加盟WTO与我国外贸代理制法律问题研究下

1、加盟WTO与我国外贸代理制法律问题研究下五、我国外贸代理制法律性质之界定我国外贸代理制的历史沿革颇为特殊，不是源自外贸实践和立法，而是由政府有关外贸代理制改革的文件所催发，具有浓厚的计划经济色彩，故有人称我国的外贸代理为“经济法上的代理” .然而，法律制度的实践性要求我们不能拒绝符合现实的选择，对于外贸代理法律性质的探讨，也只能立足于现行的法律、法规以及大量的外贸实践。(一)我国外贸代理的基本类型根据暂行规定，笔者认为我国外贸代理的发生有三种情形：第一，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内并以本人的名义与外商进行贸易活动;第二，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理

2、，代理人在本人的授权范围内，但以自己的名义与外商进行贸易活动;第三，无外贸经营权的公司、企事业单位或个人，委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品，但在这种情形下代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为。事实上，对于我国外贸代理的类别，学者们并未形成统一的意见：有的依据德、法为代表的大陆法代理理论，将上述第一种类型的代理称为“直接代理”，而将第二、三种类型的代理称为“间接代理”，并进而认为委托人与代理人之间是行纪关系;有的依据英美普通法代理理论认为第二、三种类型的代理是“隐名代理”;有的将大陆法和普通法的代理理论混用，认为第一种类型的代理是“直接代理”，第二种类型的代理是“间接代理”，第三种类型

3、的代理是“隐名代理”;还有的在承认上述三种类别的同时，加上一种“未公开本人身份的代理”，林林总总，不一而足 .不难看出，学者们对我国外贸代理制的上述类型划分，事实上同时搀杂了对我国外贸代理制法律性质的认定，或者说是在对外贸代理制法律性质的认定基础上进行的划分。而学者们对我国外贸代理制法律性质认识上的迥异，也从一个侧面反映出我国外贸代理制法律性质的复杂性。在此，笔者无意对我国外贸代理各种类别的划分进行评论，因为类别划分的目的无非是为了更好地阐明各类外贸代理的法律性质。(二)我国外贸代理各种类型法律性质辨析结合本文前述的有关代理理论，对于我国外贸代理的三种类别之第一种情形，因为本人与代理人之间没有

4、外贸经营全资格的差异，所发生的代理关系完全可以适用我国民法通则有关代理的规定，这应无疑义，需要界定的是第二种情形和第三种情形的外贸代理。尤其第三种情形法律性质的界定是当前亟待解决的问题，因为我国大多数进出口交易只能通过该种方式完成。在合同法(1999)颁布之前，对于后两种外贸代理的法律性质分歧明显，主要有“信托法律关系”说、“不公开本人的代理”说和“间接代理”说。 而合同法(1999)颁布之后，有的学者将其性质界定为代理，并且是排除行纪在外的代理。 实际上，我国合同法(1999)一方面“完全移植了折衷模式的委托代理立法，其第二十一章委托合同主要参照了国际货物销售代理公约的规定。如合同法(199

5、9)第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，彻底摒弃了民法通则奉行的名义标准，不要求代理人以委托人的名义为代理行为，实采普通法的广义的代理概念。而其第402条、第403条的规定直接采用了公约的第12条、第13条的内容，完全接受了公约对委托代理的划分及相应权利义务配置，也吸收了公约对介入权和选择权进行的限制。我国合同法(1999)对公约的这种全面继受弱化了普通法模式的委托代理制度，完全摧毁了一直沿用的大陆法的代理观念，建立了比较先进和完备的委托代理制度，有利于我国外贸代理的发展。另一方面仍严格遵循着大陆法系的基本架构，既规定有委托合同，又规定有行纪合同。鉴于合同

