律师实务-劳动合同及其相关协议拟定讲义.pdf

1、第一章 劳动合同签还是不签第一章 劳动合同签还是不签 问一：问一： 小张2007年10月11日进入北京某科技有限公司,月工资2000元，未签劳动合同。2008年10月31日小 张离职。随后，小张向海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求支付双倍工资。 请问： 小张可以要求多少双倍工资的赔偿？ 解： 小张可以要求9个月的双倍工资； 即：2008年2月1日至2008年10月31日共9个月 因已支付一倍工资，公司只需要赔偿双倍工资的差额，即一倍工资。 即：2000元*9个月18000元。 法条链接：劳动合同法第八十二条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者

2、每月 支付二倍的工资。 HR注意:HR注意: 2008年以前入职2008年2月1日起应赔付双倍工资 2008年以后入职用工之日起1个月后起应赔付双倍工资 双倍工资请求只能是差额部分，即一倍工资。 面对员工的双倍工资请求，单位可能提出的抗辩： 否认存在劳动关系； 缩短入职时间入职登记表、招聘记录等； 降低工资基数证明实际工资较低； 已签订有“承包协议、岗位协议、聘用协议、上岗协议”甚至是“录用通知书”等合同； 已协商解决双方的劳动争议； 未签订合同系员工的过错。 链接：通州人事经理案 问二：问二： 小强2007年3月1日入职某公司,签订了为期1年的劳动合同。1年期满后双方未续签,但小强继续在 公

3、司工作至2008年11月1日离职。离职时因发生争议，小强提起劳动仲裁，要求公司支付2008年4月至 10月未签订劳动合同的双倍工资。 请问： 小强的请求能得到支持吗？ 解： 目前北京地区的司法实务中，有支持的，有不支持的； 主流的意见是应该支持。 链接：北京市高院、北京市劳动局关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要2009年6 月： 北京市高院、北京市劳动局关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要2009年6 月： 28.劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合 同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应

4、 以相对应的月份的应得工资为准。 HR注意:HR注意: 建立劳动合同预警管理机制，及时续签劳动合同； 劳动合同范本中，可作应对。 “本合同到期后，如乙方继续在甲方工作而甲方无异议，则视为本劳动合同自动延期一年，但 甲方已向乙方发出终止或解除劳动合同通知或终止（解除）劳动合同证明书或者确已不再上班时除 外。” 问三：问三： 小张2007年10月11日进入北京某科技有限公司,工资每月2000元,双方未签订书面劳动合同。在下 列三种情况下： 1）单位要求小张2008年1月26日签订劳动合同,小张拒绝签订； 2）单位要求小张2008年7月8日签订劳动合同,小张拒绝签订； 3）单位要求小张2009年7月

5、8日签订劳动合同,小张拒绝签订。 请问: 单位分别应承担什么责任?HR应当如何处理? 解： 2008年1月份内或入职后1个月内员工拒签: 终止劳动关系+无经济补偿金 08年后工作1月以上1年以下员工拒签: 终止劳动关系+合同终止前的双倍工资赔偿+经济补偿金 08年后工作1年以上员工拒签: 应补签无固定期限劳动合同+双倍赔偿+不得终止劳动关系 法条链接：劳动合同法实施条例法条链接：劳动合同法实施条例 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合 同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳 动者支付其实际工作时间

6、的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照 劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者 不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法 第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间 为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月 的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资

7、，并视 为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳 动合同。 劳动合同签订通知书劳动合同签订通知书 被通知人： 所属部门： 通知事项：签订劳动合同 内容： 根据劳动合同法及劳动合同法实施条例的规定，现通知您 日内到单位人力资源部门与单位签订劳动合同。 其它说明： 特此通知！ 单位公章 页码，2/4法律实务大讲堂网上辅导劳动合同及其相关协议拟定 第一章（李 磊老. 2010-11-2http:/ 年 月 日 注：本通知一式两份，单位与被通知人各留一份。 上述通知我已收取，内容已知悉。劳动合同已阅读。 签收人： 年 月 日 劳动合同终止通知书劳动合同终

