刑事诉讼法：第二章 行政法的法源

1、第二章 行政法的法源,第一节 行政法法源概述 一、行政法法源的涵义 对法源的不同理解： （1）法的产生渊源：（道德、习俗、宗教） （2）法的价值渊源：（公平、正义、自由） （3）法的形式渊源：（法律、法规、规章） 行政法法源的涵义： 是指行政法规范的载体和表现形式，凡载有行政法规范的各种法律文件、文字记述乃至理念共识均可成为行政法的法源。其作用主要在于为执法、司法和守法主体“找法”提供指引。,二、行政法法源的类型 （1）成文法源 又称正式法源，是由国家机关依据一定程序制定或批准的，以明确条文形式记载的行政法规范。 （2）不成文法源 又称非正式法源，是不以明确立法程序和条文形式而记载的行政法规范

2、。不成文法源一般也有文字表述，只是没有条文化。少数情况下是没有文字记述的价值共识或行动准则。,三、西方国家的行政法法源,大陆法系国家以制定法为主要的法源形式，但是在法国（行政法发源地），行政法院的判例是行政法重要法律渊源。一位法国行政法学者说过这样的话：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在，但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。 英美法系以判例为主要法律渊源，但是在美国非制定法法源的比重大大低于英国，比如英国行政法的自然公正原则就是通过判例等不成文法形式确定的，而美国有大量的制定法文件，如行政程序法、

3、情报自由法（1966）、联邦咨询委员会法（1972）、隐私权法（1974）、阳光下的政府法（1976年），再比如正当法律程序原则就是由成文宪法修正案第5条和第14条确立的。,第二节 行政法的成文法源 一、行政法成文法源的范围 1.宪法 2.法律（法） 3.行政法规 （条例、规定、办法） 4.地方法规 （条例、规定、办法） 5.自治条例和单行条例（又称自治法规） 6.行政规章 （规定、办法、通告、决定、意见） 7.法律解释 8.国际条约和协定,行政法成文渊源的主要表现形式 法律： 中华人民共和国食品安全法（主席令第九号） 中华人民共和国社会保险法（主席令第三十五号） 中华人民共和国循环经济促进法

4、（主席令第四号） 行政法规： 国有土地上房屋征收与补偿条例（国务院令第590号） 流动人口计划生育工作条例（国务院令第555号） 中华人民共和国无线电管制规定（国务院令第579号） 国务院关于修改工伤保险条例的决定（国务院令第586号） 部门规章： 公共场所卫生管理条例实施细则（卫生部令第80号） 邮政行业安全监督管理办法（交通运输部令2011年第2号） 专利行政执法办法（知识产权局令第六十号） 反价格垄断行政执法程序规定（发展改革委令第8号） 地方政府规章： 天津市治理车辆非法超限超载规定（天津市人民政府令第19号） 辽宁省国土规划管理办法（辽宁省人民政府令第225号） 北京市实施中华人民共

5、和国耕地占用税暂行条例办法（北京市人民政府令第210号） 中国政府网（法律、法规、规章查询）,成文法法源,（一）宪法 宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为第一位的行政法法源，其最高效力主要体现在两方面：（1）作为判断其他行政法法源合宪性的准据。（2）作为行政、司法处理个案的依据。 在司法实务中，我国法院在裁判中一般不引用宪法规范。但在行政诉讼中，法院引用宪法规范作为裁判依据的案件也并非个案。但总体上，我国最高法院对此持消极立场。,成文法法源,（二）法律 法律是全国人大或者全国人大常委会通过的，并由国家主席签署主席令予以公布的规范性文件。 作为

6、行政法渊源的法律可以分为：（1）一般法律，既适用于所有行政机关的法律，如行政处罚法；（2）部门法律，既适用于局部行政机关的法律，如道路交通安全法、公路法 全国人大常委会制定的专门事项的“决定”，如关于禁毒的决定具有与法律相同的效力。,成文法法源,（三）行政法规 行政法规是国务院制定并以国务院令的形式由总理签署发布的一种规范性文件。 2001年国务院制定行政法规制定程序条例：行政法规的名称为“条例”、“规定”和“办法”三种。 实务中国务院以“国发”或者国务院办公厅以“国办发”形式发布的规范性文件，不属于行政法规。但在司法实务中法院一般承认其具有行政法规的地位和效力。,成文法法源,（四）地方性法规

7、 地方性法规是法定的地方人大及其常委会制定并公布的规范性文件。 地方性法规的制定主体包括以下各类人大会及其常委会：（1）省、自治区、直辖市的； （2）省、自治区的人民政府所在地的市的；（3）国务院批准的较大的市的；（4）经济特区所在地的市的；（5）其他设区的市的；（6）自治州的。,成文法法源,（五）自治条例和单行条例 自治条例由民族自治地方的人民代表大会制定，内容涉及自治机关的组织原则、机构设置、职权、活动原则和工作制度等重大问题。自治条例是实行民族区域自治地方的组织法，是实行民族区域自治的综合性的依据和准则。 目前，我国155个民族自治地方共制定自治条例138个，但仍有5个自治区、5个自治州