6、法(1999)分别设专章规定了委托合同和行纪合同，那么对同一部法律内部的分别独立两章之间就不应当厚此薄彼，我们没有理由两只眼睛只盯住委托合同，而无视行纪合同的存在。对照大陆法、普通法以及国际公约的代理制度，我们不难发现，我国的外贸代理制既不同于大陆法的规定，又不同于普通法的规定，也与国际公约不一致。在我国既存在外贸的直接代理，又有间接代理(行纪)、隐名代理以及不公开本人的代理。合同法(1999)对间接代理的保留，并没有妨碍“我国的外贸代理制成为一项完整、统一的、名符其实的代理制度。”按照合同法(1999)第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我国的外贸代理

7、制实际上已彻底摒弃了民法通则奉行的名义标准，不要求代理人以委托人的名义为代理行为，实采普通法的广义的代理概念，而概念的本身并没有排除间接代理的存在。合同法(1999)第420条第2款规定，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。这条规定跳出了委托合同第406条设立的过错责任的怪圈，遵循了整部合同法所规定的严格责任原则，同时也是对暂行规定应由被代理人提供所有索赔费用，由代理人出面向外商索赔，索赔风险和结果由被代理人承担的索赔制度的彻底摒弃。一方面克服了双方为索赔费用相互扯皮所导致的不能及时、有效地向外商索赔，另一方面则防止了因费用、风险和

8、结果都由被代理人以及承担可能导致代理人索赔的不积极。笔者认为如此规定，是对“暂行规定第23条有悖于外贸委托代理是双重合同的基本原则” 的校正。同时，由于严格责任的遵循，委托人的利益也得到了充分有力的保障。“但行纪人和委托人另有约定的除外即指当事人可以通过约定减轻或免除行纪人的担保履行义务。这是因为行纪人承担担保履行义务就意味加重了自己的负担，通常行纪人会因此要求更高的报酬，在报酬较低时，行纪人通常不要求承担这种义务 由此看来，但书的规定很大程度上纠正了行纪人”对内收取1%的代理费，对外承担100%的责任“的怪现状。不过，合同法(1999)第420条并没有就暂行规定第23条第2款“如果受托人在对

9、外索赔中无过错，委托人无权向受托人要求外商赔偿金额以外的赔偿”做出明确的表态，因为该条第二款适用的前提是第三人不履行义务致使委托人受到损害，对第三人不充分履行则闭口不谈。虽然整个第420条乃至整部合同法都遵循的严格责任原则可以使我们有理由认为委托人也同样不得以自己无过错拒绝受托人向委托人要求第三人赔偿金额以外的赔偿。但是我们也不应当忽视合同法中采过错责任的地方并未绝迹的事实，所以笔者认为今后的司法解释中应当予以明确。同样，对第三人不适当履行义务导致委托人受到的损害，委托人能否直接要求行纪人承担，笔者认为，今后司法解释中也应予以明确。行纪合同既然是两段式合同，行纪人向委托人承担赔偿，再按进出口合

10、同向第三人追偿，符合双重合同的基本原则和合同相对性的民法理论，并且，由于在第三人已经履行的前提下，行纪人按合同规定追索其应当履行却未充分履行或不适当履行的部分，所受的风险显然比第三人根本不履行时再去向其追索时要小得多。既然合同法已经对第三人不履行义务的情形都做出了规定，那么，对第三人不完全履行和不适当履行的情形做出规定应不存在什么顾虑了。总之，合同法(1999)对行纪制度的保留的基础上进行的修正，极大地克服了暂行规定所造成的权利义务的严重失衡。并且委托人与受托人是否采用行纪合同是由双方协商决定，所以笔者认为将我国的外贸代理制的法律性质一部分界定为行纪仍然是可行的。鉴于合同法(1999)完全移植