8、止通知书 编号： 被通知人： 所属部门： 通知事项：劳动合同终止 内容： 由于您收到单位签订劳动合同通知书后拒绝与单位签订劳动合同，您与单位签订的劳动合同于 年 月 日终止： 经济补偿金： 其它费用： 请在劳动合同终止之日起 日内与单位办理交接手续。 特此通知！ 单位公章 年 月 日 注：本通知一式两份，单位与被通知人各留一份。 签收栏： 上述通知我已收取，内容已知悉。 签收人： 年 月 日 HR注意: 最迟入职一个月内与劳动者订立劳动合同，如已超过一个月，可与劳动者补签（将签订日期提 前至入职一个月内）； 如劳动者拒签，应收集证据，及时终止劳动关系； 形成事实劳动关系1年以上且不愿补签的,不

9、能终止劳动合同,否则可能构成违法解除，应着重收 集拒签的证据 问四：问四： 下列证据中，哪些单独便可以作为认定劳动关系的证据？ 下列证据中，哪些单独便可以作为认定劳动关系的证据？ 1）社保缴费记录，医疗蓝本； 2）个人所得税完税证明； 3）离职证明，工作证明，盖有公章的工作证等 4）写字楼出入卡，写明公司名称，但无盖章； 5）工资存折，上有工资打款记录； 6）暂住证，上面写明服务处所为某某公司； 2010-11-2http:/ 7）投标书原件，上有公司盖章，说明申请人受公司方委托参与投标； 8）穿着工作服在公司里面与同事的照片； 9）与公司法定代表人就工资问题进行协商的录音； 10）两个前同事

10、亲自出庭作证； 11）公司布置工作的电子邮件。 解：解： 是否存在劳动关系，需由劳动者举证。劳动仲裁委对证明劳动关系相当严格。劳动合同、缴税证 明、社保以及其它有单位盖章的文件或材料可以作为充分证据，其它均不充分；但在法院阶段，如有 一系列证据，有可能被认定存在劳动关系。 HR注意: 管理好公章，不随便开盖有公章的文书； 面临未签订劳动合同的双倍工资索赔，司法实务中可以采取否认劳动关系的策略，但存在一定 的风险。 总结： 不签劳动合同，在劳动合同法下已经不是一个明智的选择。督促所有员工签订相关协议，已经成 为HR的一个重要工作。 2010-11-2http:/ 第二章 劳动合同的期限第二章 劳

11、动合同的期限 问一：问一： 小王1997年8月1日进入一家工厂做工人，月薪2000元，劳动合同一年一签，2008年8月1日合同再 次到期，工厂依惯例与小王续签一年合同。到2009年3月份，小王学习了劳动合同法后，向劳动争 议仲裁委提起仲裁。 请问： 小王可以提出哪些仲裁请求？ 解： 小王至少可以提出如下仲裁请求： 请求裁决支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14000元（2000元*7个月）； 请求将劳动合同变更为无固定期限劳动合同。 问二：问二： 下列哪些情形下，公司应与员工签订无固定期限劳动合同： A）小王1997年初加入A公司，一直不断续签以完成一定任务为期限的劳动合同，到2008年初

12、又面 临续签劳动合同； B）小李2007年8月1日加入B公司，劳动合同半年一签。到2009年2月1日，合同再次到期面临续 签； C）小曾2008年3月加入C公司，工作至今，未签订劳动合同； D）小郭1997年加入D公司，后于2003年受公司派遣加入D公司的子公司E公司。劳动合同一年一 签，到2008年初又面临续签劳动合同； E）小许在F公司工作已经接近九年，本来劳动合同到其公司准备终止，但因小许怀孕，不得不延 长至哺乳期满，于是工作年限便超过了十年。 解： 上述情形下，均应当签订无固定期限劳动合同； 连续工作十年，自实际入职时起算； 因为用人单位原因调整工作单位的，工作年限连续计算； 军队退伍

