边冲突规范的典型例子、重叠适用和选择适用的典型例子和区别）2.比较常用的系属公式：（连接点、适用范围）(1)属人法， (2)物之所在地法， (3)行为地法， (4)法院地法

5、， (5)旗国法，（与海事关系的结合，总结和记忆） (6)当事人合意选择的法律， (7)最密切联系地法律。 3.准据法的概念与特点： (1)是按照冲突规范的指定所援用的法律, (2)是能够当事人的具体权利义务的实体法。 4.准据法确定过程中的几个问题： (1)准据法所属国为多法域国家时准据法的确定,（重点，能结合具体的典型国家分析） (2)新法取代旧法后准据法的确定,（重点 合同法） (3)准据法所属国对不同的种族、民族或宗教信仰实行不同的法律时准据法的确定, (4)冲突规范援引的法律属于未被法院地国承认的国家或政府时,能否作为准据法, (5)先决问题的准据法。 第六章 冲突规范适用中的几种制

6、度一理解以下概念识别,二级识别， 反致，转致，间接反致，公共秩序保留，法律规避，外国法内容的确定 二. 掌握以下问题 1.识别的概念和依据：（几种主要的识别冲突） (1)依法院地法识别, (2)依准据法识别, (3)用分析法学和比较法的方法识别, (4)按不同情况采用不同的依据进行识别2.反致产生的原因：（能从题目中给出的事实，推出是那一种类型的反致、表述产生原因） (1)客观原因 (2)主观原因。 3.关于反致的立法实践： (1)反致、转致都接受，如奥地利联邦国际私法法规， (2)只规定接受反致，如日本法例， (3)不接受反致和转致，如伊拉克民法典。 4.公共秩序保留的含义和理论以及运用公共

7、秩序保留的几个问题。我国关于公共秩序保留的法律规定。5.法律规避的概念和构成条件、范围与效力：（结合经典案例分析） (1)当事人的行为是以规避法律未目的， (2)所规避的法律是强制性法律， (3)故意改变或制造与连结点有关的具体事实以达到法律规避的目的， (4)当事人与冲突规范所属国家或地区存在某种联系。 6.外国法内容的确定和确定外国法内容的不同做法：（中国实践中的五种方法） (1)外国法内容的确定，也叫外国法的查明，意思是指法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范应该适用外国法，则需要证实该外国法的存在并确定其具体内容。 (2)确定外国法内容的不同做法：7.外国法内容不能确定时的解决办法和外

8、国法错误适用问题： (1)以法院地法取代应适用的外国法， (2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。外国法错误适用问题： (1) 内国冲突法适用不当导致的外国法错误适用，允许当事人上诉， (2) 适用外国法本身所发生的错误，法国、德国、瑞士、比利时、荷兰等欧洲大陆国家不允许当事人上诉；意大利、奥地利、英国、美国等国家允许当事人上诉。第六章 国际私法的主体（结合教材第六章和第七章、第八章）一、 掌握以下概念国家及其财产豁免权、外国人民事法律地位,国籍积极冲突,国籍消极冲突,住所积极冲突,住所消极冲突,自然人权利能力,自然人行为能力,法人的国籍,法人的住所 二、 掌握以下问题 1.外国人民事法律地位的几种

9、制度： (1)国民待遇, (2)最惠国待遇,（适用范围极其例外和限制、目前最常用的形式） (3)普遍优惠待遇, (4)不歧视待遇。2.外国人在我国的民事法律地位。3.自然人国籍冲突的解决：能根据国际确定的原则判断可能的国籍、国籍积极冲突的解决)：我国国籍法的关于国籍问题的基本原则和具体制度。4.自然人住所冲突的解决： (1)住所积极冲突的解决：(2)我国的规定：(以户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，以经常居住地为住所， (住所不明或不能确定的，以经常居住地为住所， (有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 5.自然人权利能力的冲突： (1)自然人的权利

