合同法、仲裁法、担保法ppt课件

1、21.02.2021,1,合同法仲裁法担保法,追日电气李如新,21.02.2021,2,合同的概念,合同：是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同的订立 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力（始于生终于亡）和民事行为能力（“完全、限制、无”三类）（案例说明,21.02.2021,3,合同的分类,双方是否互负义务:单务合同与双务合同 取得利益是否付出代价:有偿合同与无偿合同 是否规定了一定的合同名称;有名合同与无名合同 是否须交付标的物为标准;诺成合同与实践合同 是否要以特定形式为要件:要式合同与不要式合同 根据合同相互之间的主从关系，可将合同分

2、为主合同与从合同 根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，可将合同分为为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同,21.02.2021,4,合同法的基本原则,1、平等原则 2、合同自愿原则 3、公平原则 4、诚实信用原则,21.02.2021,5,合同的订立,要约 希望和他人订立合同的意思表示。 发出要约的人是要约人，另一方为受要约人。 要约的有效要件 第一，要约必须有具有定约能力的特定人做出的意思表示。 第二，要约必须具有订立合同的意图。 第三，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。 第四，要约的内容必须确定和完整,21.02.2021,6,要约的法律效力,第一，要约对要约

3、人的效力，是指要约生效后，在其存续期间不得擅自变更或撤回的效力。 第二，对受要约人的效力，是指要约经受要约人的承诺，合同即告成立的效力,21.02.2021,7,要约的撤回与撤消,撤回是指要约发生效力前，要约人欲使要约丧失法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当于要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。 撤销是指要约生效后，要约人欲使要约丧失法律效力的意思表示。撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。 下列情况之一的，要约不得撤销 第一，要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。 第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作,21.02.202

4、1,8,要约的失效,要约失效又称为要约消灭，是指已经发生法律效力的要约因某种事由的发生其效力归于消灭。 引起要约失效的情形 第一，受要约人拒绝要约 第二，要约人依法撤销要约 第三，承诺期限届满，受要约人未做出承诺 第四，受要约人对要约内容做出实质性变更（加以修改就是新要约,21.02.2021,9,要约邀请,要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示 要约邀请与要约的区别 第一，要约邀请是表意人为唤起他人对其要约的意思表示，其本身并不发生要约的法律效力。 第二，要约内容中应当包含合同的主要条款，要约邀请不必要包含合同的主要条款。 第三，要约邀请的相对人一般为不特定人（如：广告、拍卖公告等） 要

5、约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款(如数量、价款)，则属于要约邀请,21.02.2021,10,承诺的有效要件,第一，承诺须由受要约人向要约人发出。 第二，承诺必须在合理期限内做出并到达要约人。 第三，承诺内容必须要与要约内容一致。 第四，承诺的方式应当符合要求（通知或实际行为做出）。 承诺期限：要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期计算,21.02.2021,11,承诺迟到、逾期承诺、承诺的撤回,承诺的迟到 承诺的迟到：因传达故障而逾承诺期间到达要约人。在承诺迟到的情况下，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，

6、该承诺有效。 逾期承诺 逾期承诺原则上不具有承诺的效力，而是一项新要约，但在要约人及时认可也可以 承诺的撤回 应当由承诺人向要约人发出撤回通知，明确表明撤回承诺而且撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人,21.02.2021,12,合同的条款,合同的条款 a 当事人的名称或姓名和住所； b 标的；c 数量；d 质量；e 价款或报酬； f 履行期限、地点和方式；g 违约责任； h 解决争议的方法。 除上一般条款外，根据法律规定或按合同性质必须具备的特有条款，在签定合同时，也须订入。 当事人可以委托代理人订立合同。授权委托书包括代理人姓名或名称；代理事项；权限；期限,

7、21.02.2021,13,对格式条款的限制,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。 格式条款不得具有为法律规定所禁止出现的情形。 不得含有免除提供条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，否则该条款无效。 不能设定造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方直接财产损失时的免责条款，否则无效。 理解发生争议，应按照正常理解予以解释。两种以上解释的做出不利于提供格式条款一方的解释,21.02.2021,14,合同的成立与生效,合同成立：通过邀约承诺达成合意 合同生效：合同具有法律约束力 成立与生效的时间有差异