13、、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄； 但如果双方未续签合同，而办理了离职手续，应为有效。 HR注意: 如何规避无固定期限劳动合同的风险 合理运用以完成一定任务为期限的劳动合同； 合理运用劳务派遣用工； 正确认识无固定期限劳动合同； 固定期限劳动合同以三到八年期限为宜； 劳动合同条款设计： “经乙方提出，双方协商同意按以下第 方式确定本合同期限” 劳动合同法劳动合同法 第十四条 下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合 同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或

14、者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人 2010-11-2http:/ 单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二 项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无 固定期限劳动合同。 问三： 小李因为连续工作十年，与单位签订了无固定期限劳动合同。于是小李的工作责任心大不如 前，连续两次在公司的绩效考核中不及格，被 认定为不胜任工作。后公司组织对其培训了一天。但在 下一次的考核中仍然被考核为不胜任工作。于是公司额外支付一个月工资

15、，将小李解除。小李不服， 认为自己是无固定期限用工，不应被开除。于是提起仲裁。 请问： 公司的作法合法吗？ 解： 公司的做法完全合法； 无固定期限劳动合同不是铁饭碗，符合法定条件时可以解除； 除了不能到期终止外，其它情形解除与终止条件与固定期限劳动合同是一样的； 劳动新法对公司的离职操作提出了更高的要求。 劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除 固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： （一）用人单位与劳动者协商一致的； （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三）

16、劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者 经用人单位提出，拒不改正的； （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者 变更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人 单位另行安排的工作的； （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法

17、履行，经用人单位与 劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行 的。 HR注意:HR注意: 不必过分恐惧无固定期限劳动合同； 实务中使用较多的单位单方面解除是“不能胜任工作解除”、“严重违反规章制度解除”和 “客观情况重大变化解除”； 劳动新法对企业平时的人力资源管理的书面化、规范化提出了更高的要求。 问四： 甲公司与乙员工签订了无固定

18、期限劳动合同，聘请乙员工担任部门经理职务，同时又与员工在劳 2010-11-2http:/ 动合同中约定，该岗位期限为两年。两年后再根据公司的考核与聘用办法决定是否继续聘用乙员工担 任部门经理。 请问： 这种做法有效吗？ 解： 有效，岗位期限可以与劳动合同期限分别约定； 但同时，必须有配套的、较成熟的考核聘用办法，该办法作为规章制度必须有效通过。 法律实务大讲堂网上辅导劳动合同及其相关协议拟定 第二章（李 磊老. 2010-11-2http:/ 第三章 试用期设计第三章 试用期设计 问一:问一: 小张2008年2月1日进入某科技公司,签订1年合同，其中试用期6个月，试用期内无社保。试用期工 资

19、2000元，转正后3000元。到试用期届满时公司以小张不符合录用条件为由将小张解除，因此引发纠 纷。小张将公司起诉至海淀区劳动争议仲裁委。 请问： 小张可以提出哪些仲裁请求？ 解： 补发前两个月的工资（800元）； 补发后四个月的工资（4000元）； 违法约定试用期的赔偿金（12000元）； 请求撤销公司的违法解除决定 或请求公司支付违法解除的赔偿金（约5600元）。 以上共计约：22400元。 另外，还可举报要求补缴社会保险。 链接法条链接法条 劳动合同法 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以 上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期

20、限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超 过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分 之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 劳动合同法 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约 定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期 的

21、期间向劳动者支付赔偿金。 HR注意：违法约定试用期的法律后果 试用期无效，视为正式合同期限； 可能被要求补发工资； 很可能构成违法解除劳动合同； 违法约定的试用期已经履行的，赔付一倍转正后工资。 目前仲裁实务的处理张某违法约定试用期案 问二： 请看下列情形中，哪些属于违法约定试用期？ A.小昭与明教公司签订试用期备忘录，约定试用期三个月； B.令狐冲入职华山公司时曾有过试用期，后因晋升为办公室主任，再次约定了三个月试用期； C.韦小宝加入清庭后勤中心，签订三年期劳动合同，试用期三个月，后来双方又书面协议将试用 期延长至六个月； D.芷若经过试用期后在峨嵋公司工作了一年，又去别的单位上班三个月，