10、能力因各国对出生、死亡的标准不同而产生冲突，主要是关于失踪宣告和死亡宣告的不同规定的冲突。 (2)对自然人权利能力的冲突主要依属人法解决。 6.自然人行为能力的冲突： (1)自然人的行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力，各国对此规定不同，产生冲突，(2)对自然人行为能力的冲突，国际上通行的原则是依当事人属人法。但在适用中形成了一些限制： (依属人法无行为能力而依行为地法由行为能力，视为由行为能力， (对不动产的行为能力，适用不动产所在地法。 (我国关于行为能力问题的规定。 7.法人国籍的确定 （我国确定内国法人、外国法人的标准）8.法人权利能力和行为能力的法律适用原则： 一般是适

11、用法人属人法，即通过确定法人国籍来确定法人属人法。9.外国法人的承认： (1)特别认许制， (2)一般认许制， (3)相互认许制。 10.国家参加民事活动的法律地位（结合国际私法的主体）总评： 注意我国关于身份能力和行为能力的相关规定及其评论第八章 民事身份和能力的法律适用（结合第五章略）第九章 法律行为与代理的法律适用 （本次考试不考核）一 理解以下概念：民事法律行为、民事代理、时效 二 理解代理法律适用的海牙公约的法律适用第九章 涉外物权的法律适用一 掌握以下概念： 物权,涉外物权,国有化 二.理解以下问题 1.物权的特征和种类 (1)物权的特征： (权利主体总是特定的， (权利主体对物的

12、直接支配权及排他性， (客体是物。面 (2)物权种类： (自物权和他物权， (完全物权限定物权， (用益物权和担保物权， (主物权和从物权。 2.涉外物权法律冲突的产生。 3.物之所在地法原则： 物之所在地法原则是各国解决涉外物权法律冲突的基本原则。 物之所在地法原则决定： (物权客体的范围， (物权的种类和内容， (物权的取得、转移、变更、消灭的条件， (动产与不动产的识别与区分， (物权的保护方法。适用例外： 以下情况排除物之所在地法原则的适用： (运送中的物品， (关于船舶、飞机等运输工具的物权关系， (与人身关系密切的动产问题， (外国法人财产清算的法律适用问题， (无主土地上的物的问

13、题， (外国国家财产的所有权问题。4.国有化法令的域内效力、域外效力以及补偿问题 第十章 涉外知识产权的法律适用 一.理解以下问题1.知识产权法律冲突的产生及特征: (1)知识产权包括工业产权和著作权。 (2)知识产权首先是一种人身权，其次是一种财产权。 (3)知识产权具有法律确认性、专有性、地域性、时间性的法律特征。 2.知识产权的法律适用: (1)适用知识产权的原始国法律， (2)适用被请求保护国的法律， (3)适用行为地法律， (4)综合适用以上三种法律， (5)转让的法律适用。 3.保护知识产权的国际公约: (1)保护工业产权巴黎公约,(基本原则、主要内容) (2)专利合作条约, (3

14、)商标国际注册马德里协定, (4)商标注册条约, (5)保护文学艺术作品伯尔尼公约， (6)世界版权公约。 4.世界知识产权组织的一般情况。 5.我国关于知识产权国际保护的立法情况。 第十一章 合同之债的一般法律适用原则1.涉外合同之债的法律适用原则相关理论:分割论和统一论、主管论和客观论 （发展阶段）2.涉外合同之债的法律适用原则: (1)意思自治说,是确定合同准据法最基本的理论，有绝对、无限制和相对、有限制两种主张，意思自治的方式有明示和默示。通常认为当事人协议选择的是有关国家的实体法，排除适用该国的冲突规则。（产生、发展及运用） (2)客观标志说,根据“场所支配行为”的原则确定合同准据法

15、，是意思自治说的补充，主要在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时适用。常用的于合同有关的客观标志 (3)最密切联系说,虽仍通过客观标志确定合同所适用的准据法，但对有关各要素进行综合分析后确定与合同有最密切联系的法律，赋予法官较大的自由裁量权。（产生、发展及运用） (4)对最密切联系因素的判定，英美法系国家通常运用“利益分析”、“连接点密集”的方法、大陆法系国家的则适运用“特征履行”的规则。 3.我国关于涉外合同的法律适用原则： (1)双方当事人合意选择适用法律的原则，（具体的适用范围） (2)最密切联系原则，（我国实践中依据最密切联系原则确定的连接点） (3)某些合同强制适用中国法

