李庄案辩护词读后感

1、李庄案辩护词读后感“八大误区”第一点，不是太大的问题。回避申请，李 庄无论如何都要试一试的，驳回也是可以料到的。被驳回后 当然要说“侵犯权利”，否则说“受教了”？法庭在驳回问题上一点程序瑕疵没有也难说，开庭16小时，也只能说明比通常案件程序正义体现得充分一些。好在，这确实不是本 案的关键。当然，没有程序正义就没有实体正义，笔者也是 同意的，笼统地这么说说也是可以的。但到了具体案件就得 谨慎点，有时候，违反程序不一定意味着违反实体，这于个 案，有时候是好事，有时候是坏事，还是“就案论案”好。“八大误区”第二点有讨论余地。“法定代理人”是个 法律专业术语，同上理，李庄的律师可以“狡辩”律师就是 此

2、处的“法定代理人”，他的合同义务就是只要对当事人有 利都要试一下，否则有违约嫌疑，要赔偿的。关刀山指出应 该指刑诉法第 82条第3项规定，“是指被代理人的父 母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、 团 体的代表”， 是用了词义-解释加系统解释。但追求个案正义时，法律允 许的解释方法不止这几种，这里可以试问：是否可以根据立 法目的对“法定代理人”作一个扩大解释呢？可能的理由是，如果被告人不是像李庄这样能言善辩，那么不让代理律 师提出异议，好像有法律理性本案提法律理性，博主也 觉得有些“那个”，但这里针对的是立法解释，坚持理性要求虽然迂腐，但还过得去一一不充分的嫌疑。即便扩大解释，单就本案，李庄

3、提了申请回避，代理律师再提，就有些搞笑 了，可能对律师代理制度的法律本质有些误解。代理律师的 权利是来自当事人的授权，如果发生分歧，听当事人的，多 个代理人之间发生歧义，正常情况下法官应该要求代理人统 一意见。民法是这么说的，如果律师代理属于例外，那就是 笔者无知了。当然，是否作扩大解释，由法官说了算，正反 决定都可以。好在这点与李庄案结果也必然关系。“八大误区”的第三-六点都是针对实体法即刑法 第306条去的，博主在转引浦志强律师的 靠律协群体维权， 李庄才能“洗冤”一文的“按语”中已经说过，刑法第306条不是恶法，废不得，废除它就无法对付一一司法实 践中也不少见的“真黑律师”。问题不在立法

4、，而在于 法律适用！什么叫做“毁灭、伪造证据” ？什么叫做“威胁、 引诱证人” ？这都需要解释，甚至是否“有意”，都要解释。陈有西律师在辩护词中作了解释，关山刀则提供了另一 种相反的解释，现在后一种可能就是或者即将成为法院解 释。虽然博主凭直觉不完全赞同关刀山的观点，但关于如何 解释、行为罪还是结果罪等问题的理论探讨，属于刑法专业 内的工作，博主和所有人一样握有“新华字典”，以及一本“简易民法字典”，这不够用，说不上话，更不敢乱说。可以说的是，解释需要把握一种法律体系观（本来写的是“全局观”，觉得不太恰当 ），即这里涉及到刑辩律师的 法律责任：民事责任 vs刑事责任。我们可以问，比如，李 庄应

5、不应该/可不可以告诉当事人自己的辩护策略？应不应该/可不可以告诉当事人真实的法律后果？应不应该/可不可以通报同案情况 ？应不应该/可不可以指导当事人开庭时的 应诉技巧？不少作者提醒议论者要设身处地地想一下如果自 己被告人，需要什么样的律师，这个思路是对的，换个说法， 这就是立法抽象性的法理基础，即立法应该针对不特定人， 或者说针对每个人，这也是帮助立法者和法律适用者发挥法 律理性的小窍门，很管用的。在这种力求均衡的法律体系观 下，刑法第306条适用于个案时，司法者的解释才能恰 当，符合法律理性。否则就是容易恣意判断，那就离人治不 远了。需要提醒的是，这个问题不仅仅关系到刑案律师代理， 民事、行

