没有程序正义就没有实体正义

1、没有程序正义就没有实体正义?没有程序正义就没有实体正义李智胜被指控组织、 领导传销活动罪一案辩护意见 尊敬的法庭，审判长，审判员：虽然我并不认可武陵源区人 民法院对本案具有正当合法的管辖权，但是鉴于法院没有采 纳辩护人的管辖异议，所以，为了维护当事人李智胜的合法 权益，为了保障他的辩护权利不至于受到减损，本辩护人还 是要向法庭充分发表以下辩护意见： 一、程序正义是实体正义的基础，没有程序正义就很难有实 体正义，本案侦查机关违法管辖导致案件一开始就不公正本 案侦查机关武陵源区公安分局在明知自己没有管辖权的情 况下，不惜直接违反刑事诉讼法和公安机关办理刑事 案件程序规定的明确规定，违法管辖案件，钓

2、鱼执法，故 意制造案件：（一）首先必须明确的一个观点是，山东宝狮 龙公司是一家完全合法经营的企业，以销售产品为目的和盈 利基础，根本不是骗取财物的传销犯罪。 （二）宝狮龙公司 的产品经营、销售等所有行为地均没有在武陵源区，虽然在 张家界市的永定区、桑植县有少量销售及四十余名会员，但 是与武陵源区没有任何联系。 刑事诉讼法规定刑事案件 由犯罪地的公安机关管辖，而宝狮龙公司案件中， 公安机 关办理刑事案件程序规定第十五条中所规定的所有与“犯罪地”有关联的地点，均不在武陵源区。 （三）为了制造案 件，武陵源区公安分局警员意图通过引诱、威胁、逼迫的方 式要求宝狮龙公司的会员居住在张家界市永定区的彭胜军

3、 作举报、报案人（这已为彭胜军的妻子也是本案被告人牛丽 娜在接受法庭询问时所证实，也为辩护人提交的牛秀丽、彭 胜军与孟玲玲的通话录音所证实） ，在遭到彭胜军的拒绝后， 即进行打击报复陷害，将彭胜军及其妻子牛丽娜当成了犯罪 嫌疑人对待，并采取了强制措施。必须要特别指出的是，公 安机关对于牛丽娜的追诉，完全是为了掩盖违法管辖而搞的 株连。 就起诉书所指控的事实描述而言， 说宝狮龙公司有 21 万余会员，那么，就层级和作用而言，在这21 万人当中，比牛丽娜更应该被追究刑事责任的起码要有10 万人！为什么不追究那 10 万人的刑事责任，而对完全不存在组织、领 导传销活动的牛丽娜进行追诉？不就是需要造成

4、一个在张 家界市有犯罪嫌疑人、有被告人的假象嘛，不就是要掩盖违 法管辖的事实嘛。但是这样的追诉，对牛丽娜公正吗？你武 陵源公安追诉犯罪的标准到底是以事实为依据，还是以你的 主观需要为依据？（四）在引诱、威胁、逼迫彭胜军举报、 报案没有得逞的情况下，武陵源区公安分局便安排该局协警 邓某某作为线人向该局报案，不是依法查处案件，而是人为 制造案件。（五）武陵源区公安分局的线人、同时也是该局 的协警邓某某于 2015年 8月 20日下午在该局制作报案笔录，称其当日上午在张家界市永定区发现宝狮龙公司涉嫌传销 活动，武陵源区公安分局违反公安机关办理刑事案件程序 规定第一百七十二条的规定（ “不属于自己管辖

5、的，应当 移送有管辖权的机关处理” ），于 2015 年 8 月 27 日立案侦查。 如果武陵源区公安分局真的是在查处犯罪，而不是出于其他 不正当目的故意制造案件，它就应当将此涉嫌犯罪的线索移 送张家界市永定区公安分局，而不是自己非法立案。 （六） 为了掩饰违法管辖，武陵源区公安分局在已经非法立案十多 天后，于 2015 年 9 月 10 日向张家界市公安局出具呈请指 定管辖报告书 ，骗取了张家界市公安局的事后指定管辖， 但事后指定管辖并没有消除武陵源区公安分局非法立案管 辖的这一事实。 （七）为了进一步掩饰其安排线人故意制造 案件的事实，武陵源区公安分局在非法立案后的2015 年 9月 15