8、； 内容判断上不一致(成立：通过邀约承诺达成合意；生效：合同具有法律约束力)； 合同的成立与生效体现意志不同； 合同的成立与生效要件不同(生效的要件：主体合格、意思表示真实、行为不违法及社会公共利益、形式合法)； 二者的效力与产生的法律后果不同(对成立未生效的合同其结果可能多种,21.02.2021,15,合同效力状态,合同生效； 合同无效； 合同效力待定； 合同效力的可变更和可撤销； 合同未生效,21.02.2021,16,合同的效力（1） 生效,合同生效：合同具有法律约束力 1、成立生效（签字盖章） 2、批准生效（合资合同） 3、登记生效（房产抵押） 可附条件生效（合同约定,21.02.2

9、021,17,合同的效力（2）无效,无效合同的情形 一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同（未损害国家利益可撤销） 恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益的合同； 以合法形式掩盖非法目的的合同； 损害社会公共利益的合同； 违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 免责无效：造成人身伤害或财产损失,21.02.2021,18,合同效力（3）效力待定,一、限制民事行为能力的人； 二、无权代理 1、没有代理权； 2、超越代理权； 3、终止代理权 三、无财产处分权的人处分他人财产的 （追认时效：一个月 (无权代理表见代理法定代表人“越权有效”,21.02.2021,19,合同效力（4）可撤销和可变

10、更,可撤销合同（被撤销前仍然有效） （时效：一年） 1、重大误解 2、显失公平（明显不公平、收益大于应当 3、欺诈胁迫乘人之危（如果这种行为损害国家利益为无效合同） (无权代理表见代理法定代表人“越权有效”,21.02.2021,20,合同效力（5）无效后果,无效合同自始无效。 合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，立即终止履行。 无效后，当事人依合同取得的财产应返还给对方，不能返还的没有必要返还的应当折价补偿。 无效后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。当事人恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的，取得的财产收归国家或返还集体、第三人。 合同部分无效不

11、影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 合同无效，不影响解决争议方式条款的效力,21.02.2021,21,合同的责任,一、违约行为 违约行为具有的特征： 1、违约行为主体具有特定性。 2、违约行为具有客观性。 3、违约行为不符合合同约定或法律规定，并且在后果上导致了对合同债权的侵害。 违约责任的承担方式 继续履行； 采取补救措施； 赔偿损失； 支付违约金或定金,21.02.2021,22,合同的责任,二、预期违约及其责任 预期违约也称为先期违约，它是相对于实际违约的一种违约形态，最早。出现于英国判例法。 我国合同法第108条规定：“当事人明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可

12、以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”(一)预期违约两种形态的构成 1、明示毁约(违约方明确提出合同义务到期前提出；是合同的主要义务、当事人表示不履行或不能履行合同义务并无正常理由) 2、默示毁约(违反合同法68条、确凿证据 3不会或不能提供担保,21.02.2021,23,合同的责任,二)预期违约责任 我国合同法第108条虽然规定了在预期违约时，债权人可以要求对方承担违约责任，但对债权人可采取何种法律救济措施减少损失，或请求对方承担何种责任，却未做规定。根据合同法的有关精神，在预期违约时，债权人可以采取如下救济措施： (1)解除合同。 (2)赔偿损失。 (3)债权人还可以拒绝对方的毁约意

13、思表示，坚持合同的效力,21.02.2021,24,合同的责任,违约行为 (出现于英国判例法) 预期违约：拒绝履行（主观明示） 行为表明（客观显示,21.02.2021,25,合同的责任,三、实际违约及其责任 (一)不履行：1、不能履行 ：支付违约金或赔偿损失。 2、拒绝履行 (二)履行不当的构成及责任 1、迟延履行 (1)给付迟延：继续履行、支付违约金或赔偿损失等。 (2)受领迟延。 债权人迟延受领，如合同约定有违约金的，应承担支付违约金的责任；如迟延受领给对方造成了损失而双方未约定违约金的，应赔偿损失。此外，还应继续履行并应按照合同法第63条承担价格制裁,21.02.2021,26,合同的