6、政等都面临这样的问题，即代理律师是在民事责任 和刑事责任之间走钢丝。此外，对于众说纷纭的法律解释， 对那种“肯定是这样， 肯定是那样”的业内评论，要小心。我们没有“同案同判” 制度，没有法律解释制度，甚至连“法律适用即法律解释” 的法律常识一一尤其在学界一一都没有普及，在边际线上的 行为的定性，哪那么吃得准。我们已经有200多名律师被靠上了刑法第306条，如果能够看一下以往这些案件的适 用解释，就可以理出一个大致的线索，对评判李庄行为到底 违纪还是违法，可能会有一个参考。参考力大小可以质疑， 但比什么没有强些吧。当然那些案件的事实认定是否正确， 是看不到的。我们也不能愣愣地就拿外国标准来作法律

7、判 断，这不仅关系“主权”，于法制 /治建设也是不无害处的 “八大误区”的第七点关于限制人身自由的人能否作 证问题，笔者同意关山刀的解释。但不认为李庄律师犯了什 么错误，理由也是基于合同义务，可能得手的法律点律师都 要踩!这不仅基于合同，我们的法律秩序也要求他这么做“八大误区”的第八点关于证据认定。应该说，鉴定书 记载的“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦 伤后遗留”，确实可能不是刑讯逼供造成的。但也可能是 博主对关山刀前面几点的论述怀有相当的专业敬意，但对其 最后一点判断“庭审质证表明，龚刚模是没有被刑讯逼 供”，非常不理解。这里看似关于“刑讯逼供”鉴定书内容 的解释，其实这里藏着

8、一个很大的陷阱，即对书证效力的不 加质疑。正如笔者在转引龙宗智的中国作证制度之三大怪 现状评析一文的“按语”所说，就笔者有限的社会和法律 阅历，就感觉到我国的书证效力很弱，庭证实属必要。出具 书证的证人不愿意出庭，原因可能很多，比如工作、家庭、 身体条件不允许，怕打击报复，等等，但也可能是因为心虚 不敢当面质证。当面撒谎和背后撒谎的心理机制完全不同， 对人的智力和能力或能量要求完全不是一个等量级的。这有 点像现金购物和刷卡购物。第八点的核心问题，换作对能出 庭不出庭者的书证效力的质问就好了。当然，关山刀是为了 指出李庄案辩护律师的“误区”，不是误区不在讨论范围 内。李庄案明天就要判了，笔者同意

9、关刀山的判断：这个案 子不管结果如何，它都将成为中国民-主法制的进程中的一座里程碑！笔者深切地期盼，这个案子之后，我国能够尽快 建立起“强制性庭证制度”。其实现有法律框架已经提供了 法律基础，刑诉法第48条规定“凡是知道案件情况的人， 都有作证的义务。”这里虽然没有明说出庭作证，但公民作 证义务不是为了作证而作证，而是为了证明事实真-相，第48条规定的作证义务，应该包括“以最有利于证明事实真-相的方式作证”，法官应该这样理解。至于有些学者认为“没有道理强迫证人出庭作证”，这不仅说明法律业务不 精，简直就是作孽！李庄是否触犯刑法第 306条，笔者不得而知。法律 判断中的事实，只能是证明了的事实，

10、它是否真实，实在是 不知道。绝对的真理和真 -相，只能是当事人之间的“你知 我知”，加上“天知地知”，法律判断（法制、法治）担不起这个使命。让人惶恐不安的是，我们的司法制度是否能保证在“证 明了的事实”基础上裁判，也还说不准。李庄极有可能在“证明不了的事实”上被判坐牢。如果李庄“事实上”触犯 了刑法第306条而无法合理证明，从而恢恢法网罩不住 他，必须明确，法律取得的只是欠缺的个案正义，让他逃脱 法网，不是他真理在握，而是我们的法律理性、法律秩序要 求姑且他。法律秩序容忍此种欠缺，换来的是法律秩序公允 和正义。反之，我们的法律便处于“宁错杀一千不放过一 个”的状态，这真是信仰特色社会主义者的愿望吗？何况，