公司法设立条件和程序

1、公司法设立条件和程序公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总 称，是市场的主体法。其意义：鼓励投资创业；强化公司的意思自治；加强对债 人的保护；加强对中小股东利益的保护；强化公司社会责任和职工保护措施。公司法有广义和狭义之分， 狭义的公司法是指 中华人民共和国公司法 （1993年12月 29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据 1999 年 12 月 25 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议 关于修改中华人民共和国公司法的决定第一次修正 根据 2004 年 8月 28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于修改中华人民共和国公司

2、法的决定第二次修正 2005 年 10 月 27 日第十届全国 人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006 年 1月 1 日起施行）。广义的公司法是指 规定公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关 系的法律规范的总称。它除包括公司法外，还包括其他法律，行政法 规中有关公司的规定。我国公司法第 19条、第 73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记 的要件作了规定。一般而言，一个公司的设立必须具备 3 个要件，即人的要件、 物的要件、行为要件。其中，公司名称和组织机构、公司住所是各国公司法的共 同要求，通常体现在公司章程或设立程序中。因此，我国公司法对公司设立 条件的要求，就是在发起

3、人、资本、章程三大要件外，加上了必要的生产经营条 件。（一）人的要件：职工持股会的启示公司法第 20 条规定:有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资 设立。 公司法施行后，部分国有、集体企业进行了公司制改造。在产权量 化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过 50 人，为登记 为有限责任公司， 这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记。 按 照公司登记管理条例的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一 些省级总工会认为基层工会经上一级总工会批准即具有法人资格（江苏省工会法实施办法 ），中国证监会认为工会不能作为股份公司的发起人，民政部门对 职工持股会办理社

4、团法人登记持谨慎态度。 职工持股会的法律地位是什么， 是否 具有法人资格，职工流动了如何处理，具有很大争议。因此，对股东超过法定人 数而由工会或职工持股会作为股东的，在公司登记时存在法律上的障碍。参与量化股份的职工数量超过 50 人的企业为什么不登记为股份有限公司 呢？原因在于公司法对股份有限公司的强制性规定。 公司法要求股份有 限公司注册资本至少达到 1000 万元，且须经国务院授权部门或省级政府批准， 手续十分复杂，以至于难以组建股份有限公司。可见，职工持股会的出现，是规 避法律对有限责任公司设立人数要求的需要， 更是公司法规定不合理的产物。（二）物的要件：公司资本制度的改革 公司资本是公

5、司从事经营活动的物质基础，又是公司承担责任的信用担保。 因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件， 现代公司法也对公司资本给予了 足够的关注。在我国，公司注册资本是公司法明文列举，并记载于公司营业 执照的登记事项。我国公司法关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面： （1）规定最低 注册资本。 （2）列举 5 种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金 额，不得超过注册资本的 20%。 (3)实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见， 我国公司法在立法上采用的是法定资本制。 奉行的立法原则是资本确定原则、 资本维持原则 (资本充实原则 )、资本不变原则。按照资本确定的原则，公司设立时必须

6、在章程中规定注册资本，公司注册资 本必须由全体股东于公司设立时全部缴足， 且必须达到公司法 规定的最低限 额。我国公司法对公司最低注册资本数额的规定偏高，导致公司设立的门槛 太高。在现代社会， 虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资 本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的最低注册资本极低。过高的最 低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮， 严重脱离中国 的实际情况， 违反了商事社会鼓励投资的理念。 注册资本实缴制也缺乏必要的灵 活性。出资要求 实缴 ，而且必须验资。 实缴 即足额缴纳，即时缴纳，一不能 少，二不能拖。严格的实缴资本制是我国公司法的特色，区别

7、于合伙、独资、三 资企业，其立法目的是为了防止出资欺诈，但没有起到实际效果。按照资本维持的原则，公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产， 以防止公司资本的实质性减少， 维持公司清偿债务的能力， 保护债权人利益。公 司法有关公司累计投资不能超过公司净资产的 50%，公司以非货币出资必须依 法评估作价，工业产权、 非专利技术作价出资时， 不得超过注册资本的 20%，非 货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的， 应由交付该出资的股东补交 其差额，以及股份公司不得以低于票面金额的价格发行股份， 不得收购本公司股 票，公司在弥补亏损、 提取公积金和公益金之前不得向股东分配利润等规定都体 现了

8、公司法 资本维持的原则。 公司对外投资比例的限制已经严重制约了公司 的发展，如果一个公司要发生 1亿元的收购项目， 必须拥有 2亿元的净资产， 这 几乎是不可能的， 但一个公司要上一个 1亿元的新项目， 按照有关规定， 它的自 有资金只要达到总技资额的 30%，也就是 3000万元，其余 7000千万可以通过负 债解决。这就是说，都是 1 亿元的投资，一个自有资金要达到 2亿元，另一个只 需要 3000 万元，极不合理。按照资本不变的原则，公司注册资本额一经确定，即不能随意改变，如需增 减，必须严格按照法定程序进行。按照公司法的规定，有限公司的股东在公 司登记后，不得抽回出资。股份公司除未召开