6、 日，又安排线人、该局协警邓某某向宝狮龙公司购买 产品、成为公司会员，这一行为更加凸显了武陵源区公安分 局“钓鱼执法” 、人为制造案件的非正当性（这已为邓某某 第一次、第二次笔录所证实） 。（八） 2015 年 11 月 18 日，武 陵源区公安分局动用大量警力，跨省抓捕、查扣了宝狮龙公 司，除了宝狮龙公司的法定代表人孟庆书及其妻子宋永红之 外，还抓捕了多名与公司经营管理无关的公司普通员工（被 滥用强制措施后查明与案件无关释放的公司员工就有七人 之多），查扣了公司近六千万元财产、资金。 （九）武陵源区公安分局涉嫌滥用侦查扣押措施，查扣了宝狮龙公司的近六 千万元财产、资金，这也是宝狮龙公司的全部

7、流动资金，将 一个正常经营的能够为社会提供几十万就业机会的企业置 之死地，不顾社会稳定，不顾这几十万人的生计，不顾国家 保护民营企业产权的中央政策，违法乱纪，滥用公权，莫此 为甚。总结说来，武陵源区公安分局在根本无管辖权的情况 下，先行非法立案，后再上请指定管辖，办案目的让人怀疑， 办案程序非法导致程序不公正，武陵源区公安分局的这种行 为，说轻一点是“非法管辖”，说重一点就是“钓鱼执法” 将严重损害国家机关的公正形象。而且，全国公安机关之所 以按地区设立，根本目的就是要每地的公安机关维护当地的 社会秩序，追查当地的违法犯罪行为，防止地方的人民群众 的利益受到违法犯罪行为的损害。而本案，在案件的

8、所有因 素均与武陵源区没有任何关系的情况下，武陵源区公安分局 主动对外“放线（人）钓鱼”，进而冻结大量资金，其所作 所为，实在让人生疑：其到底是在履行什么职责？是在维护 本地的社会秩序吗？武陵源区又没有任何人受到本案任何 人任何方式的任何侵害。那难道真的是冲宝狮龙公司的巨额 资金去的吗？如果真是这样，一个堂堂国家机关，一级公安 机关，如果真是这样，那就太可怕了！（十）武陵源区公安分局非法管辖之后，将武陵源区人民检察院、人民法院也一 并裹挟进非法办案之中，由武陵源区公安分局出面，联合张家界市公安局，借用张家界市人民检察院的名义，与张家界 市中级人民法院协商了一个指定管辖，将案件非法指定由武 陵源

9、区人民法院审判管辖，这个所谓协商管辖的手续，都是 由张家界市或者武陵源区公安局的人去办的。这一点，是本 辩护人在依法向张家界市人民检察院反映、控告本案的违法 管辖问题时，在张家界市人民检察院控申科办公室亲耳听到 控申科的工作人员说的，而这位工作人员是在听取了本辩护 人反映的违法管辖问题后打电话去询问这个案件是怎么一 回事时，所了解到的上述情况。（十一）特别是武陵源区人民检察院，在武陵源区公安分局的非法办案面前，非但 没有履行法律监督职责，甚至完全配合武陵源区公安分局的 违法管辖，已经完全丧法律监督机关的严肃性，其公诉科长 也就是本案的公诉人唐军，与本案的线人、武陵源区公安分 局协警邓某某过从甚

10、密，多有交往。这一点由唐军先生本人 宣读的武陵源区检察院驳回本辩护人的回避申请时只说邓 某某不是当事人故不回避，但是并没有否认唐军先生与邓某 某存在的关系这一事实，且从多位公诉人当庭陈说“没有规 定警察（公务人员）就不能报案”，也得到确定。警察如果 真的是发现违法犯罪线索，当然可以报案，但是绝对不能有 意隐瞒报案人的身份，在其他几十名证人都有记载职业的情 况下，武陵源公安独独对于“报案人”邓某某的职业情况特 意隐瞒，这不就是典型的心虚嘛， 不就是典型的“虚构事实、 隐瞒真相”搞欺骗嘛，欺骗谁呢？欺骗检察院、欺骗法院、 欺骗上级领导、欺骗社会公众。 （十二）法院管辖也是非法 的。张家界市中级人民

11、法院将本案指定武陵源区人民法院管 辖也是非法的。 刑事诉讼法第二十六条规定“上级人民 法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指 定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。 ”则按本条 前段与后段之规定，指定管辖分为两种，一种是管辖不明的 案件可以指定，本案显然不属于管辖不明的指定；另一种是 指定将案件移送其他人民法院审判，与本案也不适用，因为 张家界市中级人民法院并没有将本案由其他人民法院管辖 之中指定移送武陵源区人民法院，本案也不是其他人民法院 移送到武陵源区人民法院来的，而是直接由武陵源区人民检 察院起诉来的。因此，张家界市中级人民法院将此案指定到 武陵源区人民法院审判的指定，