14、责任,2、不适当履行 （1）瑕疵履行 在瑕疵履行的情况下，违约方首先是按合同约定的责任承担责任，如按约定承担违约金或赔偿损失等；合同双方对违约责任没有约定或约定不明，非违约方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价和减少报酬，并可要求赔偿损失。 （2）加害给付行为：它是指合同当事人履行合同义务不符合合同约定或法律的规定，进而给对方造成了履行利益以外的损害的行为。我国合同法第122条规定：“因当事人一方违约，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。,21.02.2021,27,合同的责任,3、部分履行部分履行的违约方，一是

15、应按合同约定承担违约责任；二是在合同未约定违约责任的情况下，应在可能履行和对方要求履行的情况下继续履行，并对因违约所造成的损失承担赔偿责任等。由于在一般情况下，对部分不履行，债务人是可以补足的，因此没有必要解除合同，除非债权人证明部分履行已构成根本违约，导致其订约目的不能实现。 4、履行方式不当 履行方式不当的违约方，应当按照合同约定承担违约责任；如合同无约定或约定不明的，非违约方可请求继续履行、采取相应的补救措施、赔偿损失等,21.02.2021,28,合同的责任,21.02.2021,29,合同的责任缔约过失责任(构成要件,缔约当事人有违反先合同义务的违反行为(要约成立后合同生效前，违反信

16、用) 违反先合同义务给对方造成了信赖利益损失 (缔约费用邮电考察、准备履行费、费用利息) 违反先合同义务一方当事人在主观上在在过错(故意和过失，过错相抵原则)； 因果关系 注：缔约过错责任是属于过错责任,21.02.2021,30,合同的责任承担缔约过失责任的事由,第一，假借订立合同，恶意进行磋商 第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 第三，泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密 第四，有其他违背诚实信用原则的行为,21.02.2021,31,合同的责任免责条款,免责条款具有如下特点： (1)免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款。 (2)免责条款的提出必须是明示的。 (

17、3)免责条款旨在限制或免除当事人未来所应负责任 (4)免责条款所约定的内容必须在法律允许的范围，否则该条款无效。 免责条款生效的前提 1、签字 2、提请注意(如格式条款) 3、系列交易4、商业惯例,21.02.2021,32,合同的责任免责条款,免责条款的效力 (1)免责条款不得违反法律的强制性规定。 (2)免责条款不得排除故意或者重大过失责任。 (3)免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。 我国合同法第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，无效。英国的不公平合同条款法中也有类似的规定。 (4)免责条款不得排除合同当事人应负的基本义务,21.02.2021,33,合同的责

18、任免责条款,违约的免责条件： 不可抗力：不能预见，不能避免并不能克服的客观情况； 受害人本身的过错； 约定的免责条件； 由于货物本身的自然性质和合理损耗造成货物损失的，承运方不承担违约责任,21.02.2021,34,合同的责任损害赔偿,损害赔偿具有如下特点： (1)当事人之间存在合同关系是产生违约损害赔偿的前提。 (2)弥补受害人的全部损失是违约损害赔偿的目的。 (3)合同当事人可以对违约损害赔偿进行约定，其具有一定程度的任意性。(即约定违约金)(4)违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映,21.02.2021,35,合同的责任损害赔偿,损害赔偿无须合同约定(三要件缺一不可) 条件：有违约行为

19、（客观） 有过错（主观） 有损害事实 违约的行为与损害结果有因果关系 范围：完全赔偿原则 ，包括： 积极损失（既得利益： 消极损失（可得利益：未来性 期待性一定的现实性,21.02.2021,36,合同的责任损害赔偿,损害赔偿的限制 1、损害的可预见规则 ； 2、过错相抵规则 3、减轻损失规则 4、损益同销规则 损害赔偿与其他责任形式的比较 赔偿损失与继续履行（二者可并用） 赔偿损失与解除合同 （二者可并用,21.02.2021,37,合同的责任 违约金,违约金的具体金额必须要有法律依据或合同依据（违约金不具体说了也没用）! 1、法定违约金（如银行罚息日万分之4） 2、约定违约金（一般不高于合

