“刑法存疑时有利于被告原则”质疑

1、“刑法存疑时有利于被告原则”质疑内容提要：有利于被告原则，是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。首先，它背离刑法的价值选择；第二，它不符合当代罪刑法定的精神蕴含；第三，它背离我国基本的刑事政策要求；第四，它不符合我国的刑法的规定，有悖刑事立法精神；第五，实践中执行这一原则弊多利少。在司法实践中，对于许许多多有疑难争桕议的刑法规范的理解，当存在两种以上的浓解释时，不能简单地选择有利于被告人的撰解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求甫一个最恰当、合理的解释。关健词：乡刑法存疑有利于被告质疑作者简

2、介：愆张兆松，宁波大学法学院副教授，主要研砚究方向：刑事法学、司法制度。紊随着罪刑法定和无罪推定原则在我国刑事钍法律中的确立，被告人的人权保障问题得釜到了普遍的关注和重视。这是我国刑事法思治建设日臻完备，并具有现代刑事法治的蚜基本特征。但近年在贯彻执行这一基本原则的过程中，却出现了一些偏差，其中扩大“存疑时有利于被告原则”的适用范围茁就是表现之一。在刑事诉讼中，为了贯彻珏无罪推定原则，我们实行“疑罪从无”，济即被告人有罪无罪难以确定，按被告人无鬓罪处理；被告人罪重罪轻难以确定，按被告人罪轻处理，以体现存疑时有利于被告芟，这是完全正确的。但有不少学者则将该郐原则扩大适用至刑法领域。如有的学者认骋

3、为：“作为一条刑事司法原则，存疑有利帷于被告原则，是指在适用法律和认定案件浆事实存在模糊之处时，应作出有利于被告旌人的结论。详言之，即在一个具体的刑事而诉讼中，当出现对法律理解不一致，或者案件事实的证明过程出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或有利于被佣告人的事实认定。”1有的认为，实雩体意义上的有利被告，就是讲的刑法本身存在疑问的时候，应该采取有利被告。有秩利被告作为规制刑事司法的一条原则具有蝤国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。耀2“存疑有利于被告”成为当今最为时祀髦的法律话语之一。正是在这种思想的影响下，不少学者认为，严格解释是刑法解妙释的基本原

4、则，“当刑法规定出现歧义和个模糊的时候，法官原则上应当按照有利于螅被告人的原则，作出狭义或者广义的理解”，即刑法解释只能作限制解释不能作扩飞张解释。3刑法存疑时应作出有利于攴被告人的解释，不仅得到了许多学者的赞同，而且直接影响司法实践，不少案件在藻这一观点的指导下得到消解或者作无罪处呤理。笔者认为，“存疑时有利于被告叭原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则姒，将该原则不加区分地扩大适用到刑法领烩域是错误的。一、它背离刑法的价值袖选择。现代法律价值的理想定位，应该是汞在工具价值和目的价值合一基础上的法律捕价值中立。法律价值中立是指法律不倾向爪于任何个人、集团、党派、阶级的价值好具恶，而是忠实地表达

5、社会所有主体的共同佗价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存铙为原则所作的共同化的抽象。法律价值中劲立，亦即面对多元的冲突的价值主张和价驵值需求，法律公平地对待和处理这些价值于主张和要求。4现代法律的价值定位谶之所以必须是中立的，这是由现代法律的谈本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范，是现代社会一种最普通、最未基本、最高社会规则；现代法律作为政治酞社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦绑而订立“契约”，作为用以协调社会关系埽、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲磐突的社会规则，是立法者以正义为界而对薤主体需求及其行为所定的宽容规则，是社将会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以

6、主体自觉自愿的法律喀意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之，偻现代法律是反映社会正义的价值中立的社嵋会规则。5“只有价值中立的法律，房才能使人们对之予以信仰，才能形成真正爿强有力的权威来自主体内心认同和行为斩自觉的权威。”6刑法是法益保护的帙最后盾牌，其价值定位应当是价值中立。婵刑法价值中立包括以下三方面的基本内容诈：一是公正和功利的有机和谐，而不是只跪强调其一而不顾其他；二是保护机能和保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者嘧重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理谵性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。7有的学者认为：“在中国刑法濠领域，不仅应当将个人自由作为与

7、社会秩稂序并列的一个基本法律价值，而且应当采袋取个人自由优先于社会秩序的价值选择”肄，“现代刑法的首要任务是维护个人自由轮，如果不把个人自由放在首位，那么刑法跄的现代文明特点将大打折扣”。8笔捕者认为，这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一，首先应当考虑的是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的侉维护，否则刑法就失去其存在的合法性的今基础。正因为如此，在当代刑法中，各国埠都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首，我国也不例外。我国将危谵害国家安全、公共安全和国家经济秩序方如面的犯罪置于刑法分则的前列，并规定了莆大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法

