第八章冲突法的一般问题

1、第八章 冲突法的一般问题（重点章）n 识别n 反致n 法律规避n 公共秩序保留n 外国法内容的查明n 理解掌握所涉问题的概念、构成要件、适用的具体情况第一节 识别（Qualification/Classification） A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销商店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙人身及财产损害，乙向甲提出损害赔偿。试问甲有无责任，有哪种责任。 一、概念n 又称“定性”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。n 识别

2、的意义：n （1）对确定管辖权的意义n （2）对法律适用的意义 二、识别冲突及其产生的原因n （一）识别冲突的概念 与案件相关的不同国家的法律（或国际条约）可能对同一事实或法律问题作出不同的定性（即识别的冲突），此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题n （二）识别冲突产生的原因1、对同一事实赋予不同的法律性质，援引不同的冲突规范2、相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去（实体法或程序法） 3、对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义（动产与不动产的划分）4、不同国家有独特的法律概念（别居、准正等）古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogdenn Case:1908年英国Ogden

3、v. Ogdenn 背景： 在英国结婚n n 19岁的法国男子 英国女子（Ogden夫人）n n 丈夫请求法国法院认定婚姻无效，法国法院依据当时法国法规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”判决婚姻无效。此后， Ogden夫人又与Ogden在英国结婚 。本案，Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时，后者与法国人还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告它们之间的婚姻无效。1908年英国法院审理：核心问题：前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别 识别冲突： 依据英国法，“同意”为婚姻形式要件n 依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果： 婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题 当

4、事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？法院判决原告胜诉，是否合理？英国法院于1933年审理的普拉杨诉柯伯（Socete de Prayon v K oppel）案n 一个以德国法作准据法的合同，已过德国法所规定的时效期限，在英国法院起诉。如依德国法进行识别，时效问题属实体法问题，时效已过，引起实体权利的消灭，而合同的实质问题应适用合同准据法即德国法，判被告胜诉；但如依英国法识别，时效属程序问题，应适用作为法院地法的英国法。结果英国法院依英国法识别。常见的发生识别冲突的问题及过程 三、解决识别冲突的方法（识别的依据）了解1、法院地法说:主张以法院地国的实体法作为识别的依据。n 理由：

5、（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法n 反对观点： 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 2、准据法说：识别应依适用于争议问题的准据法进行。n 理由： （1）适用准据法解决问题，但却不按照准据法来识别，等于没有真正的适用该准据法。 （2）在法院地国没有相应概念时，可以作为一种替代方法。n 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？四、结论与我国的立法实践n 结论：n 对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区

6、分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。n 各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。n 因此，对识别问题应保持灵活态度。n 我国的立法实践：示范法第9条： “对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”民法典草案（室内稿）第5条： n “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”n 法院地法说与准据法说的结合 n 2002，20.一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决

7、丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？n a.二级识别n b.识别n c.法律适用n d.先决问题n 问题：n 法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？n NOn 存在三种制度，目的或结果在于限制或排除外国法的适用 反致、法律规避、公共秩序保留n 制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节 反致（remission、renvoi）n 古典案例：1878年法国福尔果（Forgo）案n Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法

8、律上的住所。未立遗嘱死于法国，留有动产在法国。其母、妻已死，无子女。n 诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产n 法院：适用法国冲突规范的过程中运用了反致n 问题：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？n 法院：n 法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的）n 巴继承法：旁系有继承权 巴伐利亚法n 巴冲突法：适用死者住所（包括事实）地法n 法国继承法：旁系无继承权第二节 反致（remission、renvoi）一、概念（重点）1、狭义的反致/一级反致: 2、转致/二级反致：英国法院1887年判决的特鲁福特案n 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特

9、死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。 英国法 法国法 瑞士法 动产 住所地 国籍国 3、间接反致： 4、外国法院说：英国的独特制度 英国公民遗嘱的有效性n 某英国公民甲生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规

10、定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它未获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？ n 审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国法去确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最

11、终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。n 问题n 1当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？n 2英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？ 二、反致的产生条件： （重点）1、法院地法的冲突规范指向的外国法，包括实体法和冲突法2、相关国家的冲突法规则不同或连结点解释不同3、致送关系未中断三、反致问题的理论分歧（了解） n 一对英国夫妇在魁北克设定了住所，妻于魁北克获得合法别居后，返回英国，后来未留遗嘱而死亡，在英国留下动产。按英国与魁北克法，都认为动产继承适用死者最后住所地法。现如在英国起诉，依英国关于住所的制度，她的住所应仍在魁北克，因为在此