20、同标的的20,21.02.2021,38,合同的责任 违约金,违约金具有如下特点： 1、违约金是由法律规定或者当事人协商确定的 2、当事人对违约金的约定是诺成性的从合同 3、违约金表现为金钱或者其他给付 4、违约金在当事人违约时支付 违的金与其他补救措施的关系 1、违约金与继续履行（并用） 2、违约金与赔偿损失 （并用）惩罚性违约金不影响守约方要求违约方承担其他违约责任，惩罚性违约金可以与赔偿损失并用。 3、违约金与定金（二者选其一,21.02.2021,39,合同的责任定金,定金具有如下的特点： (1)定金是一种双向担保方法。 (2)定金数额有最高限制。担保法规定，定金的数额由当事人约定，但

21、不得超过主合同标的额的20。 (3)定金须在主债务履行前交付。 (4)定金合同为要式合同和实践合同(交付生效)。 (5)定金既是一种违约责任形式，也是一种对债务履行的担保,21.02.2021,40,合同的责任 违约责任与侵权责任竞合,违约责任与侵权责任竞合(二者只能选择其一方式) 违约责任与侵权责任的区别 1、责任产生的前提不同 2、责任构成要件与免责条件不同 3、赔偿范围不同 4、举证责任不同5、承担责任的形式不同 6、时效期间不同7、对第三人行为的责任不同 8、诉讼管辖及涉外诉讼的法律适用不同,21.02.2021,41,合同的责任 违约责任与侵权责任竞合,合同法122条：“因当事人一方

22、的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择 (1)因不法侵害造成当事人人身伤害或精神伤害的，即使存在合同关系，也应按侵权责任而非违约责任来处理。 (2)当事人之间事先存在合同关系，不法行为仅造成受害人的财产损害。 (3)如果当事人事先通过合同约定，双方仅承担违约责任而不承担侵权责任，则原则上应依当事人之约定，一方不能行使侵权责任的请求权。 (4)如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任，则应根据法律的规定合理地确定责任。(如保管合同,21.02.2021,42,合同履行履行抗辩权,阻止请示权的权利 1、同时履行抗辩权 2、先于履行抗辩权 3、不安履行抗辩权,21.0

23、2.2021,43,同时履行抗辩权（合同法66条,一手交钱一手交货 古老交易原则的确认和发展 适用 双务合同； 未约定履行顺序； 瑕疵（全部或部份）履行； 有可能履行,21.02.2021,44,先履行抗辩权（合同法67条,适用 双务合同； 约定履行顺序； 瑕疵（全部或部份）履行 有可能履行,21.02.2021,45,不安抗辩权（合同法68、69条,1、确切证据；2、及时通知 3、中止履行；4、合理期限（恢复或担保） 5、解除合同 适用 (经移丧失) 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金以逃避债务； 丧失商业信誉； 有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形,21.02.2021,46,实际履

24、行（合同违约责任,实际履行（强制履行） 1、金钱债务 形式：给付 2、非金钱债务 形式：修理、更换、重作、退货、减价、交付 （人身合同除外：委托合同、合伙合同、劳务合同,21.02.2021,47,合同解除约定解除,合同约定解除（合同法第93、95、96条） 合同终止、解除、中止 1、形式： 协商解除（事后、双方、必然） 约定解除权解除（事前、单方、或然） 2、约定期限内行使 催告期限内行使 3、通知通知到达对方时解除,21.02.2021,48,合同解除法定解除,合同法定解除（合同法第94、95、96条） 适用 1、因不可抗力致使不能实现合同目的 不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服 2、