22、然后再回峨嵋，上一新 2010-11-2http:/ 岗位重新签约，合同期一年，约定试用期两个月； E.虚竹加入逍遥公司研发“逍遥游”网游，双方约定以完成该游戏开发的任务为期限，鉴于该任 务完成肯定耗时一年以上，双方约定试用期为两个月。 F.语嫣入职燕子坞商厦，签订一年期劳动合同，约定试用期四个月，试用期与正式录用的工资一 样，均为1500元每月。 G.段誉入职无量山旅游公司，签订一年期合同，试用期两个月，试用期工资1000元每月，转正后 1500元每月。 解： ABDEF是违法约定试用期，须赔付一倍转正后工资； C有争议，单位应避免延长试用期； G应补足工资，但无需赔付另一倍工资。 HR注意

23、: 试用期包含在合同期限内，不单独约定试用期； 试用期的期限不违法 试用期工资勿低于法定标准； 试用期内应缴纳保险。 问三： 小王被录用，最后被公司认定不符合录用条件，因为双方口头约定试用期一个月要完成十万以 上销售任务才可转正。而小王销售完成未达标。 小王向劳动争议仲裁委提起仲裁，否认存在销售任务的约定，认为辞退违法，要求转正，继续 履行三年期的劳动合同。 请问： 小王的要求能得到支持吗？ 解： 如公司不能证明存在销售任务要达标的录用条件，则将败诉。小王的主张可得到支持； 因此，录用条件应明确，并告知员工。 HR注意：录用条件的条件 明确：明确：怎么样才算不符合录用条件？ 告知：告知：不知者

24、不罪。 劳动合同、规章制度、录用条件确认函、招聘广告 录用条件怎么写 通用加专用； 加上考核； 如“经试用期考核不足60分的” 避免歧视； 标准应细化，量化，明确； 如“试用期应每月完成销售任务五万元” 录用条件应全面。 包含出勤率、身体素质、能力等各方面 链接：我们的合同范本 链接：我们的合同范本 本合同约定之岗位或工种，乙方已知悉其录用条件，包括规章制度里规定的录用条件以及下列录 用条件： 1.具备政府规定的就业手续的； 2.胜任甲方安排的工作和甲方规定的岗位职责的； 3.未患有精神病或按国家法律法规应禁止工作的传染病的，或者身体健康条件符合工作岗位要求 的； 2010-11-2http:

25、/ 4.与原用人单位已依法解除或终止劳动关系； 5.与原用人单位不存在竞业限制约定或不在限制范围之内的； 6.未通缉在案或者被取保候审、监视居住； 7.应按本合同约定或甲方要求的时间到岗； 8.入职后不得拒绝购买社保或者不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同； 9.不应有隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实的； 10.试用期内请假不得超过三天，迟到不得超过五次，不得有旷工； 11.具备本岗位所要求的各项技能的； 12.试用期考核应达到60分以上； 13.完成试用期内的工作任务； 14其它： 。 HR注意：HR注意： 目前实务中对试用期解雇的处理：目前实务中对试用期解雇的处理： 总结： 试用期

26、约定勿违法，合理设定录用条件。 2010-11-2http:/ 第四章 工作内容和工作地点第四章 工作内容和工作地点 问一:问一: 某公司在与员工签订的劳动合同中约定：“甲方可以根据生产经营的具体情况调整劳动者的工作 地点和工作岗位”。半年后，公司将某员工调整至其它岗位，而员工不同意，引起劳动争议。员工诉 至劳动争议仲裁委，要求确认调岗无效。 请问： 该调岗条款是否有效？调岗行为是否有效？ 解： 劳动合同法第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效： （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；” 如无客观情况变化等充足理由，该公司的单方调整行为是无效的。 一、调岗调薪的理由一、调