11、了折衷模式的委托代理立法，同时又遵循大陆法的基本框架规定了行纪合同。因此我们不能简单地说我国外贸代理制属于大陆法模式、普通法模式和折衷模式中的任一种，而应该是它们的混和物。准确地说应该是既存在外贸公司的直接代理，又有间接代理(即行纪)、隐名代理和不公开本人的代理。六、 我国外贸代理制存在的主要问题在对外贸代理法律性质的探讨中可以发现，有关争议已经反映出现行外贸代理制度之弊端。在理论和实践中都存在一些问题。(一)外贸代理制是传统计划经济体制的产物，不能完全体现市场经济下当事人的意思自治原则。外贸代理制是解决我国外贸企业与生产企业之间的矛盾促进工贸结合的产物。与传统的收购制相比，外贸代理制不仅能够

12、节约贸易成本，促进我国外贸经营由粗放型向集约型的转变，而且能够充分发挥工贸双方的优势，促进出口生产企业参与国际市场竞争;不仅能够优化我国出口商品结构、扩大机电产品和成套设备的出口，而且能够避免低价竞销等不良经营做法。但不容否认的是，外贸代理制本身也有传统计划经济下的某些烙印。外贸代理制的初步设想提出于80年代初期，规范外贸代理的主要行政规章暂行规定发布于1991年。因此，外贸代理制的形成早于我国对社会主义市场经济体制的确立，于是不可避免地带有浓厚计划经济的特征。这主要表现在外贸代理经营权实质上仍是一种垄断性权利。根据对外贸易法第9条的规定，接受国内被代理人的委托对外从事外贸代理业务的代理人是具

13、备特定条件。且经国务院对外经济贸易主管部门许可的外贸经营者。在这种经营许可制度下，外贸出口在相当程度上具有垄断经营的性质。这种外贸代理的行政管理性、垄断性在实践中造成了许多不良后果：1.不利于效益最大化原则的实现。现行中国的外贸代理制，被代理人委托外贸公司代理是无奈之举，主要因为外贸公司拥有的配额、许可证、出口退税政策等外贸经营方面的特权。而根据国际惯例，真正意义上的代理制应该是委托方同代理方拥有同等的权利，企业可根据自身的实际情况，以效益最大化为原则，自主决定采用代理方式或自营方式。2.不利于竞争机制的建立。现行审批制基础上的外贸代理制，以行政手段规定有权经营对外贸易的代理公司，从而在无形中

14、保证了其代理业务，实质上是外贸公司在失掉外贸经营的垄断地位后，靠国家政策又垄断了外贸代理市场。加之有些地区出于本位主义，进出口代理业务只能通过本地区的外贸公司。显而易见，在代理业务中，外贸公司发挥的是政策优势，而不是经营优势与竞争优势。(二) 现行外贸代理制责权不清，产权不明，企业无法选择经营方式1.产权关系不明晰，不利于企业克服经营中的短期行为和非理性行为。在我国现行责权不明、利害不清的产权制度下，企业在其经营活动中所实现的是国家利益，而不是其自身利益;企业所发生的增值或亏损与自身的利益不存在必然联系。因而，企业就不会产生出为求生存、求发展进行长期谋划和经营的欲望。正是由于积累和增值与企业自

15、身的利害关系没有解决，获得外贸经营权的生产企业在经营方式选择中仍会出现非理性行为或滥用此种权利的现象。如只为眼前利益，不加分析与比较，将产品草率卖断给外贸公司;或明知代理出口比自己出口效益好，但为了个人业绩或其他原因而不计盈亏，盲目追求自营出口。2.产权关系不顺，不利于工贸双方在经贸互利的原则上建立长期稳定的代理关系。理论上，代理制是在长期的实践中形成和发展起来的一种稳定、有序、高效的流通方式，体现社会化大生产和专业化分工协作的原则，有利于工贸双方各自扬长避短、弱化劣势，减少交易成本，增强国际市场的竞争力。作为市场主体的企业责权不明，自主经营权虚设，因而缺乏在竞争中求生存、求发展的内在动力，更