12、也是非法的。二、本案的证据问题（一）证人出庭问题辩护人申请法庭通 知列在起诉书附件的 36 位证人出庭作证，法庭一个都没有 通知，辩护人申请另外 32 位证人出庭作证，法庭也是一个 都没有通知。辩护人自行联系的几十名证人已经到了法庭之 外，法庭也不安排出庭作证， 在其他辩护人的极力争取之下， 才让少数几名证人出庭作证。证人不出庭，则以庭审是为中 心的司法审判原则显然无法贯彻落实。 （二）非法证据问题刑事诉讼法第五十四条第一款后段规定“收集物证、书 证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补 正或者作出合理解释。不能补正或者作出合理解释的，对该 证据应当予以排除。 ”最高法院刑诉司法解

13、释第九十五条第 二款规定“认定刑事诉讼法第五十四条规定的可能严重影 响司法公正应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以 及所造成的后果严重程度等情况。 ”所谓法定程序，办案主 体就是第一个法定程序， 就是最重要的、 最基础的法定程序， 就是法定程序的首要内容，办案主体本身如果违反程序法的 规定，由无权的主体办理了案件，那就是所有程序违法当中 最严重的程序违法。因此，本案所有由武陵源区公安分局收 集的物证、书证都存在严重“不符合法定程序”的情形，并 且已经严重影响了司法公正，而且案件已经走到今天，它也 无法补正，也不可能有合理的解释，他的所有的可能的借口 （解释），辩护人在前面都已经全面细致的批

14、驳过了。因此， 本案物证、书证都应当作为非法证据予以排除，不能作为定 案依据。三、本案不构成组织、领导传销活动犯罪（一）宝狮龙公司 是实体经营，是在以销售产品为目的的经营1?产品合格， 质优价廉，品种多样，市场流通，且全属日常消费用品。如果 他们的目的不是销售产品，而真是销售产品为名，拉人头搞 传销，那他们没有必要弄那么多种产品，他们只需要一种产 品就够了。实际上很多真的传销案件，往往就只有一款产品或者服务。 2?专卖店，开设专卖店需要有实体门店，需要办 理工商、税务执照。哪里有这么麻烦的传销？3?退换货，是否能够退换货，是介定是否传销的一个重要的标志，因为真 正的传销，“利诱、骗取”了被害人

15、的钱财，是不会那么轻 易退出来的，而宝狮龙公司在这一点上显然充分进行了保 障，具有完备的售后服务体系，不可能是“利诱、骗取”钱 财，没有这样“利诱、骗取”钱财的。 4?创业机会。宝狮龙 公司实际上是给众多社会公众创造了一个低门槛的创业机 会，于众人无害，于社会有益。 5?发展计划。宝狮龙公司申 请了新的公司、购买了新的土地、规划和设计了新的厂房， 具有长远的发展规划，并且已经着手实施这些发展规划，如 果他们是以骗取钱财为目的，他们没有必要也不可能花费巨 资来进行这些发展，他们就应当直接卷钱跑路。 （二）直销 牌照的问题国家对于直销实行准入审核制度，但是我们在考 察一种营销模式是否构成犯罪的时候

16、，应当重点看其实际所 采取的模式，而不仅仅看有无直销牌照，不能说有牌照就是 直销，没有牌照就是传销。行政管理和刑事处罚一定要严格 区分。（三）对本案的定性分析从起诉书来看，张家界市武 陵区人民检察院指控李智胜等人所在的山东宝狮龙公司构 成组织、领导传销活动犯罪，主要事实是宝狮龙公司采取的 营销模式中存在按人头返还报酬的“对碰奖”以及按层级计 报酬的“复销奖” 。由案卷材料相关的记载可知，其中“复销奖”完全是按照产品的第二次及以后销售额来计算报酬， 其与“人头”无关，不属于“计人头” ，是正常的销售行为， 这属于两高一部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用 法律若干问题的意见 （下称司法解释）中

17、明确规定“不作 为犯罪处理”的“团队计酬”方式，明显的不是组织、领导 传销活动的犯罪行为。可能有争议的是起诉书所载的“对碰 奖”，但是从控方提交的案卷材料来看，一则， “对碰奖”到 底能否给宝狮龙公司带来利益、 能够带来多大的利益、 与“复 销奖”的区别划分等等都是不明确的，而从辩护方提交的鉴 定意见来看， 对碰奖对公司的经营利润不具有重要性； 二则， 从孟庆书、张建洪等人的供述与辩解笔录、从各被告人当庭 陈述，可知，宝狮龙公司在山东省滨州市工商局公平交易局 对其进行调查之后（ 2015 年 8月），即取消了须购买 350 元 方能成为公司会员的入门条件，而改成购买公司任何一款产 品均可以成为