27、岗调薪的理由 双方协商一致，以书面变更原合同的方式调整； （1）员工经确认不胜任工作，单位可单方面调整； （2）依据劳动合同、规章制度的约定或规定，但必须是具体的、明确的、合理的条件； （3）不存在上述情况，但用人单位的客观情况发生重大变化，司法机关认为确实存在调岗的合理 性时，也会被认定为调岗调薪有效。 二、HR注意:二、HR注意: （1）合同中约定调整岗位的具体条件 （2）应在合同中规定：以岗定薪，岗随薪变 （3）调整条件可结合绩效考核制度 三、调岗条件范本三、调岗条件范本 二、工作内容和工作地点二、工作内容和工作地点 1.乙方同意按甲方工作需要，在_岗位（工种）工作，按时，按质、按量完成

28、该岗位（工 种）所承担的各项内容；乙方同意，在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位调整为_或 _。 （一）连续_个月无法完成月任务业绩指标的； （二）因公司项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不 能安排原岗位工作的。 （三）员工不论何种原因连续_个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员 工重新到岗上班的； （四）员工的父母、配偶、子女、兄弟姐妹在公司工作，公司认为不利于工作需要调岗的； （五）订立劳动合同时所依据的法律、行政法规、行政规章发生变化，导致岗位必须进行调整 的。 （六）根据乙方的工作表现、身体状况以甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的

29、。 （七）绩效考核得分不足60分的。 （八）单位规章制度所规定的应调整岗位的情况的。 2010-11-2http:/ （九）其他原因。_ 2.甲乙双方确认工作地点为_或_。乙方同意甲方可根据生产工作需要，对乙方 工作地点在上述地点之间作变更。 3. 如乙方的工作地点或工作岗位变动，乙方同意其工作待遇也按公司规章制度随之变动，实行以 岗定薪、岗变薪变。 总结 工作地点一般认为只需明确到市一级，可设置两个地点供选择；应当明确约定调整岗位或工作地 点的条件；应当约定薪随岗变。 法律实务大讲堂网上辅导劳动合同及其相关协议拟定 第四章（李 磊老. 2010-11-2http:/ 第五章 劳动报酬第五章

30、劳动报酬 问一： 拟定劳动报酬条款要达到什么目的？ 解： 解： 一、灵活的调整薪水； 二、避免工资争议； 三、降低缴税基数，降低社保缴费基数； 四、减少加班费，避免加班费争议； 当然，从人力资源管理的角度，还应考虑激励作用。 问二： 怎么样实现上述目的？ 解： 解： 一、适当运用计件工资； 二、工资构成合理化； 三、约定加班工资与带薪休假期间工资（注意：这个方式有争议） 四、加班工资与正常工资拆分； 五、福利与工资的选择。 问三： 小赵在米业公司从事分装工作。约定每分装一袋米五毛钱，每周应完成一千袋的分装任务，这个 任务量是经过了员工讨论通过的。后因小赵与公司发生争议，小赵提起仲裁，要求公司支

31、付加班工 资，理由是小赵周六也在上班，以完成每周一千袋的分装任务。 请问： 计件工资有加班费吗？ 计件工资加班费如何计算？ 公司应该给小赵支付加班费吗？ 解： 计件工资下的加班比计时工资多了一个条件：必须是在完成计件定额任务后，安排其延长工作时 间，方为加班； 计件工资下加班，按不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资； 因此，如果计件定额不是太不合理，那么小赵就不能要求加班费。 北京市工资支付规定第十五条规定：实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用 人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单 价的150%、200%、30

32、0%支付加班工资。 HR注意：HR注意： （1）计件定额要符大多数人能完成 （2）劳动定额的确定要与劳动者协商，并公示。 问四：问四： 某餐饮公司于2008年招聘一批服务员，合同中约定工资每月1200元，每月10日发上月工资。因为 存在加班，约定每月另发300元加班费包干。同时约定工资中已包含公司应承担的社会保险费用，因此 不再办理社保。因为效益不好，有时直到下旬才发上月工资。于是有员工以拖欠工资为由解除劳动合 同，并提起劳动仲裁。请问： 工资中约定包括加班费和社保是否有效？ 法律实务大讲堂网上辅导劳动合同及其相关协议拟定 第五章（李 磊老. 2010-11-2http:/ 晚发10天工资是否

