国际条约在中国内地与港澳适用的比较

1、国际条约在中国内地与港澳适用的比较内容摘要：我国“一国两制”特殊政治体制，赋予了 香港、澳门经中央政府授权后的部分缔约权，如何协调平衡 国际条约在中国内地及香港、澳门的适用成为一大难题。通 过国际条约适用理论、国际条约效力等级、国际条约与国内 法的关系等问题，对国际条约在内地、香港、澳门地区的适 用进行比较分析，有现实意义。关键词：国际条约适用港澳地区比较研究一、国际条约在国内适用的一般理论（一）纳入和转化国际条约是指两个或者两个以上国际法主体依据国际 法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。 1 一个已经 在国际上生效的条约，其规定要在缔约国国内得到执行就必 须通过一定的方式。具体有两种方

2、法：1?蹦扇耄？adoption）又称为国际条约的直接适用即指条约不需另外经过国内立法程序而可以直接纳入 国内法，并在国内具有法律效力。也就是说条约在国际上生 效之后，也就自然的在国内生效。这种做法相当于在国内法 中原则性的宣告国际条约可以适用，而且并不改变国际条约 自身的性质， 2 在国内适用的依旧的国际法。2?弊?化（ transfermation ），又称为国际条约的间接适用 就是指国际法的原则、规则、制度由于国内法律行为而 纳入到国内法律体系当中。也就是说条约必须经过国内的特 殊立法程序才能转化成国内法，相当于参照国际条约的内容 进行国内立法，从而使得国际条约的内容在国内法里具有相 应

3、的规定，并因此取得在国内法上的效力。（二）哪些条约需要在国内适用随着时代的发展，除了调整国家间权利义务关系的条约 之外，又出现了调整私人间权利义务关系的条约和调整国家 与私人之间的权利义务关系的条约。那么要想保证条约的广 泛适用，就必须使这些条约所设立的规则像国内法规范一样 在国内得到实施。所以，我们下文所涉及的“条约”都指的 是此类，需要并且可以在国内适用的国际条约。二、中国内地的实践（一）国际条约在中国内地适用的方式关于国际条约在中国国内的法律地位，我国法律并无原 则性规定，也缺少宪法性规范来调整国际法和国内法的关 系。纵观我国宪法 、立法法和缔约法对条约在国 内的适用方式也未做统一规定，

4、但许多法律对“纳入”方式 有明文规定。但笔者认为不能因此而认定，国际条约在国内 的适用就是以纳入为原则的。因为，从实践上来看，还有一 些条约是通过转化的方式在国内发生效力的。另外，对于我 国参加国际条约中的一些规定，我国在国内法上也就相应内 容作出了修改和补充， 可见， 我国采取的是混合使用 “纳入” 和“转化”两种方式来完成国际条约在国内的适用问题的。 笔者认为，我国采取的应该是逐一立法的原则，只要没有在 立法中明确规定可以直接适用某条约的“纳入规则” ，就必 须通过另外重新立法的方式来实现国际条约在国内法上的 转化。必须明确的就是，如果只是泛泛的谈条约在我国法律体 系中的地位、效力和适用问

5、题是不够严谨和科学的。所以有 必要先对条约的效力等级来做一个分类，再来探讨它和同级 的法律法规之间冲突的时候如何适用的问题。（二）国际条约的分类 国际上对条约的分类主要分为：国家之间缔结条约、国 家和政府间国际组织缔结的条约、以及政府间国际组织之间 缔结的条约；也有学者认为国家与其他国家的某个地区之间 的协定也是条约。而在我国的立法中也对条约的分类和层级 进行了划分， 中华人民共和国缔结条约程序法 （以下简称缔约法）对条约做了如下分类： （见下图）表一：国际条约的分类）（三）国际条约的效力等级条约的效力等级也是由决定其生效的机关的地位所决 定的。根据上述规定以及我国宪法和其他法律的规定， 我们

6、可对条约的效力等级做如下归纳：第一，宪法的效力高于一切我国所缔结或参加的条约和 重要协议。第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”与全 国人大及全国人大常委会制定的法律具有同等效力。第三，我国对外缔结的不须经全国人大常委会批准而须 经国务院核准生效的条约和协定，与国务院制定的行政法规 具有同等效力。第四，以我国政府部门的名义对外缔结的协定与国务院 部委规章具有同等效力。综上，对国际条约在中国内地适用的问题不能笼统而言 之，而且当出现国际条约与国内法规定不符相冲突的时候， 要明确其效力等级。具体概括为：一、全国人大常委会批准 的条约和重要协定，与全国人大及其常委会制定的法律具有 同等效力，适

7、用上出现意见分歧时，由全国人大或人大常委 会解释或决定法律与条约和重要协定的优先适用问题。二、 全国人大常委会批准的条约和重要协定，其效力高于国务院 核准的条约与协定和国务院制定的行政法规，并高于政府部 门对外缔结的协定及其所制定的规章；三、当国内法律没有 规定，或者规定不够明确时，可以直接适用条约和重要协定 的内容。 10 四、国务院核准的条约与协定和国务院制定的 行政法规具有同等效力，并高于政府部门对外缔结的协定及 其所制定的规章；五、法律明确规定某条约优先适用的，该 条约得以优先适用。但是条约的效力始终低于我国宪法 。三、香港地区的实践在香港回归前的很长一段时间里，香港作为英国的殖民 地