16、不能从资产的有效配置和资金有效利用上统盘考虑和选择企业的经营战略，在经营行为上表现为急功近利，在经营方式上表现为委托代理关系的暂时性或一次性。而这种一次性的佣金代理方式又很难真正显示出生产领域与流通领域分工协作和互相依存的经济关系。委托人与代理人之间都无法建立长期稳定协作关系的积极性和主动性，因此通过外贸代理增加经济效益，工贸企业优势互补的良性循环也无法形成。(三)外贸代理如何定性，现行立法未作回答。外贸代理活动之适用规范主要体现在外贸政策、行政法规中，使外贸代理具有一定的行政色彩。由于外贸代理经营权的限制，外贸代理并不完全属于民商事范畴，我国现行的民法法规对外贸代理缺乏明确的定位，不能进行有

17、效的法律保护。这显然不适应市场经济的需要和国际贸易行业的要求。对此，有赖于我国整个对外贸易政策的改善，建立更加灵活而符合实际需要的外贸经营权管理制度。(四)现行关于对外贸易的法律、法规不协调。我国有关外贸代理的民商事法律制度的建立和发展，尚未形成基本的统一规范，而是分散在民法通则、对外贸易法和合同法(1999)等不同法律文件中。在一些部门或行业中，如股票、债券、房地产、保险、运输、税务等方面的行政法规、部门规章、行业行为规则中也有涉及代理的规定;在外贸部门中，这种类似的规定也存在。但以上内容未能有机形成完整的外贸代理法律体系，往往出现法律之间的适用矛盾问题，如：1.关于对外贸易的范围，对外贸易

18、法和暂行规定存在不协调之处。例如，对外贸易法第2条将对外贸易规定为“货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”，而暂行规定的第2条将对外贸易代理权仅规定为“代理进出口货物和技术”。因此，实践中是否将国际服务贸易也纳入对外贸易代理的范畴就存在分歧。虽然对外贸易法的效力高于暂行规定，但其对外贸代理权仅仅有一条原则性的规定;暂行规定虽然是对外贸易的专门规定，但其效力又比对外贸易法低。2.关于对外贸易经营权是采取许可制还是任意制，对外贸易法和民法通则也存在不协调的地方。对外贸易法所规定的外贸经营许可决定了外贸代理必然具有强制性，而民法通则所规定的代理完全是一种平等自愿的关系，委托人是否委托代理人，委托谁作

19、为代理人只要不违反法律的强行性规定，完全由委托人自己决定，国家和他人都无权干涉。3.委托合同与进出口合同分离后，当事人可以分别适用不同的实体法、程序法，导致司法实践中适用法律的差异。4.国际商事仲裁与国内仲裁的差异，诉讼主体的差异，诉讼时效的差异。这些问题发生在实践中则会被分割在不同的法律框架中，不仅应用困难，而且不利于外贸代理制度的全面推行;在我国入世后，也不符合世界贸易组织的有关原则。(五) 根据暂行规定开展外贸代理实践中的问题。1.根据暂行规定外贸公司承担的风险责任过大，权利义务不对等。在外贸间接代理中，外贸公司以自己名义代理本人同第三人签订进出口合同，合同责任直接由代理人承担。由于暂行

20、规定不允许本人介入进出口的合同，也不允许第三人直接对本人行使权利，因此，不论是本人违约还是第三人违约，第三人或本人都不能直接向对方行使请求权和诉讼请求权，而只能首先要求代理人承担合同责任，这就可能造成代理人和本人之间的权利义务失衡。比如，国内企业违约给外商造成了损失，外商通常会对作为合同当事人的外贸公司提出索赔，外贸公司对外理赔后再向国内企业追偿。如果国内企业因无力偿还或其他原因不向外贸公司赔偿损失，外贸公司的损失就得不到补偿;同时如果国内企业认为外贸公司的对外偿付没有得到其合理的授权，或外贸公司在自行赔偿中有过失，这些都能成为外贸公司向国内企业追偿中的障碍，从而减少外贸公司可能获得补偿的范围