33、构成拖欠工资？ 解： （1）加班费根据实际加班时间计算，多于法定标准不退，少于法定标准应补足； （2）北京司法实务，晚于约定发放日期七天以上即为拖欠工资。 （3）协商不交社保无效，劳动者仍可要求补缴，但如果劳动合同与工资表中均明确了社会保险费 用，且工资部分不低于最低工资，则单位在补缴后可要求劳动者返还。 北京市高院、市劳动局关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第18条规定：工资结 算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付 周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日，应当提前在最近的工作日支付。 第23条规定：用人单位与劳动者虽然未书面约

34、定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位 有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含 加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 问五： 加班工资的计算基数以及产假工资是否可以约定？ 北京市工资支付规定第四十四条规定：“根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工 资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划 生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定： （一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定； （二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确

35、定； （三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。 依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。 ” 解： （1）劳动合同如未约定工资标准，则以实发工资作为计算加班工资基数以及产假工资标准； （2）如果劳动合同约定了工资标准，但同时又约定一个更低的工资标准作为加班工资和产假工资 基数，则无效； （3）如果劳动合同约定了固定工资部分（不低于最低工资），同时还有浮动的、灵活的奖金等， 那么约定以固定工资部分作为加班工资和产假工资基数一般会得到支持（但不必然）。 链接：范例 链接：范例 1.甲乙双方协商确定乙方工资标准为：基本工资1000元

36、，岗位工资500元，提成奖金与考核奖金按 公司规章制度发放。 2.甲方于每月25日之前发放工资。如遇节假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。乙方同 意，甲方可根据企业的经营状况对工资的发放时间作一定的调整，但甲方需提前书面告知乙方，且工 资延迟发放不得超过一个月。 3.乙方同意，甲方可根据企业的经营状况和依法制定的薪酬制度调整乙方工资。 4.乙方同意计算加班工资的基数、依法享受带薪休假和计划生育假期间的工资，按如下标准计发 基本工资加岗位工资计发（即加日工资为（基本工资+岗位工资）/21.75，小时工资为日工资/8）。但 乙方享受生育津贴的，产假期间甲方不再另行发工资。 5.双方同意由甲方提

37、供下列衣食住行条件，并按下列标准收费，该费用可按月从乙方劳动报酬中 扣取： 。 福利与工资作拆分，以降低工资基数； 工资构成应合理，分为固定部分与可调整部分； 加班费与正常工资应区分开来。 2010-11-2http:/ 第六章 工作时间第六章 工作时间 问一：问一： 小沈在某商场担任促销员，每天工作六小时，每周上六天，全休一天，但不一定是周六或周日 休，月工资2000元。后因与公司发生不愉快，小沈提起劳动仲裁，要求单位支付每周休息日加班一天 的加班费。 请问： 小沈的要求应该得到支持吗？ 解： （1）每周可全休一天，每天不超过八小时，每周不超过40小时。这三个条件都满足就属于没有超 过标准工

38、作时间，无加班。 （2）因此小沈并不存在加班。但是单位需证明其每天只上六小时班，否则会被认为存在加班。 （3）因此，这种不太标准的工作时间下，有必要在劳动合同里写明每天、每周的工作时间。 问二问二: 小超入职某公司，担任业务员，月工资4000元，签订了劳动合同。合同在工作时间版块中写明为 不定时工时制。后发生劳动争议，小超提供证据证明存在休息日和法定节假日加班，要求单位支付加 班费，但单位认为不定时工作制无加班费。 请问： 特殊工时制没有加班费吗? 小超的要求应该得到支持吗? 解： （1）不定时工作制无任何加班费；综合计算工时制有300%和150%的加班费。 （2）特殊工时制需经审批，仅约定是