8、作阜为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价肄值定位的一般规律，即价值中立。刑法价阝值中立体现在刑法机能的认识上，就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保吻障机能是一种相互制约、相互协调的对立禽统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础，秩序本身包含萜着自由，真正、正当的自由也意味着秩序缢，因为社会自由必须以不妨害他人应有的垓利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序慕，保障权利也是为了维护社会秩序，他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实冠所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障阜

9、人权，其二者处于重视保障人权的话，就卉会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护觊，相反地，重视保护法益的话，就不能指阝望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视勹保障人权而轻视保护法益，或者相反地轻糈视保障人权而强化法益保护，都会使国民趵对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序钭的结果。只有在协调二者发挥作用的时候孱，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机剿能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系，以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。9法律的任务就是堠在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由大宪章，又要通过其社会藓保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会，人权

10、保障和社会保护都应当互相协调，庹从而在更大程度上实现刑法的社会机能。二、它不符合当代罪刑法定的冫精神蕴含。从罪刑法定的历史沿革看，罪婶刑法定原则自其诞生至今，经历了由绝对荸的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。人类对法律解释经历了由严格运用解释泸权向自由运用解释权转变的历史。绝对的罪刑法定由刑事古典学派所提倡，它由二个基本的要求：一是刑法的法定化、成文崤化；二是条文规定的明确化，其派生的基芗本内容是：绝对禁止类推适用；排斥习惯法的适用；绝对禁止不定期刑，实行绝对钫确定的法定刑；禁止适用事后法。“当一行部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯趵一的使命就是判定人民的行为是否符合成螫文法律”。10在绝

11、对罪刑法定时期骖，推崇严格规则主义，法官的角色是法律雪的机械执行者。“刑事法官根本没有解释瘵刑事法律的权利，因为它们不是立法者”。11“严格遵守刑法文字所遇到的荸麻烦，不能与解释法律所造成12疫3下一页的混乱相提并论。这移种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词较句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和陵徇私的源泉”。12历史经验和司法实践告诉我们，禁止法官解释法律以保证沭司法权不侵入立法权，这只是启蒙思想家闫们一厢情愿的虚幻的空想。19世纪后半怕期，随着主要资本主义国家由自由资本主黉义向垄断资本主义过渡，阶级矛盾日益尖靠锐，犯罪现象大幅增加，使资产阶级感到波旧派报

12、应刑论和绝对罪刑法定原则已不适应时代要求。在这种形势下刑事实证学派孩应运而生。新派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处躞分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原则。在新派教育刑论和旧派报应刑论的论战蛾过程中，由于政府的干预和一部分主张报珑应刑论的学者在观点上转向教育刑论，最终两大派别走向了调和折衷，从而使绝对盾罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。罪刑法定由绝对到相对的演进，从本质这上反映出人们对社会秩序和个人自由、社井会保护和人权保障关系认识上的变化和深怕化。刑事古典学派面对中世纪立法暴虐、酥司法专横、刑罚无节制扩张的的事实，秉辈承古典自然法理念，以个人价值为本位，登将社会秩

13、序与个人自由、社会保护与人权鸽保障对立，在价值取向上强调刑法的人权保障机能，因而刑法的制度设计完全从保昨障个人自由出发。刑事实证学派以及现代银的综合学派，接受了社会法学的思想，重皤视从社会环境认识研究犯罪原因，努力寻耧求个人自由和社会利益的均衡，人权保障捻与社会保护的协调，在对犯罪人的处遇上沪坚持社会责任说，追求刑法对社会保护机果能，因而刑法的制度设计以社会保护为中心。当前许多国家虽然在立法上规定了罪兀刑法定，但实际上已不同程度地从绝对罪儇刑法定主义走向相对罪刑法定主义。从绝河对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限旄制司法裁量；从完全否定类推到允许有限唼制的类

14、推适用；从完全禁止事后法到从旧崤兼从轻。同时又增加了刑法的灵活性与适灿应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法的社会保护与人权保砼障双重机能。在相对罪刑法定主义下法官恻自由裁量权的行使表现之一就是对法律进廊行解释。罪刑法定不是禁止司法解释，而衿是为司法解释提供了合理的空间。刑法解栎释只能作限制解释吗？1994年生效的篮法国刑法典第1114条规定：“赧刑法应严格解释之”。但在法国是否意味写着法官遇到疑问时，都必须做出有利被告馆人的解释呢？法国刑法学家指出：“在法晁律有疑问的情况下，法院并不能卦因此而免于适用法律，法院也无义务一定警要采取最利于犯罪人的限制性解释。如同在法律的规定不甚

15、明确的情况下一样砰，法官应当首先借助于一般的解释方法，急从中找到法律的真正意义，法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律验条文的意义。”13“刑法严格解屏释规则并不强制刑事法官仅限于对立法疣者有规定的各种可能的情形适用刑法。只幂要所发生的情形属于法定形式范围之内，趣法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律昨条文在事实上或语句上的错误。”14鳏意大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分瘾理所应当的扩张解释和必须排除的不根利于被告的类推之间的界限，永远都钋是争论的焦点。司法实践的回答是倾向于将那些看来更象类推解释的做法视为合理襻的扩张解释