25、在履行期届满前一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 预期违约:明示预期违约、默示预期违约,21.02.2021,49,合同解除法定解除,3、一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 定有履行期限： 未定履行期限：随时请求、必要准备 4、一方延迟履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的； 根本性违约，无须催告 5、法律规定的其它情形,21.02.2021,50,合同抵销,1）、当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。 （2）、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。 （3）、抵销不得附条件或者附期限,21.02.2021,5

26、1,合同债权人的权利,代位权（合同法第73条） 撤销权（合同法第74条） 让与权（合同法第7983条,21.02.2021,52,合同债权人的权利（代位权,合同履行的保全措施代位权 1、概念：指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 2、法律关系： 债权人债务人次债务人,21.02.2021,53,合同债权人的权利（代位权,3、行使要件： 债权合法（债权人对债务人） 债权到期（债务人对次债务人） 非人身债权（债务人对次债务人） 怠于行使并造成损害（应行使、能行使、不行使） 代位权的行使必须诉请人民法院进行，其范围以保全债权

27、人的债权为限。 4、权利限制 次债务人可以行使双重抗辩权 债务人享有异议权 只能以两项债权熟小者为请求金额，不能超出其 债权范围,21.02.2021,54,合同债权人的权利（代位权,合同法)解释(一)第19条规定：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。(诉讼费优先)最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)(以下简称(合同法)解释(一)的规定，基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利属于专属于债务人的权利，债权人不可对其行使代位权,21.02.20

28、21,55,合同债权人的权利（撤销权,1、概念债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求被告所在地人民法院撤销债务人的行为（案例说明）。 2、法律关系 债权人债务人第三人,21.02.2021,56,合同债权人的权利（撤销权,3、危害债权行为 放弃债权 无偿转让 低价转让 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担（合同法26 4、权利限制 以债权人名义，向法院诉讼请求(被告所在地) 债务人和受让人都有主观恶意 以债权人债权为限 债权人知道1年内，行为发生5年内

29、,21.02.2021,57,合同债权人的权利（让与权,法律特征 债权人 债务人 第三人,21.02.2021,58,合同债权人的权利（让与权,禁止让与 1、合同性质：信任关系（培训、雇佣合同） 从属权利（担保权不得单独转让） 2、合同约定：（如：建筑工程承包合同） 3、法律规定：公法债权（抚恤金、退休金等） 人身债权（损害健康、名誉等、赔偿、抚恤金等,21.02.2021,59,合同债权人的权利（让与权,生效要件 转让通知 债权人向债务人发出的； 书面形式（合同书、通知书、票据背书） 仅指对债务人的效力，非指对受让人（第三人）的效力 不得撤销,21.02.2021,60,合同债权人的权利（让

30、与权,抗辩权利 对让与人（原债权人）抗辩权亦对受让人（新债权人） 1、暂时抗辩权 同时履行抗辩权；先履行抗辩权；不安抗辩权 2、永久抗辩权 时效完成抗辩权；债未发生抗辩权； 债权无效抗辩权；债权消灭抗辩权,21.02.2021,61,关于提存,概念：指债务人或担保人为债权人或其本人的利益而将债之标的物或担保物（含担保物的替代物）交于提存机构寄托、保管，在条件成就时，由提存机构将提存物交付债权人的活动。 第一类：一是债务人由于各种原因无法向债权人履行债务的，可以申请将债的标的（如借款）交于法定的提存机构，债务就视为履行了；将债之标的物风险责任转移给债权人,21.02.2021,62,关于提存,第

31、一类提成情形（债权人的原因所致）1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡，其继承人不清，或无行为能力其法定代理人不清的,21.02.2021,63,关于提存,第二类（以买卖合同为例说明）： 买卖签订协议后，买方按协议约定先将价款提交于提存机构，卖方据以发货，当协议所约定的条件成就时，如买方验货合格，卖方就可以向提存机构申领该笔款项，实现买卖合同的完全顺利履行。 下列情形当事人可向公证处申请提存公证：1）在合同（协议）中约定以提存方式给付的；2）为保护债权人利益，保证人、抵押人或质权人请求将担保物（金）或其