8、，对于英国缔结的国际条约，是否延伸适用于香港地区， 由英国政府掌控决定权。香港遵循英国法既有的传统，所以 根据英国法对条约适用的立场 12 ，条约在香港地区也不可 能自动生效，而是必须通过一定的立法程序转化为内国的法 律。1997 年香港回归后， 中英两国政府在这一问题上所持的原则就是：“尽可能的采取各种措施确保国际条约在香港特 别行政区的继续适用。 ”在香港正式回归之后，中国政府又 在宪法和香港地区基本法中进一步明确了，国际条 约在香港适用的问题：（1）香港具备一定的签订双边条约的能力（2）香港直接适用中国政府签订的涉及政治、外交、 国防内容的国际条约。（3）经征询香港特区意见后，根据香港特

9、区的情况和 需要，应该适用于香港地区的条约。（4）不适用于中国内地而仅适用于香港特区的国际条 约。（5）中国内地与香港地区同为某一条约当事国时，条 约不能适用。四、澳门的实践澳门的法律体系是由葡国主权机关制定并实施于澳门 的法律和澳门本地立法机关制定的法律两部分构成。在适用 于澳门的法律中， 葡萄牙共和国宪法在澳门法律的效力 层次中居于最高地位，澳门所有的法律不得与适用于澳门的 葡萄牙宪法规范相违背。对于条约在国内适用的问题，澳门 地区在回归之前，对此的作法与香港类似，也是由葡萄牙将 其缔结或参加的一些国际条约延伸适用于澳门。回归之后，国际条约在澳门的适用问题，也发生了一些 变化。从以前的依循

10、葡萄牙传统， 条约在澳门可以直接适用， 变为采用条约直接适用与转化适用相结合的方式。总的来讲， 澳门在回归之后还是秉承了中葡 联合声明 中“法律基本不变”的原则，对于绝大多数公约而言，还是 可以延续回归前的传统，在澳门直接适用。只有澳门基本 法第 8 条的规定的，以“中国澳门”名义签订的有关国际 协议和特别规定的国际条约，需要在适用前通过公布的形式 转化为本地的法律。而谈到条约与澳门本地立法之间的效力 问题，在澳门基本法中并没有明确规定，但可以推断， 澳门本地立法的效力应该是低于条约的。因为从法规的公 布与格式 第三条的规定来看， 澳门本地立法必须公布于 公 报上，否则不产生法律效力。而国际条

11、约绝大多数直接适 用，其他少数一些在公报上颁布而获得澳门本地立法同 等的效力。所以，可见条约的效力原则上是高于澳门本地的 立法而可以优先适用的。五、结语国际条约在我国的适用问题是比较复杂的。综合起来， 有以下一些特点： 首先， 中国与香港、 澳门的法律地位不同， 中国是国际法主体，具有完全的缔约权；而香港、澳门只是 中华人民共和国属下享有高度自治权的地方行政区域，经中 央人民政府授权后享有非政治性领域的部分缔约权。其次， 国际条约的适用不论是在内地、香港还是澳门地区，都不得 与中华人民共和国宪法 规定的原则和精神想冲突， 否则， 条约不能适用。这是三地适用国际条约一致的原则和前提。三、中国目前

12、缺少宪法性规范来调整国际法与国内法的关系，对于条约的适用问题也没有盖棺定论。对此要注意的是，对于在中国内地可以直接适用的条约，不可笼统认定“条约 优先适用”，而是必须分清条约的效力等级，再做具体分析。四、有关政治、军事、外交方面的国际条约中国政府才有权缔结，并且条约的效力遍及中国全部领土，当然也包括香港、澳门，对此类条约港澳采取直接适用的方式。五、香港和澳门，基于历史原因，其法律体制分别深受英国和葡萄牙的影 响，在条约适用方面的做法也非常不统一。但是两者都具有 高度的自治性，有部分非政治性条约缔约权，有权决定国际 条约在其各自地区内的适用方式。香港的做法是，原则上在 政府正式立法将国际条约转化

13、为国内法之前，条约不能直接 适用，没有法律效力。而澳门的做法是，国际条约适用已从 回归前一律采用直接适用方式，发展到直接适用与转化适用 相结合方式，国际条约的地位优于澳门本地立法。参考文献1 王铁崖：国际法，法律出版社 2002 年版，第 401 页。2 幕亚平：当代国际法原理 ，中国科学文化出版社 2003 年版，第 565 页。3 根据缔约法第 7 条的规定，须经过全国人大常委 会批准的条约和重要协定包括： （一）友好合作条约、和平 条约等政治性条约（二）有关领土和划定边界的条约、协定 （三）有关司法协助、引渡的条约、协定（四）同中华人民 共和国法律有不同规定的条约、协定（五）缔约各方议定须 经过批准的条约、协定（六）其他须经批准的条约协定。4 根据缔约法第 5 条的规定，以中国政府名义谈判 和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或 者本部门同外交部会商后决定；涉及重大问题或者涉及国务 院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部