16、的原则， (4)适用国际条约和国际惯例的原则。第十二章 国际贸易合同的法律适用一.理解以下问题 1.国际货物买卖合同的法律适用: 一般采用在合同中订立法律适用条款或由法院或仲裁庭确定所适用的法律两种方式。可能被适用的法律可归纳为：国内法、国际公约、国际惯例。 相关国际条约主要有：联合国国际货物销售合同公约和国际货物销售合同法律适用公约 (适用范围和适用根据) 2.国际贸易术语（理解术语的内容结合案例判断、运用）国际贸易术语是通过确定买卖双方在交货方面应承担的责任与义务而形成的重要的国际贸易惯例。 在国际上影响较大的国际贸易术语解释文件有： (1932年华沙-牛津规则， (国际贸易术语解释通则，

17、 (美国1941年修订的对外贸易定义。 几种常用的贸易术语有： (FOB装运港船上交货条件， (CIF成本加保险费及运费条件， (CFR成本加运费条件3.海上货物运输合同的法律适用：（注意海牙规则、维斯比规则、汉堡规则） (班轮运输合同（提单运输合同）： 提单持有人有权要求承运人交付提单项下的货物，承运人有责任把提单项下的货物交给提单持有人。提单一经转移，货物所有权也随之转移。 目前，有关提单运输的公约主要有：海牙规则、维斯比规则、汉堡规则，我国均未参加。 (租船合同： 运输大宗货物时使用，包括：航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。当事人可以在合同中选择适用的法律，在没有选择时，受诉法院

18、或仲裁庭一般船旗国法或合同缔结地法。 4.国际航空货物运输合同的法律适用： 国际航空货物运输合同是承运人出具的航空运单未合同凭证，但它不是货物所有权的物权凭证，不能流通，也不能议付。 目前，有关国际航空货物运输的国际公约主要有三个：1929年的华沙公约、1955年的海牙议定书、1961年的瓜达拉哈拉公约。 5.国际铁路货物运输合同： 主要适用两个国际公约：国际铁路货物联运协定（国际货协）、关于铁路货物运输的国际公约（国际货约）。 6.国际货物运输保险合同： 目前海没有关于国际货物运输保险合同法律适用的国际条约，主要适用国内法和国际惯例。 解决法律冲突的途径有： (1)适用合同准据法的确定原则，

19、 (2)适用国际惯例：伦敦保险协会货物保险条款、1974年约克-安特卫普规则、跟单信用证统一惯例。 7.国际贸易支付：（结合我国票据法的规定，记牢法律适用规则） 两大票据法体系是日内瓦统一票据法体系和英美票据法体系。二者在许多问题上都有重大区别，对票据的法律冲突采用的冲突规则也不相同。 支付方式的法律适用，目前在国际上广泛使用的是商业单据托收统一规则和跟单信用证统一惯例。第十三章 涉外非合同之债的法律适用本章要理解、掌握以下主要问题： 1.侵权行为之债的含义及新发展： 2.侵权行为之债的法律适用： (1)侵权行为之债准据法的确定： (侵权行为地法， (法院地法， (侵权行为地法和法院地法重叠适

20、用， (最密切联系原则。（贝科克诉杰克逊案的内容和含义). (2) 我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的立法。 3.几种特殊类型侵权行为之债的法律适用： (1)海上侵权行为之债的法律适用： (船舶内部侵权行为， (船舶碰撞， (海上运输致旅客死伤、行李毁损， (国际油污损害， (2)空中侵权行为只债的法律适用。 (3)公路交通事故的法律适用。 (4)产品责任的法律适用。5不当得利和无因管理的法律适用第十四章 破产的法律适用 理解：破产的法律适用（破产要件、破产财团、破产债权、破产管理） 破产宣告域外效力的三种主张第十五章 婚姻家庭关系的法律适用 重点掌握我国关于结婚、离婚的法律适用，以及离婚案件

