工程垫资的法律性质

1、特别策划C O N S TR U C T I O NE N TE R P R I S EM A N A G E M E N T法律篇给垫资施工一个说法2004 年10月，最高人民法院颁布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，该规定原则上承认了垫资施工的法律效力。但是在现实生活中，垫资还是“羞答答的玫瑰静悄悄地开”，在一定意义上成了贬义词，成了不规范的代名词，那么如何让垫资施工名正言顺，如何让垫资施工还其本来的面目呢？是该给垫资施工一个说法！工程垫资的法律性质文 / 阿郑对于工程垫资的性质，最高院在关于审理建设工程施基础上，确定合作对象的一种方式，是双方的合意行为。工合同纷纷案件

2、适用法律问题的解释的正文中没有涉及，其所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书仅从反面进承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用行了排除性的陈述：一是垫资合同不是单纯的借贷合同。就于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间目的而言，承发包双方的合意是完成某一特定的工程，属于的借贷关系。如，在某建设工程施工合同的履行过程中，承建设工程合同范畴，将其简单地理解为借贷合同未免牵强。二包商向发包商借出一笔款项，用于发包商与另一开发商之间是垫资合同不是买卖合同。建设单位所拥有的土地使用权和的房地产合作开发项目。虽然该笔款项亦是在工程施

3、工过程建设项目所有权系自始拥有，而不是在施工单位完成一部分中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。从建筑工程、建设单位按约支付款项后才拥有相应的所有权。三此意义上讲，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，是垫资也不能被狭义地认为就是行业不正当竞争的手段。能而是一种从属的民事行为。否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金及工程垫资是一种业务承揽的手段。虽然大部分承包商对技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，而不会于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、成为建设施工的不利因素。展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实工程垫资是当事人自愿

4、实施的行为。我国的工程垫资，严力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用格地说是一种舶来品，是市场经济体制下的建筑施工活动主各种手段，垫资施工即是其方式之一。中小建筑企业为了生体的一种自发的借鉴工程垫资国际惯例的行为。其实，若无存，亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。另外，目前我国已工程垫资的国际惯例可资借鉴，在我国建设工程领域走向市经将国门打开，进入中国建筑市场的外国建筑企业无一不是场经济的情况下，工程垫资也会是必然的趋势，这既是由于垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活建筑活动本身能够采用工程垫资的方式进行这一性质决定的；经营的手段，则势必很难与外国建筑企业竞争。也是由

5、于市场的优胜劣汰的竞争现实使然。工程垫资实际上工程垫资是履行合同的一种方式。建设工程施工合同就是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在承认现实的其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。与承揽合同是承揽12施工企业管理CONSTRUCTION ENTERPRISE MANAGEMENT特别策划C O N S TR U C T I O NE N TE R P R I S EM A N A G E M E N T人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相对应，建设工程施工合同中承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程。工程建设包含人工、材料等在内

6、的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。工程垫资不必然地导致工程款的拖欠。垫资施工在国外早已成为惯例，并未因此而出现严重的工程款拖欠问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例亦有增高的趋势，有的企业甚至达到了100%的垫资。可好多企业除了一些正常的债务纠纷之外，垫资问题并未给其正常经营带来难堪。可见垫资施工本身并非造成工程款严重拖欠、甚至企业经营困难的实质性原因，造成工程款拖欠的根本原因除却建设单位的因素外，更重要的还在于施工企业的制度建设和制度运行。工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。将垫资施工列入禁止行为，主要系依据2006年

7、四部委出于防止企业间非法借贷和减轻施工企业负担等目的联合发布的关于严禁政府投资项目使用带资方式进行建设的通知。但该通知从法律层次上讲，只能算是部颁规章，不能据以对民事合同的效力作出否定。除却通知之外，并无法律、行政法规对施工垫资行为作出禁止性规定，因此可以断言，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。最高院的司法解释对工程垫资作出按有效处理的确认，系基于对法律的解释功能，按照法律的规定还工程垫资性质以本来的面目。工程垫资就其性质来讲，并未与建设工程施工合同的订立与履行目的相悖，也并不必然地产生或加重工程款拖欠这一法律后果；况且，原先的法律、行政法规并未对工程垫资作出禁止性规定，因此工程垫资本身

8、并非当然的无效行为。（作者系上海市建纬律师事务所律师）如何妥善处理垫资纠纷案件文 / 胡 沛孙绣华垫资施工案件处理应注意的原则不少根据实际情况分别解决纠纷的法律和法规。例如最高人民法院对于房地产开发联建中的无效合同的处理办法，就并及时处理原则。由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会非以无效合同一概而论，而是针对三种不同的情况作出了三涉及多方面的利益，对建设单位而言按时交付工程可以如期种规定，对于实践非常有指导意义。故笔者认为对于垫资建将房产投入市场以获取利益；施工单位在审理过程中不免要房合同的处理办法亦应根据合同的多种履行现状有特殊性、承担停工损失等；银行贷款如不能及时返还会导致罚息的增针对性地进

9、行处理。加；材料商、劳务费等费用的利息也日益加大。如果诉讼期审执结合处理原则。对于这类社会影响较大、涉及面较间过长，难免使这些相关损失不断扩大。故法院在审理中应广的案件，法院除应保证一个案件顺利的审理完结，亦应尽本着及时审理的原则。可能地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这也全面处理原则。在审理实践中，如果仅限于处理建设单是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。为了达到这一目的，位和施工单位之间的矛盾，而不考虑其他各方面的因素，就笔者认为：重点应采取合理合法的方式对建设单位的房产(就会形成与施工有关的其它债权人利益的难以实现。在笔者审是施工单位垫资施工的房产)进行诉讼保全措施，具体做法应理

10、的案件中，由于类似问题而导致的冲突使施工单位已处于以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工程的进一无法经营的状态，是法院通过将诉讼保全的部分款项(建设单步施工为原则。单纯的冻结财产只会造成停工损失的无端扩位认可的欠款部分)先予执行并发放给债权申请人，才避免了大，原被告双方均会由此而产生新的纷争。审理期间的保全矛盾激化。故在审理中应同时注重其他债权人的合法权益。所措施应以保障执行工作顺利进行为根本，不能代替执行。但谓全面处理，就是指在审理中全面考虑其他债权人的主张。当如果审理期间这方面的措施不能完备，建设单位一旦将项目然这是以其它债权人向法院提出申请并经过法院确认为前提。转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，就会使当事人及特殊处理原则。对于案件的不同情况，案情的不同发展，其他债权申请人的利益付诸