从实务角度探讨PPP项目争议解决机制

1、从实务角度探讨PPP项目争议解决机制 从 2017 年下半年开始， PPP 模式的推行从前两年的爆发期逐渐 进入冷静期。经历三年之痒，一些PPP项目的合作双方萌生了分手的 念头，尤其是2018年一季度开始，各省陆续公布退库 PPP项目名单 之后。PPP项目争议解决机制，已从理论上的前瞻性研究转变为了实 务中面临的具体问题， 并且可以预见在未来， 还会由个别性问题发展 为普遍性问题。 2018年7月5日，北京大学PPP研究中心组织召开了 PPP立法 研讨会，邀请了最高人民法院、财政部、司法部等专家、学者参加， PPP争议解决机制是研讨会的议题之一。关于PPP项目争议解决路径， 到底是“一刀切”走

2、行政诉讼程序，还是除行政诉讼程序之外，也可 以通过民事诉讼程序或仲裁程序来实现， 从与会各方的意见来看， 依 然存在分歧。 最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 若干问 题的解释第 11 条第 2 款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行 政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理： （一）政府特许经 营协议”，大家的分歧之处就在于对这一规定的理解和适用。有观点 认为，这一规定排除了民事诉讼或仲裁的受案范围，PPF协议为行政 协议属性，属于行政诉讼受案范围。也有人持不同观点，认为这一规 定的表述，并没有说明只能通过行政诉讼来审理 PPP协议纠纷，PPP 协议兼具行政和民事双重性质，

3、应结合具体争议类型采取不同的争议 解决机制。 笔者同意第二种观点，下文将侧重从争议解决机制对 PPP项目产 生的实际影响的角度，提出几点看法，与读者进行探讨： 一、从我国推行PPP模式的初衷来说，不适宜片面强调PPP协议 的行政属性。国务院办公厅转发财政部 发展改革委 人民银行 关于 在公共服务领域推广政府和社会资本 合作模式指导意见的通知（国 办发 201542 号）中指出：“（政府和社会资本合作模式）有利于 加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开。作为社会资本的境内 外企业、社会组织和中介机构承担公共服务涉及的设计、 建设、投资、 融资、运营和维护等责任， 政府作为监督者和合作者，减少对

4、微观事 务的直接参与，加强发展战略制定、社会管理、市场监管、绩效考核 等职责，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，深化投融资 体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化”。因此，PPP模式 应用的一个重要意义就在于推动政府职能的转变， 从公共服务的主导 者变成监督者和合作者， 把主导权交给社会资本方。 从权利本身的脆 弱性来看，社会资本方总体上是处于弱势地位的， 在PPF协议的两种 属性中，强调平等民事主体之间的合作关系有助于弥合两者之间天然 的强弱差距。但是，如果将所有类型的 PPP协议纠纷“一刀切”归于 行政诉讼受案范围，则是片面强调了 PPP协议的行政属性，淡化了其 民事属性，对于

5、社会资本方而言，会挫伤其参与PPP项目的积极性。 二、行政诉讼主体的恒定性， 减少了政府方的纠纷解决渠道， 不 利于保障社会公共利益。在行政诉讼中，政府恒定为被告，只能“民 告官”，而不能“官告民”。虽然政府方总体来说处于强势地位，可以 运用其公权力，通过诉讼、 仲裁以外的方式进行救济。但是在一些具 体的ppp项目中，比如区县一级政府和大型央企或者省属国企合作时， 当双方产生民事纠纷时， 此时政府方是否一定能够通过其他方式解决 争议？即便可以，与诉讼、 仲裁方式相比，其他方式是否为更有效率 的方式？ PPP项目一般都为大型基础设施和公共服务类型的项目，当 合作陷入僵局、项目无法推进时，影响的不

6、仅只是双方的利益，更重 要的是影响了社会公共利益。因此，政府方和社会资本方一样，应有 选择救济方式的权利，既可以通过诉讼、仲裁来解决，也可以通过其 他方式解决，从而更好的维护社会公共利益，也使司法机关、仲裁机 构能够充分发挥“定分止争”的作用。 三、PPP协议争议类型具有可分性。ppp议纠纷的性质是行政 争议还是民事争议，通常情况下，是可以明确区分的。江苏省高级人 民法院民一庭课题组政府与社会资本合作（ppp的法律疑难问题 研究一文中对此问题进行了详细论述：（1）对于PPP争议中涉及政 府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目 规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿

7、决定、收费标准 的确定等争议的， 因涉及相关行政审批和行政许可内容， 属于行政争 议。（2）内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于 PPP议 的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合 意，其内容不受单方行政行为强制， 合同内容包括了具体的权利义务 及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁， 也可以提起民事诉讼。 常见的包括土地使用权的取得、 项目产权的归 属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收 益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。 四、行政诉讼与民事诉讼管辖原则的不同， 导致受案法院的级别 存在较大差异。行政诉讼法第十五条

8、中规定： “对国务院部门或者 县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的第一审行政案件 由中级人民人民法院管辖” ，第十八条中规定“行政案件由最初作出 行政行为的行政机关所在地人民法院管辖” 。根据以上规定，对于区 县级的ppp项目而言，在行政诉讼中，如果PPP协议的签订主体是县 级政府，则可在中级人民法院立案；如果PPP协议的签订主体是实施 机构（政府部门或事业单位） ，则极有可能只能在基层法院立案。但 在关于财产争议的一审民事诉讼中， 则一般通过诉讼标的所涉金额来 确定级别管辖，PPP项目一般投资额较大，诉讼标的可达到由高级人 民法院审理的标准。 对于社会资本方而言， 当然希望能够在更高

9、级别 的法院进行案件一审，可以减少对地方保护主义的担心。而且，由于 PPP推行不久，案件的绝对数量不大，各地都缺乏审判经验，在这种 现实情况下， 由高层级的法院来审理， 当事人更有可能得到一个较为 公正合理的判决。因此，目前对于 PPP民事性质争议案件的审理，民 事诉讼程序相比行政诉讼程序， 更有利于提高审判质量、 保护当事人 尤其是社会资本方当事人的合法权益。 五、行政诉讼中的民事争议依然适用民事法律规范。 关于适用 若干问题的解释 第十五条第二款：“原 告请求解除协议或者确认协议无效， 理由成立的， 判决解除协议或者 确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理” 。根据以上 规定可知，行政诉讼的原告（社会资本方） ，请求解除协议或确认协 议无效时，审判人员仍然要根据合同法等民事法律规范处理。民 事庭的审判人员与行政庭的审判人员相比， 通常而言， 其对于民事法 律规范的理解与适用的把握更深入、 对于民事裁判的经验更丰富。 这 种情况下， 直接由民事庭来审理相关案件显然更加合理， 而不必绕个 圈子，由行政庭的审判人员根据民事法律规范来处理民事争议。 因此，综上所述，笔者个人不赞同所有类型的PPP协议纠纷都纳 入行政诉讼受案范围， 而