39、无效的。 （3）高管实行不定时工作制无需审批，但需约定。 （4）因为小超的不定时工作制未经批准，故小超仍可要求单位支付加班费。 HR注意:HR注意: （1）能申报特殊工时制的岗位尽量申请 （2）在劳动合同条款中必须同时约定特殊工时制；可以采用灵活性的条款。 劳动合同范本： “乙方工作实行的工时制度根据其岗位确定。如就该岗位甲方已向劳动部门申请了特殊工时制， 则乙方的工作时间实行特殊工时制；如该岗位未申请特殊工时制，则实行标准工时制。” 页码，1/1法律实务大讲堂网上辅导劳动合同及其相关协议拟定 第六章（李 磊老. 2010-11-2http:/ 第七章 劳动纪律及其它第七章 劳动纪律及其它 问

40、一： 小刘2009年起，在一家小公司上班，该公司无任何规章制度，但签订了劳动合同。小刘在三月份 有五天旷工，公司以此为由将小刘解雇。小刘提起劳动仲裁，认为公司的解除没有规章制度的依据， 是违法解除，但公司拿出劳动合同，指出其中约定了“每月旷工超过三天的，公司可以解除劳动合 同，且不支付经济补偿金”。小刘认为该约定无效。 请问： 小刘的主张能够得到支持吗？ 解： （1）劳动合同中的该种约定，可以理解为劳动纪律，小刘的主张极有可能被驳回； （2）鉴于有风险，用人单位应尽量建立规章制度，规定何种情形下属于严重违反规章制度，可以 解除劳动关系。 问二:问二: 小郭是国内某重点大学的毕业生，毕业前和北京

41、某公司签署就业协议书，约定毕业后去该公司上 班，违约金1万元，签订协议后收到学校的留校邀请，决定留校。该公司遂以小郭违约要求支付违约 金，小郭以法律规定劳动合同不能约定违约金为由拒绝支付。 请问： 小郭应该支付违约金吗？ 解： （1）小郭应该支付违约金； （2）如果小郭去上班一天，但第二天就提出辞职，则不需要支付违约金。 HR注意:HR注意: （1）就业协议（三方协议）签订后仍要签订劳动合同； （2）劳动合同中可以约定用工之前的违约金。 劳动合同范本（节选）： “甲乙双方在用工前订立本合同的，劳动关系自用工之日起建立，甲乙双方在建立劳动关系前解 除本合同的，需向对方支付违约金人民币 元。” 2

42、010-11-2http:/ 第八章 培训协议第八章 培训协议 问一： 问一： 萧峰担任丐帮有限公司总经理，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2008年1月至2011年1月。 约定试用期为六个月。2008年2月公司送萧峰到少林大学进修，花费10万元，培训至2008年4月结束。 双方同时签订培训服务期协议，服务期自2008年4月至2013年4月，约定违约金为20万元。 请问： 1.如果萧峰2008年5月提出辞职，是否需要支付违约金？ 2.培训两个月中，公司给萧峰发放了两个月工资共计五万，也算培训费用吗？ 3.如果萧峰2010年4月提出辞职，那么他最多应该支付多少违约金 4.现在劳动合同期限是到何

43、时？ 5.如果萧峰在服务期不胜任工作，或是严重违反规章制度，单位想解除劳动合同，请问还能要求 赔付违约金吗？ 6.如果萧峰以公司加班费未给足为由，提出辞职，单位还能要求违约金吗？ 7.萧峰入职之初，为了使其熟悉公司情况，单位对其进行了培训，花费五千，请问双方能就此签 订培训协议约定违约金吗？ 解：解： 1.依劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函，试用期内解除，单位不 得要求赔偿培训费用。但在劳动新法下，效力如何不太确定。总之试用期内培训单位有风险； 2.劳动合同法实施条例第十六条：培训费用，包括有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用 以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。工资是否“其它直接费用”，不太明确，因此最好 在培训协议中将其定性为“培训期间生活补助”，并明确纳入培训费用； 3.违约金不能超过培训费用，而且应按服务期时间进行分摊； 4.如双方无其它约定，则劳动合同期限也延长至2013年4月； 5.如果劳动者有过错，单位依据劳动合同法第三十九条的规定开除员工，此时仍可以要求违约 金； 6.如果单位有过错，员工依据劳动合同法第三十八条的规定解除