8、和7个自治县尚未出台自治条例。 单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据区域自治的特点和实际需要制定的单项法规。如1997年吉林省人大常委会批准的延边朝鲜族自治州未成年人保护条例 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。（立法法75条）,成文法法源,（六）行政规章 行政规章包括：部门规章和地方政府规章 部门规章的制定主体包括：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。 地方政府规章的制定主体包

9、括以下各类人民政府：（1）省、自治区、直辖市的； （2）省、自治区的人民政府所在地的市的；（3）国务院批准的较大的市的；（4）经济特区所在地的市的；（5）其他设区的市的；（6）自治州的。 2001年国务院颁布规章制定程序条例 在行政过程中，规章是行政活动的主要依据，但在司法过程中，规章须经法院“参照”后才能决定是否适用。,成文法法源,（七）法律解释 法律解释是法定机关对法律规范如何适用的说明和阐释。 我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种，而立法法中的法律解释实际上仅指立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范，属行政法的法源。,立法解释：凡属于法律条文本身需要

10、进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释，这种解释就是立法解释。立法解释与法律具有同等效力。 司法解释：由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，即最高人民法院和最高人民检察院的两高解释。最高人民法院的司法解释有“解释”、“规定”、“决定”和“批复”四种。 行政解释：不属于审判或检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门负责解释。 法律解释的效力位阶：立法解释司法解释行政解释,成文法法源,（八）国际条约和协定 “国家间的条约”和“政府间的协定”时常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行

11、为准则，因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源。如中华人民共和国加入世界贸易组织议定书中的反倾销、反补贴条款。 与国内法有不同规定的，优先适用国际条约和协定，但我国声明保留的条款除外。,二、行政法成文法源的效力位阶 宪法法律行政法规地方性法规、规章 地方性法规 本级或下级地方政府规章 省级政府规章本行政区域内市级政府规章 自治条例、单行条例、经济特区法规作变通规定的， 在本行政区域内优先适用 部门规章之间、部门规章与地方政府规章同等效力 同一机关制定：新法优于旧法，特别法优于一般法 新一般法与旧特别法发生冲突，由制定机关裁决 （以上立法法87-94条） 注意：效力优先适用优先,三、成文法源

12、的冲突裁决机制 （一）地方性法规与部门规章之间的效力位阶没有明确规定，如果对同一事项规定不一致，须报请国务院乃至全国人大常委会裁决。（立法法95条2项） （二）部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，如果对同一事项规定不一致，由国务院裁决。 （立法法95条3项） （三）较大市的地方性法规与省级人民政府规章的位阶没有明确规定，二者发生抵触的，由省、自治区人大常委会做处理决定。（立法法72条3款）,第三节 行政法的不成文法源 一、指导性案例 二、习惯法 三、法的原则 四、公共政策 我国行政法不成文法源的发展：否定论肯定论,一、指导性案例,2010年最高人民法院关于案例指导工作的规定第2条：本规定所

13、称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。 最高法院的公报案例（指导性案例），各级法院在审判类似案件时应当参照“裁判要点”中的规范，以统一法律适用的标准。 我国目前不承认所谓“判例法”和“法官造法”，但指导性案例中的功能与判例法具有类似性，对下级法院审理类似案件产生“事实上拘束力”。,二、习惯法,在特定的社会中，对于未经法律明文规定的事项，长期以来皆遵循一定的行为方式处理，并确信其为法律所要求或承认，该行为方式即成为“习惯法”。要件：（1）客观上长期

14、未间断的习惯并得到公众认可；（2）该习惯具有明确性与可行性；（3）该习惯不与成文法相抵触。 （一）民间习惯。民间习惯是民众长期共同生活过程中形成的行为规范。民间习惯出现在行政过程中，有可能具备规范行政权的功能。如人民警察法第20条第4项规定：“人民警察必须尊重人民群众的风俗习惯。” （二）行政惯例。行政惯例是行政机关在较长时间里处理相同事务时逐渐形成的习惯性做法。行政惯例具有补充法律漏洞的功能，并体现“行政自我拘束”的法理。,三、法的原则,“法的原则”不同于“法律原则”，是指尚未被成文法所吸纳、不以法条形式表达出来的法理。 法的原则可能源于不成文的习惯、对各种法律规范的抽象归纳、共识性的法律理

15、论学说、乃至外国法。如“人性尊严原则”、“禁止不当结合原则”、“公益原则”等。 法的原则的转化路径：观念原则判例成文原则 如张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案（最高人民法院公报2005年第3期）中，法院裁判即引入了美国法上的“正当程序原则”和“成熟原则”。,四、公共政策,（一）公共政策的含义。广义的公共政策，是指凡由国家公权力主体制定的涉及公共事项的法律、法规、规章、规划、计划、声明、指示、管理办法、实施细则等等都可被视为公共政策。而作为不成文法源的公共政策，则是指狭义的公共政策，即不以法律规范为载体的公共政策。如司法部关于深化律师工作改革的方案、建设部关于做好稳定住房价格工作的意见等。 （二）公共政策是否为法源。我国政府行政经历了从“依政策行政”到“依法行政”的改革转型，但公共政策仍然是行政活动的重要依据。在法院的个案处理中，有时公共政策亦可成为司法裁判的依据。 （三）公共