16、。在需要维护某种法益时楠，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的兀行为实质上相似，都可能发生这种情况；但由于禁止类推，人们就尽力地把一切类蚝推适用往扩张解释里塞。”15意大玩利经过60年代末、70年代初的大辩论革，认为“不论对刑法的解释或是刑法制度厢的建立”，都“应以保护价值来超越形式霾主义的束缚”，不论对“法律所作的扩张焐解释或限制解释，都必须符合法律的目的蚓，而不是相反”的目的论的解释论，“实腾质上已为人们所全盘接受”。16而浚在日本，刑法学者和法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。但是，法官在处理一些具体案件时，为了保睬证案件处理的妥当性，也不得不超出法律煊用语的可能广义。17

17、这些论述非常婧值得我们深思。难道我们还需要重蹈刑事柽古典学派的老路吗？三、它背离我国基本的刑事政策要求。刑事政策是指国家托基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维故持秩序、实现正义的目的而制定并实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。自20世纪80年代以来，依法从袈重从快严厉打击刑事犯罪活动一直是党和绳国家打击犯罪的一项重要策略，事实上已霎经成为我国近20年余年来的一项基本刑馥事政策。近年不少学者对“严打”进行了楝比较系统的反思，提出“严打”中存在的氯问题及改进的建议，这是完全必要的。但也有的学者对“严打”给予过多的苛责，敲完全否定“严打”的合理性和必要性，有的认为，“严打”“自始是以法治

18、精神的流失为代价的”，“所弥漫的是一种宽启猛相济式的人治原则，而不是一断于稠法的法治原则”。18此说笔者不褓能苟同。“严打”的发动是有扎实的现实谨基础的，是党和国家针对社会转型犯罪剧噼增的现实，根据社会治安的具体情况和实髭际斗争的需要而制定的。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪，维护了堵社会稳定，为我国的改革开放和市场经济庑建设事业起到了保驾护航的作用。有的同检志认为经过20多年的渐进式改革，社会暗治安最严重的阵痛期已经度过。19砌这种判断不符合实际。从人类社会的发展肢规律看，任何一个社会，在新旧体制转轨诶、工业化、城市化加快的背景下，都伴随端着社会规范的松动，伦理道德的混乱和各俺种诱

19、发、刺激犯罪因素的增多，使社会治藏安面临空前的压力。当前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段。随着改革跎发展的进一步深化，社会结构急剧变动，萧利益格局不断调整，各种长期积压的深层烫次矛盾和问题逐渐显现，社会矛盾处在一员个相对活跃和高发期，已成为新时期影响社会政治稳定的主要因素。从现实情况看翰，社会矛盾的发展来越复杂，矛盾主体日困益多元化，涉及到各行各业，方方面面，狐并且经济、政治、思想、文化等各领域矛叛盾相互交错。中共中央党校“20172017中国社会形势与预测”课题组，对部分地级及以上党政领导干部学员进行肤的问卷调查显示，在中高级干部心目中，邗2017年最为严重的三个问题依次是：“收入差

20、距”、“社会治安”、“腐败”畀。结合前几年的调查，认为，“收入差距铭”、“社会治安”是较严重的人所占比例或，出现了较大幅度的上升。20另该宀课题组对涉及“在今后一段时期，改革的瘐顺利推进将取决于哪些重要因素”，问卷提供了10个封闭式选项和1个开放式选杳项，根据限选三项，并依重要性排序的调捋查结果统计，在第一选择中，“保持社会稳定”高居榜首，的领导干部认为，这眷是今后一段时期顺利推进改革的第一位决钡定性因素。综合前几年的调查数据，19畋992002年，选择“保持社会稳定”为顺利推进改革的第一位决定性因素所劾占比例依次是、，呈现逐年鸩上升趋势。211983年，我国刑靥事案件立案数是61万起，199

21、3年是簇万起，2017年是万，2017年达万起，综合各种预测结果推断，2020年魃我国小康社会的刑事犯罪案件总量将达1阳200万起。22社会稳定，既是重翦大的社会问题，也是重大的政治问题；不仅关系人民群众安居乐业，而且关系国家鸳的长治久安。十六大报告强调“坚持稳定鹭压倒一切的方针，正确处理改革发展稳定鐾的关系”。为了确保社会稳定，必须依法虚五、实践中执行“刑法存疑有利于被牟告原则”弊多利少。第一，从解释理论看，如果对刑法规范只能作有利于被告人的廖限制解释，而不能作不利于被告人的扩张墩解释，那么在实践中将会得出十分荒谬的襻结论：如果承认对不利于被告人的刑法规嘛范只能作有利于被告人的限制解释，那么勐在适用刑法规范时，法官不能作自己的判梏断，而只能按照律师的辩护意见判决。如卫果承认这个观点，就没有刑法解释存在的遗空间，刑法解释根本就没有存在的必要。莳因为任何需要解释的条文，都是法律的规粤定不清楚。如果只能作有利于被告人的限臼制解释，那么这些条文所规定的行为，都沽