32、替代物提存的,21.02.2021,64,关于提存,可以提存的标的物(五年不领取国家所有）1）货币（含本、外币）；2）有价证券、票据、提单、仓单权利证书；3）贵重物品；4）担保物（金）或其他替代物5）其他可以提存的标的物。 提存的法律效力： (1)毁损、灭失的风险由债权人承担 (2)标的物的孳息归债权人所有 (3)提存费用由债权人负担,21.02.2021,65,标的物所有权转移和风险承担,一般财产出卖人将实物交付买受人，买受人即取得所有权；出卖人有义务交付物权凭证，出卖人通过交付凭证把标的物所有权转移给买受人； 标的物在订立合同前已为买受人实际占有的，自合同生效，视为标的物已交付，财产所有权

33、转移； 标的物需登记过户办完登记过户后所有权转移； 合同有约定保留标的物所有权条款，买受人未履行支付价款或其他义务，标的物所有权属于出卖人,21.02.2021,66,标的物所有权转移和风险承担,标的物的风险，在标的物交付前有出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外（如JGL案例）； 因买受人的过错致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险； 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担,21.02.2021,67,标的物所有权转移和风险承担,当事人未约定交付地点

34、或约定不明确，依规定需运输的，出卖人将标的物交付第一承运人后，标的物风险由买受人承担； 出卖人按照约定或依法将标的物置于交付地点，买受人违反约定没收取的，风险自违反约定之日起由买受人承担； 出卖人按约定未交单证和资料不影响风险转移； 因标的物质量不符要求，买受人可拒绝接受或解除合同，标的物的风险由出卖人承担,21.02.2021,68,关于管辖管辖分类,1 级别管辖(基层、中级、高级、最高） 2 地域管辖 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖； 对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖； 同一诉讼的几个被告住所

35、地、经常居住地在两个以上法院辖区的，各该法院都有管辖权,21.02.2021,69,关于管辖管辖权的选择判定,下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； 对下落不明或宣告失踪的人提起的诉讼； 对被劳动教养的人提起的诉讼； 对被监禁的人提起的诉讼,21.02.2021,70,关于管辖管辖权的选择判定,因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖； 当事人可以在书面合同中协议选择管辖，但不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定； 重点提示！ 协议管辖高于一般管辖,

36、21.02.2021,71,关于管辖管辖权的选择判定,因票据纠纷提起的诉讼，有票据兑付地或被告住所地人民法院管辖； 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地人民法院管辖； 因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地人民法院管辖,21.02.2021,72,关于管辖管辖权的选择判定,下列案件，由规定的人民法院专属管辖： 因不动产纠纷 ，由不动产所在地法院管辖； 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要

37、遗产所在地人民法院管辖； 两个以上法院都有管辖权，原告可向其中一个法院起诉；原告向两个以上有管辖权法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖（KX案例,21.02.2021,73,关于管辖管辖权的选择判定,如合同没实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖； 买卖合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货方法送货的，以货物发运地为履行地。 委托加工合同以承揽加工地为管辖（HY案例、CG案例,21.02.2021,7

38、4,关于管辖管辖权的选择判定,移送管辖和指定管辖 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送； 法院间因管辖争议，由争议双方协商协商不了，报请其共同上级法院指定管辖（KX案例,21.02.2021,75,诉讼时效普通诉讼时效,概念：指权利人在法定提起诉讼的期间内不行使其权利，就丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。 A 普通诉讼时效 民法通则第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”

39、（上海HT案例,21.02.2021,76,诉讼时效特别诉讼时效,下列民事法律关系的特别诉讼时效为一年： 身体受到伤害要求赔偿的； 出售质量不合格的商品未声明的； 延付或拒付租金的； 寄存财物被丢失或损毁的。 我国铁路运输合同：承运人同托运或收货人相互要求赔偿或退补费用时效期限180天；要求铁路支付运到期限违约金的时效期限为60天,21.02.2021,77,诉讼时效长期诉讼时效,长期诉讼时效 民法通则第137条：“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。” 这一规定是针对那些不知道或不应当知道其权利被侵害的权利人作出的,21.02.202