21、和机会。因此，外贸公司仅收到一般不超过3%的代理费，却对外承担了100%的风险责任。2.暂行规定在规定进出口条款缺陷的责任问题上规定不合理。比如暂行规定提出，“凡委托人同意的进口或出口条款，委托人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向受托人要求补偿”，此规定有悖于民法公平原则。因为作为国内委托人的中小企业，在外贸业务知识、技能、经验、网络等方面较之于受托人的外贸企业有较大的局限性，而让它单独承受经其同意的由受托人与外商签订的有缺陷的条款所引起的损失，不利于督促受托人与外商签订严密、准确的合同，也不利于维护委托人合法权益。3.暂行规定关于外贸进出口代理法律的风险责任规定不全面，它只规定了按委托人和受

22、托人各自的过错大小划分，未规定在履行进出口合同中，委托方和受托方双方均无过错又如何处理;只规定了正常情况下委托人应向受托人支付手续费，未规定由于外商的过错或不可抗力造成进出口合同未能履行时，委托人是否应支付手续费。(六)对外贸易法存在的漏洞。对外贸易法对外贸代理仅作了原则性的规定，即“没有对外贸易经营许可的组织和个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理对外贸易业务”。而没有进一步规定外贸代理的法律性质、具体规则，同时也未明确外贸代理经营者独立的法律地位。根据对外贸易法的规定，外贸公司可以既有自己独立的对外贸易业务，也可以经营外贸代理业务，而且外贸经营与外贸代理的业务经营范围须一

23、致。这就使外贸公司作为代理人在接受国内委托人的委托从事进出口外贸业务时，因其有自己的外贸经营业务，为谋求自身的利益，就有可能为履行其与外商签订的合同而以代理人的身份与其自身签订合同。此情况为“自己代理之禁止”，一般属无效合同。另一方面，外贸公司作为经营者与外商从事的业务与委托人委托的事务相关时，其必然先选择和满足对其自身有最大效益的交易行为，而很少顾及委托人可能获得的最大利益，这势必损害委托人的合法利益，也有悖于公平、诚信原则。(七)合同法(1999)对代理的有关规定仍不完善。1.合同法(1999)在委托合同一章中规定了部分公开本人身份的代理和不公开本人身份的代理。而代理与委托是两个不同的法律

24、制度。委托合同主要调整委托人与受托人之间的内部关系，不涉及与第三人的外部关系。而代理制度重在调整被代理人、代理人与第三人的外部关系。尽管委托合同是代理关系中的基础合同，在其基础上可产生直接代理关系，但是他们毕竟是两种截然不同的制度，合同法(1999)将两种制度混杂在一起调整，使得合同法本身体系不甚协调，固然这在很大程度上解决了实践中外贸代理的法律适用以及代理关系当事人的权利义务规范。2.合同法(1999)仍未解决不具备外贸经营权的企业委托他人从事其无能力从事的行为即签订进出口合同的资格问题。根据合同法(1999) 435条规定，委托人享有介入受托人与第三人合同的权利，可以行使受托人对第三人的权

25、利。在外贸代理中，“受托人对第三人的权利”即为签订进出口合同的权利以及根据该进出口合同而享有的其它合同权利。而该权利的享有是以具备外贸经营资格为基础的。因此，委托人若要行使受托人对第三人的权利需以具备外贸经营权为前提。在委托人不具备外贸经营的权利能力的情形下，其如何行使受托人对第三人的有关进出口合同的权利是值得怀疑的。同样，合同法(1999) 436条有关部分公开本人身份的代理的规定亦存在此类问题。受托人以自己名义与第三人订立的合同符合一定条件时直接约束委托人和第三人意味着委托人须具备与受托人一样的外贸经营资格。若委托人不具有外贸经营权，则其与第三人的进出口合同将因缔约主体欠缺缔约能力而无效。