12、种情况下，妻并无获得新住所的能力；而依魁北克法，妻的住所已在英国，因合法别居后的妻子有能力设定自己的住所，这便出现了反致。 四、关于反致的立法及其发展趋势（了解）n （1）现状：n 完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。n （2）发展趋势：a.普遍接受反致b.适用范围上趋于一致，限于属人法领域C.在某些领域排除反致d.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小五、我国的立法与实践n 1、现行立法： 最高法院民法通则的司法解释第178条： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”n 2

13、、立法改革：民法典草案（室内稿）第2条： “依照本法规定所应适用的法律是指有关国家的民商事实体法律，而非冲突法，但 条第 款规定的除外。 对于自然人的法律地位和身份关系，若依本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应适用中华人民共和国法律的，可以接受外国法的反致，适用中华人民共和国法律。” n 2002，21.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本

14、国法律的行为属于下列哪一选项？n a.直接反致n b.间接反致n c.转致n d.双重反致第四节法律规避（Evasion of Law）n 古典案例：Bauffremonts Divorce Casen 法国：禁止离婚n 德国：允许离婚n 王妃放弃法国国籍，取得德国国籍n 法国法院：离婚适用本国法（德 法）n 判决离婚与再婚无效。 一、概念又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连结点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。二、构成要件1、主体：当事人自己的行为造成2、主观：有目的，有意识3、规避的对象：依冲

15、突规范本应适用的强制性或禁止性的法律4、行为方式：制造或改变一个或几个连结点5、客观结果：规避行为已完成三、法律规避的性质：是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分？ 四、法律规避的效力（了解）n 法律规避是有效行为。 理由：冲突规范为法律规避提供了可能。n 法律规避是无效行为。 理由：诈欺使一切归于无效。n 三种立法态度：n （1）规避内国法无效，规避外国法有效 n （2）规避内国法、外国法一律无效 n （3）仅规定规避内国法无效 n 我国的立法（掌握） 民通意见第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”法国法院1922年审理的佛莱案n 该案当

16、事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。n 请问：你认为对规避外国法应持何种态度？为什么？ n 2002，61.下列关于法律规避的说法中哪些是正确的n a.当事人有规避法律的故意n b.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的n c.当事人规避我国强行法的行为无效n d.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果第四节 公共

17、秩序保留（reservationof public order/policy）一、概念及适用6情况（掌握）一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。 n 实质与作用：n 消极的否定作用；积极的肯定作用 二、公共秩序保留的理论（了解）三、公共秩序保留的立法公共秩序保留条款的立法方式（掌握）n 间接限制；明确规定某些国内法规范是直接适用的n 直接限制；明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触

18、则不予适用n 合并限制四、公共秩序保留的司法运做（了解）我国的立法与实践n 立法：n 1、民事诉讼法第268条：只在承认和执行外国法院判裁时应用n 2、民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”问题：（1）“社会公共利益”的表述含糊； （2）对公共秩序的内涵没有界定 （3）应慎用，增加“明显”、“重大”限定词 （4）没有规定排除外国法后，应适用何法 3、最高人民法院司法解释最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（2007 ） 第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当

19、适用中华人民共和国法律。n 说明n （1）我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。n （2）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了结果说。 n 司法实践：n 一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行。我国最高人民法院于1984年就该案给驻阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们要取得在内

20、国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。 n 我国使领馆是否应予以承认和执行？案例1989海南省木材公司案 n 海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海

21、事法院通过审理，最后援用我国民法通则关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。 n 2006，39.世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？n a.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用n b.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”n c.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定n d.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念第五节 外国法内容的查明 Asc

22、ertainment (proof) of Foreign Law一、概念二、外国法查明的方法（了解）1、当事人举证事实说2、法官依职权查明，无须当事人举证法律说3、法官依职权查明，当事人协助折中说三、外国法无法查明时的解决办法（了解）1、直接适用内国法2、类推适用内国法3、驳回当事人诉讼4、适用近似法律5、适用一般法理 四、外国法错误适用的救济（了解）1、适用冲突规范的错误：直接违反 等同适用内国法错误，允许上诉2、适用外国法的错误：间接违反（1）不允许当事人上诉：a.把外国法看作事实，只做法律审；b.最高法院只保证对自己国家的法律解释一致，对解释外国法的错误不负责。（2）允许当事人上诉3、

23、我国的规定（掌握）：何种错误均可上诉 注：我国的规定（掌握）n 民通意见第193条“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”n 中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定第28条 有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。” 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件的司法解释2007年8月

24、8日施行n 第九条：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。n 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法时，可以依据职权查明该外国法，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。n 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国的法律。n 第十条：当事人对查明的外国法律的内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。有异议的，由人民法院审查认定。 n 2003,61.人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规范的规定应当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过下列哪些途径查明？n a.由当事人提供n b.由该国驻我国使馆提供n c.由我国驻该外国使领馆提供n d.由中