9、创立大会或不设立公司情形外，不得抽回其股本。对有限公司的股东抽回出资，在实践中存在两种不 同的观点： 一种认为，股东出资后要想退出公司只能通过股权转让的方式。 另一 种认为，股东出资后依照法定程序经其他股东同意可以退股。 在公司登记实践中， 公司登记机关一般采用第一种观点。上述资本三原则对于保证公司资本的真实可靠， 防止公司设立中的欺诈和投 机，维护交易安全， 维护债权人的利益发挥了积极的作用。 但随着市场经济体制 的建立和公司的发展， 其缺陷也逐渐暴露出来。 法定资本制限制了民间投资， 造 成了资本闲置， 增加了公司的设立成本。 因此，应改法定资本制为折中授权资本 制，即法定资本制和授权资本

10、制的融合， 形成一种介于两者之间的新的资本制度。 (1)降低公司注册资本最低限额。公司最低注册资本的规定既要考虑维护经济秩 序，杜绝 皮包公司，防止投机违法活动的需要，又要从鼓励投资，增加就业机 会，增加税收的角度来考虑， 让更多的民间闲散资金投入到生产经营领域。 因此 有限公司的最低注册资本可降低为人民币 3 万元。特殊行业可以另行规定。 (2) 改注册资本实缴制为认缴制。按照德国、法国、日本等大陆法系国家的做法，全 体出资人首次出资额不低于注册资本的 30%，其余部分可自公司成立之日起一年 内缴足。 （3）取消公司对外投资比例的限制性条款，放宽无形资产占注册资本的 比例。对公司的对外投资和

11、工业产权、 非专利技术占注册资本的比例不作强制性 规定，均由公司股东自行约定。 （4）放宽出资方式。允许货币、实物、工业产权、 非专利技术、 土地使用权 5种出资方式以外的方式出资， 如以债权、股权等方式 出资。 （5）修改股东不得抽回出资的规定。股东退股对内必须经全体股东同意， 对外必须保护债权人利益，应明确规定股东退股的程序 .（三）行为要件 :公司章程自治性的确立 公司章程是指就公司的组织及运作进行规范，对公司的性质、宗旨、经营范 围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。由于公司 章程对公司及其成员的规范性功能， 对社会一般人的公示性功能， 对政府具有 （管 理监督

12、上 ）的准据性功能，各国公司法多将制定章程作为公司设立的必要条件。 公司章程在立法上主要有两种表述方式： 一是在公司法中明确规定章程为公司设 立的必要要件。如日本有限公司法第 5 条规定： 有限公司在成立时必须制 定章程，商法第 62条、第 165条分别规定无限公司和股份有限公司设立必 须制定章程。二是公司章程内容散见于有关条文中。公司章程的内容，即公司章程记载的事项，有两分法与三分法之别。两分法 将其分为强制条款与任意条款； 三分法将其分为绝对必要记载事项、 相对必要记 载事项与任意记载事项。 章程中的绝对必要记载事项属于强制性条款， 如不记载， 章程无效 ;相对必要记载事项，如不记载，则仅

13、该事项本身不发生效力，对章程 的效力没有妨碍 ;对于不违反公序良俗和强制性法规的记载事项，属于任意记载 事项，记载则发生效力，否则无效。我国公司法第 11 条规定，设立公司必须依照本法制定公司章程；第 22 条、 79 条规定了公司章程的绝对必要记载事项，没有规定相对必要记载事项。 我国公司法对公司章程的自治性认识不足，实践中，投资者设立公司时，往 往按照要求领取公司登记机关事先准备的章程文本。 公司章程是规定公司内部组织及活动等根本原则的自治法， 换言之，章程是公司 根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治法。 公司章程作为规定公司 的组织及行为的基本规则的重要文件，是体现公司成员意思

14、自治的主要表现形 式。公司法对公司章程的规定，必须体现公司的自治性。首先，公司章程是 当事人协议的产物， 强制性法律规范和法律列举的公司权力、 股东权利不应也不 必载入公司章程。 公司法已经明确规定的股东权、 公司机构的职权、 股东转让出 资的条件以及法定的公司解散事由无需在章程中重复。 其次，应允许公司章程通 过任意条款在不违反强制性法律、 诚实信用原则、 公序良俗原则和公司本质的前 提下，自由规范公司内部关系。如，为尊重股东自由，允许股东之间就公司内部 关系作出约定，允许股东约定不按出资比例分取股利。现行公司法第 177 条第 4项硬性要求按股东出资比例 （持股比例 ）分配股利，没有变通余

15、地，该类强 制性规范应转为任意性规范。（四）必要的生产经营条件 :对私法自治的不当干预 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 是我国公司法对公司设立的特 别要求。其他国家和地区公司法并不鼓励发起人以设立公司名义签订合同， 经营 条件允许公司设立以后， 根据公司实力和需要再慢慢筹办， 公司法不作要求。 我 国公司法之所以规定 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 是公司不 可或缺的设立条件，其立法本意是要杜绝 皮包公司 ，保障交易安全。依我国公司法，发起人为了具备 固定的生产经营场所和必要的生产经营条 件，使公司得以设立，必然与外界签订合同，支付相应费用，这些费用一般由 发起人垫付，发起人有无能力垫付是个问题。 更为严重的是， 万一公司设立不成 或设立无效，发起人是否应承担这一损失 ?可见，公司法将必要的生产经营条件 作为公司设立的前提条件之一， 陡然增加了公司设立的成本和风险， 增加了设立 公司的难度。在登记实践中，对 必要的生产经营条件 也难以掌握，属于特殊行业，国家 法律法规对生产经营条件都作了明确的规定，比较容易执行；而对其他行业的 必要的生产经营条件 没有明确的规定，致使公司登记机关在执法时随意性大。