40、1,78,诉讼时效诉讼时效开始,诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算。 重点提醒（财务与清欠或当事人）！ 对欠款单位两年内不能间断的要有催款证据，对欠款单位的对帐函（一般一年一次）、律师函（要有存根即邮政部门的反馈凭证）、传真信函、客服的回访记录反馈或清欠人员让对方留下的相关证据及清欠人员在当地的住宿证明等等）均要妥善保管,21.02.2021,79,诉讼时效诉讼时效中止、中断,中止：指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。诉讼时效中止后，诉讼时效期间停止计算，等中止事由消除后，时效期间继续进行，合并计入。 中断：指在诉讼时效进行中，

41、由于法定事由的发生阻碍时效的进行，致使以前经过的时效期间归于无效，其诉讼时效期间从中断事由消除后重新计算,21.02.2021,80,期间的起点：如按小时计算的，规定之日即为期间的起点；如按日、月、年计算的，其开始的当天不算入，也就是次日为期间的起点； 期间的终点：期间的最后一天的截止时间为24点，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止；如果期间的最后一天是星期日或其它法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。 民事案件，对判决不服的应在15日内提起上诉,期 间,21.02.2021,81,当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予

42、受理。 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁仲裁协议,21.02.2021,82,仲裁仲裁协议,仲裁协议约定的仲裁机构不明确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构； 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外 协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个申请仲裁；不能达成一致的无效； 仲裁协议约定由某地的仲裁机构且该地只有一个仲裁机构的，该仲裁机构可视为约定的仲裁机构。如该地有两个仲

43、裁机构的协商，协商不成协议无效,21.02.2021,83,仲裁实行一裁终局制。同一纠纷裁决后再申请仲裁或起诉，仲裁委或者人民法院不予受理。 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出过裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由人民法院裁定。 裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉,仲裁仲裁程序,21.02.2021,84,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。 合同选择仲裁必须写明具体

44、的仲裁机构否则仲裁协议无效。 扬中华阳的合同案例：“当地,仲裁仲裁机构,21.02.2021,85,当事人一方不履行仲裁裁决，另一方可向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 当事人申请财产保全的，仲裁委应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。 当事人提出证据证明裁决有不符合仲裁法相关要求时，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,仲裁仲裁执行,21.02.2021,86,仲裁与诉讼有何区别,一是法院诉讼实行地域管辖和级别管辖，仲裁则实行协议管辖，充分体现了仲裁活动的自愿性 二是诉讼当事人不能选择审判员，也不能超过管辖级别选择管辖法院，而仲裁活动的当事人既可以选

45、择仲裁机构。还可以选择仲裁员。 三是仲裁实行不公开审理，除非当事人要求公开审理，诉讼则不同，实行公开审理。 四是当事人不服法院判决可以上诉，仲裁不得上诉，一裁即告终结,21.02.2021,87,中国籍仲裁员须具备下列条件之一,从事仲裁工作满八年 从事律师工作满八年； 曾任审判员满八年； 从事法律研究、教学工作并具有高级职称； 具有法律专业知识，从事经济贸易等专业工作，并具有高级职称或具备同等专业水平,21.02.2021,88,担保,担保的特征： 从属性、自愿性、担保责任不确定性 担保方式的分类 第一，以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，担保可以分为法定担保与约定担保。 第二，人的担保与

46、物的担保和金钱担保（金钱担保也就是定金担保）。 担保物权的担保范围:包括住宅权及其类型、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。为实现担保发生律师费不是担保范围,21.02.2021,89,担保（担保无效的情形,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的； 董事经理违反公司法规定以公司资产提供担保的； 禁止流通的财产或不可转让财产设定担保的； 企业法人分支机构未经法人书面授权提供保证的； 企业法人的职能部门提供保证的； 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的； 主合同债务人采取

47、欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的； 以不得抵押的财产设定抵押的,21.02.2021,90,担 保,下列对外担保无效： 未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的； 未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； 为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； 无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的； 主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外,