26、3.合同法(1999)关于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件规定过于狭隘。根据合同法(1999)的规定，只有在受托人因第三人原因对委托人不履行义务时，委托人方可行使介入权，而忽视了因受托人自身及其它原因对委托人不履行义务时委托人可行使介入权的情形。(八) 外贸业务中外贸合同签订在先，而委托协议签订在后的情况无法可依。外贸业务操作中，在国际市场行情特别看好，还没有国内客户订货或供货的情况下，常有外贸公司抓住时机自行签订一些外贸合同。这种做法在商业上看是合理的， 但如果外贸公司并非自己亲自履行，而是在以后接到国内客户的相关委托时将这些合同通过委托协议使国内客户接受，并让其履行，而外贸公司只收

27、取代理费，这就存在一个法律问题，这种方式是否能使代理关系有效成立?显然，此外贸合同并非通常的被代理人授权在先，如果上述做法能导致代理关系的成立，则代理人的代理权只能来自被代理人的追认，然而是否任何一个不确定的第三人都有追认的资格?我国民法通则对此无详细规定，暂行规定和对外贸易法也未涉及。七、 我国外贸代理制之改进与完善随着市场经济的发展，世界经济一体化已是不可逆转的趋势，任何简单的保护或限制都只能是暂时的，外贸政策的全面开放在我国加入WTO后已经走上法制化的轨道，外贸经营权将逐步放开，即将进出口经营权作为企业经营能力的一部分，而不需要特别程序的行政许可。然而这是一种可以预期实现的期待，达成这一

28、目标仍需要一个较长的过程，因为全面放开进出口经营权所涉及的远不止外贸代理活动中委托人与受托人的利益。因此，当前我们并不能在进出口经营权没有行政限制的前提下讨论外贸代理问题的法律对策。外贸代理制既然是我国外贸政策的重要部分之一，那么就意味着，仅仅从宏观立法角度去完善并不能解决实际问题。而是应该从政策和法律两方面入手，两方面都不能忽视。(一)建立比较松动的进出口经营权制度，完善代理行为产生的基础代理是商品经济发展的产物，其产生的基础是商品流通职能的专业化，是民商事主体对成本效益进行比较后做出的选择。因此，本人与代理人的合作应当是建立在平等自愿的基础之上的。而我国现行的外贸代理制的产生则主要是由于对

29、外贸易经营权的限制，是为了解决没有对外贸易经营权的企业的进出口问题。根据我国对外贸易法律规定，只有经过国家主管机关审查批准授与对外贸易经营权的企业，才享有从事对外贸易经营活动的合法资格，才能成为对外贸易合同的当事人。凡是没有对外贸易经营权的企业，一律不能从事对外贸易活动，他们如果直接和外商订立了对外贸易合同，该合同是无效合同，不具有法律效力，海关对有关商品的进出口不予放行，银行也不能为其办理结售汇手续。所以，没有对外贸易经营权的企业如果需要进出口商品就必须委托外贸公司代理，他们别无选择。这种不是建立在双方当事人平等自愿的基础上的代理，显然是与民商法所调整的代理相背离的，因而其效果也往往是不理想

30、的，主要表现为双方合作关系的不稳定，利益分配的不合理，相互信任的程度不高和合作积极性不强等。对外贸易经营权的限制，还使得外贸代理中的委托合同的效力受到质疑。在基于合意而产生的委托代理中，本人应当是兼具民事权利能力和民事行为能力，才能实现其有效的授权行为。本人没有法律上的资格去实施的事情，也不能授权代理人去实施。在外贸代理中，作为委托人的国内企业大多数没有对外贸易经营权，即没有签订对外贸易合同的权利能力和行为能力，那么，他们又怎么有资格去授权代理人对外签订进出口合同呢?如果一方面坚持只有具有对外贸易经营权的企业才能从事对外贸易经营活动，另一方面又肯定这种无效授权，实在难以自圆其说。因此，只有按照