18、公司会员，享受公司商品售价优惠，调整了营 销方式； 第三，通过法庭调查中被告人的陈述可知， 所谓“对 碰奖”只不过是武陵源区公安分局的侦查人员给人家取的一 个名称，实际上它是另外一种奖励返利酬销制度。仔细考量 这个“对碰奖” ，可以发现，它也是根据产品的销售量所体 现的销售业绩来确定返利数额，它与新会员的人数确有关 系，加入会员，同时销售了产品，发展会员的目的是销售产 品，而非相反， 实质上还是计销量， 并不是简单的 “数人头”，其按照每个会员下面都进行AB两区进行划分，其实也可以 理解为A团队和B团队，这其实也是一种团队计酬的销售模 式，按照司法解释，这也不作为犯罪处理。而且，国家对于传销活

19、动采取的是教育与惩罚并重、行政处罚与刑事处 罚并行的政策，而按照刑法的谦抑性原则，如果一个案件， 能够用行政方式进行处理，就不要用刑事手段进行处罚。四、国家最新政策要求从宽对待新的经济形式，保护新经济 形式的活力和积极性，对新的经济活动方式不能滥用刑事手 段进行打击 2016 年 11 月 29 日，最高人民法院发布了关 于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见 ， 该意见是根据中国共产党的十八届三中、四中、五中全会明 确提出的“国家保护各种所有制经济产权的合法利益，强调 要建全以公平为核心原则的产权保护制度，推进产权保护法 治化”要求制定颁发的。该意见第 5 点明确规定“客观看待 企

20、业经营的不规范问题，对定罪依据不足的依法宣告无罪。 对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所 引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪 刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。对 虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当 宣告无罪。对在生产、经营、融资等活动中的经济行为，除 法律、行政法规明确禁止的，不得以犯罪论处。 ”山东宝狮 龙公司创新经营模式，大力扩大生产、销售规模、以物美价 廉的产品服务社会，其根本目的在于通过产品的销售创造社 会财富、 创造就业机会、 发展企业本身， 其行为目的并非 刑 法组织、领导传销活动罪名中的犯罪目的“骗取钱财” ，

21、如果孟庆书等人经营宝狮龙公司的目的是为了骗取钱财，则 其根本没有必要那么追求产品质量，根本没有必要建立完善 的退换货渠道，也根本没有必要建立自己的生产车间和生产 线，就更没有必要花费巨资去购地建造自己新的更大的厂房 和办公楼。而其成立新的宝狮龙咨询管理公司，表明其已经 着手申请直销牌照的前期工作，这也表明其目的并非骗取钱 财。因此，从保护民营企业的角度出发，从贯彻落实中央及 最高人民法院对民营企业的最新司法政策考虑，对于宝狮龙 公司的营销行为、对于孟庆书、张绪江、李智胜等人，不宜 以刑事犯罪进行处理。五、对于涉案财产的处理为了避免由于武陵源区公安分局违 法管辖、武陵源区检察院、法院违法起诉、审

22、判所可能造成 的不公正印象，避免司法机关的形象受到损害，在本案中， 需要特别注意涉案财物的公正处理。 最高人民法院关于充 分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见第 8 点 规定，“严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人 员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产，对于经过审 理不能确认为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严 格区分个人财产和企业法人财产，处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产，处理企业犯罪 不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区 分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不 得牵连其家庭成员合法财产。按照公开公正和规范高

23、效的要 求，严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、 变卖制度。”就本案而言，即便，我说的是即便孟庆书等人 可能被法院判决构成犯罪，但是，武陵源区公安局不分清红 皂白一股脑扣押、冻结的近六千万元资金，以及涉案人员个 人的车辆等财物，显然不可能全部都是应当被收缴的犯罪所 得。即便，即便法院最后认定孟庆书组织领导传销活动，是 为了骗取钱财，那么，对于通过在案证据，通过案卷材料， 通过法庭调查已经能够证明的大量的会员、以及其他消费者 的进货款（还没有发货的至少有几千万），显然应当作为所谓“被害人”被所谓“骗取”的财物，全部发还给被害人一 也就是那些普通会员、专卖店店主以及其他消费者。公诉 人在对证人质证的时候不也是非常明确的表明了控方的观 点吗？他们的观点是只要不发展下线的会员，就是受害人， 那一共有多少受害人他们弄清楚了吗？公安一共查扣了多 少被害人的财物他们查清楚了吗？虽然辩护人并不认可公 诉人的这种狭窄的界定被害人的做法，但是至少控方在观念 上还是认可本案存在被害人的。希望法院能够查清这些控方 并没有弄清楚的问题，及时发还被害人财产，而不能把应当 发还给被害人的财物，也狮子大开口一口吞掉。退一步讲， 司法