21、的管辖权问题一. 理解以下概念 结婚,婚姻实质要件,婚姻形式要件,领事婚姻,夫妻关系,父母子女关系,准正,认领,离婚,领事婚姻,监护,扶养 二. 理解以下问题 1.婚姻实质要件: (1) 婚龄, (2) 当事人双方自愿, (3) 当事人之间没有近亲关系, (4) 当事人双方与他人没有婚姻关系。 2.婚姻实质要件法律冲突的法律适用: (1) 依婚姻举行地法, (2) 依属人法, (3) 混合制。 3.婚姻形式要件: (1) 民事登记方式, (2) 宗教方式, (3) 民事登记方式和宗教方式均为合法， (4) 民俗方式。 4.婚姻形式要件法律冲突的法律适用： (1) 婚姻举行地法， (2) 当事人

22、本国法， (3) 婚姻举行地法为原则，当事人属人法为例外， (4) 当事人属人法为原则，婚姻举行地法为例外， (5) 当事人本国法或婚姻举行地法， (6) 领事婚姻。 5.我国涉外婚姻制度： (1) 在我国境内的涉外婚姻， (2) 在我国境外的涉外婚姻， (3) 领事婚姻。 6.夫妻人身关系法律冲突的解决原则： (1)属人法： (适用夫妻共同本国法， (依丈夫本国法， (依夫妻各自本国法。 (2)行为地法， (3)多元化准据法。7.夫妻财产关系的法律适用： (1)意思自治原则， (2)属人法， (3)最密切联系法律， (4)准据法适用时的不变原则和可变原则。 8.对婚生子女确认的准据法 (1)

23、 父之本国法， (2) 父母的本国法， (3) 子女本国法， (4) 住所地法。 9.父母与非婚生子女关系的法律适用： (1)对非婚生子女的准正方式： (事后婚姻 (认领 (法院判决 (2)对准正法律冲突的法律适用原则： (父母事后结婚准正的准据法， (认领准正的准据法， (法院判决准正的准据法。 10.父母与养子女关系的法律适用： (1)收养形式要件的准据法， (2)收养实质要件的准据法： (法院地法 (收养人属人法 (被收养人属人法 (收养人和被收养人各自属人法 11.离婚案件的管辖权 (1)以住所或居所为标志的管辖原则， (2)以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权的原则。 12.离婚的法

24、律适用： (1)法院地法， (2)属人法， (3)选择或重叠适用属人法和法院地法。 13.我国涉外离婚的法律制度： (1)涉外离婚案件的管辖权， (2)涉外离婚案件的法律适用， (3)领事离婚制度。 14.监护与扶养的法律适用：（中国有明确规定的法律适用要牢记） (1)关于监护的准据法： (依被监护人属人法， (依法院地法。 (2)扶养法律冲突的解决原则： (扶养义务人属人法， (扶养权利人属人法。第十六章 继承的法律适用1、 重点掌握法定继承的规定同一制和区别制的具体含义和法律适用我国的法律适用原则、1988年死者遗产继承法律适用公约2、 无人继承财产归属问题的法律适用我国的规定 第十七章

25、国际民事诉讼程序 重点掌握我国关于国际民事案件管辖权和国际司法协助的规定一. 理解以下概念国际民事诉讼法 国际民事诉讼法的基本原则 诉讼费用担保 国际民事管辖权国际司法协助 域外送达二、重点理解以下几个问题1、 外国人的民事诉讼地位我国采取的以对等为条件的国民待遇原则2、诉讼权利能力和诉讼行为能力外国人的诉讼权利能力同外国人民事权利能力的法律适用具有类似性，通常也是适用外国人的属人法。对外国人诉讼行为能力，各国一般也是规定适用其属人法。3、诉讼代理我国民事诉讼法第241条、242条规定、4、我国关于管辖权的有关规定（一） 级别管辖我国民事诉讼法第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”最高人民法院于2002年颁布了关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定（以下简称“规定”），确立了“集中管辖制度”，对原来的涉外民事案件都有管辖权制度作了重大变革。（二） 地域管辖 普通地域管辖对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 特别地域管辖（1）合同案件因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。