48、21.02.2021,91,担 保,担保合同的无效和后果包括两种情况： 担保合同因主合同无效而无效 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。 担保合同无效，担保人就不需要承担依担保合同而约定的担保责任，但是担保合同无效后，会发生无效合同的法律后果,21.02.2021,92,担 保,担保的效力 1、担保对于担保权人的效力 主要体现在担保权人取得担保权。对人的担保，在一定条件下，担保权人可以直接请求担保人清偿；对物的担保，担保权人一般是在一定的条

49、件下从担保物的价值有限受偿。 2、担保对于担保人的效力 主要表现为担保人负有担保债权的义务。 3、担保对被担保人的效力 担保成立后，并不减轻被担保人的义务，被担保人仍然应当向债权人履行自己的债务。担保人为保证人的，其向担保权人承担担保责任后，有权向被担保人追偿,21.02.2021,93,担 保,反担保 1、反担保的概念 反担保是指在本担保设定后，为了保证担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。反担保仅适用于第三人为担保人的场合。 2、反担保和本担保的区别 第一，被担保的债权不同 第二，当事人不同 第三，担保人的责任不同 第四，适用范围不同,21.02.2021,94

50、,担 保-保证,保证的特征为： 保证具有从属性 保证具有相对独立性 保证具有无偿性 保证具有单务性 保证具有补偿性 保证合同的性质。 保证合同是单务合同。保证合同是无偿合同。 保证合同是诺成合同。保证合同是从属合同,21.02.2021,95,担 保-保证,保证的分类 (1)根据保证人对主债务担保的范围，保证可以分为定额保证和不定额保证。 (2)根据保证有无约定保证期限，保证可以分为定期保证和不定期保证。 (3)根据同一债务的保证人的人数，保证可以分为一人保证和共同保证。 (4)根据被保证的主债权为单个主合同还是一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同，保证可以分为一次保证和连续保证。

51、(5)根据保证人承担责任的方式，保证可以分为一般保证和连带责任保证,21.02.2021,96,担 保-保证,保证的方式 (1)一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，承担保证责任。 一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。 下列情之一，保证人不得行使前述先诉抗辩权： 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行； 法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,21.02.2021,97,担 保-保证,2)连带

52、责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。两个以上保证人对同一债务承担同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证,21.02.2021,98,担 保-定金,定金合同的特征 (1)定金合同是要式合同 (2)定金合同是实践合同 (3)定金合同的标的只限于金钱，且数额不得超过法定比例。当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的百分之二十，超过的部分，不具有定金的效力,21.02.2021,99,担 保-定金,定金的效力 第一，证约效力 第二，预先给付效力。

53、在主合同正常履行后，定金应当抵作价款或者收回。 第三，担保效力。在主合同因违约得不到履行时，适用定金罚则 第四，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则,21.02.2021,100,担 保-定金,定金与预付款的区别 作用不同。定金作用在于担保合同的履行，预付款的交付则属于履行义务，提供资助，无担保作用； 定金则适用定金罚则，交付定金的一方违约时，定金则不予返还；收授定金的一方违约时，则双倍返还定金；而预付款则不适用； 交付定金的协议是从属于主合同的协议，而交付预付款则是合同内容的一部分,21.02.2021,101,担 保-定金,合同法第115条 (1)立约定金 (2)成约定

54、金 (3)证约定金 (4)违约定金 (5)解约定金 成约定金不适用定金罚则（购房案例,21.02.2021,102,担 保-定金,法律规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没约定定金性质的，当事人主张定金权利的，法院不予支持,定金协议从合同 1）依约定应交未交 不构成对主合同的违反； 2）担保法不超20； 3）担保性质,订金协议主合同 1）依约定应交未交 即构成对主合同的违反； 2）订金数额法律不作规定 3）无担保性质，单方行为,21.02.2021,103,担 保-抵押,抵押权的特征 (1)不转移物的占有。 (2)不转移物的权利，即并非权利让与性担保。 (3)附随性一定程度上的缓和。 抵押物的范围 1、物权法规定，抵押物包括建筑物（包括正在建造的建筑物）、土地