31、WTO的有关规则尽快修订对外贸易法有关对外贸易经营权实行“许可制”的规定，以及调整相关的外贸政策，让更多的企业获得对外贸易经营权，使他们作为委托人的法律主体地位得以确立，使他们选择委托他人代理从事外贸活动，是基于对利润最大化的追求，而不是迫于无奈，才能让外贸代理行为建立在平等自愿的基础上，使外贸代理成为名副其实的代理，也才能从根本上促使其健康发展。(二)完善外贸代理制度的有关立法代理立法的完善并不只是外贸代理的要求，而是代理制度乃至整个民商法制度的必须。外贸代理立法除了依赖民事代理理论与立法的完善，还应当具有自己的行业特征：1.从体例上看，外贸代理应以单行法规的形式出现。外贸代理属于国际贸易活

32、动中的代理，很难按照民事代理的分类归入某一种，因此我国民法典中的代理立法不宜直接规范;而且，外贸代理在我国目前的经济制度下政策性很强，有一定的灵活性，也不宜于在民事法律关系的基本法中予以规定。目前，可以根据现行对外贸易法第13条的规定制定外贸代理实施条例，修改1991年外经贸部发布的暂行规定。2.从内容上讲，除了在暂行规定的基础上，修订法规之间的冲突，完善相关内容之外，对于争议较大的理论问题，不应固守立法传统，而应借鉴国际贸易代理的有关公约，引入“大陆法系间接代理之名，英美法系隐名代理之实”，即将那些以自己名义在本人授权范围内从事代理活动的情形定义为间接代理，间接代理下本人和第三人在一定条件下

33、享有介入权和选择权，使本人与第三人可以通过行使介入权或选择权建立直接法律关系，抛弃了大陆法上间接代理或行纪的法律构成，即通过两个合同结构去实现本人与第三人真实的权利义务关系。3.修订暂行规定和对外贸易法。修改补充暂行规定。当前，我国外贸间接代理制主要是参照暂行规定，由于它未能吸收英美代理法中本人的介入权和第三人的选择权制度，因而不但使代理人承担的风险责任太大，权利义务不对等，而且也增加了处理纠纷的复杂性和难度。这种特殊的不完全的外贸间接代理制，在外贸业务中运作起来很笨拙，委托人或第三人要实现自己的权利，均需经过迂回曲折的途径，有时权利还不一定得到保障，所以建议引进英美代理法中本人的介入权和第三

34、人选择权制度。因为它有利于保护各方当事人的利益。就本人而言，在代理人以自己名义与第三人签订合同后勿需再签订合同，而是在通过审查进出口合同与其授权一致并决定接受该合同时，通过行使介入权，即可与第三人发生法律关系，从而达到保护自己利益的目的。就第三人而言，第三人可在比较本人与代理人后，选择资金雄厚、信誉好的人为缔约当事人，从而为自己权益的实现提供了保证。就代理人而言，如果本人介入合同，代理人可因履行了代理义务而得到佣金;如果本人未介入合同，而代理如能出示证据证明合同是为本人利益签订且未超出其授权范围，则代理人可不承担责任，这为代理人提供了抗辩监督委托人承担委托责任的机会。因而本人介入权和第三人选择

35、权制度打破了两个合同的界限，使两个相互独立的合同有机地连接在一起，将交易的真正当事人双方委托人和第三人直接联系起来，有利于保护国际商事交往中各方当事人的合法权益，避免了前述外贸公司承担过重责任的弊端，也减少了处理纠纷的难度。另外，在暂行规定中对进出口条款缺陷的责任规定进行修改;对外贸进出口代理法律的风险责任进一步具体明确规定;对合同签订在先，委托协议签订在后的情况是按代理协议还是合同转让协议，给予明确规定，使暂行规定更具体、明确、更具操作性，成为指导外贸代理业务、且与民法通则相配套的成熟的单行法规。修正对外贸易法。由于对外贸易法对外贸代理的法律性质、外贸代理经营者独立的法律地位，未明确规定，造

36、成了外贸代理制在法律规范上的模糊性、不确定性。因此，必须尽快修正对外贸易法，将外贸代理的法律进行明确界定，同时严格划分外贸代理人与外贸经营者的经营范围，明确各自的法律地位，使外贸代理人从外贸经营者中划分出来，成为独立的、专门从事外贸代理业务的经营主体。这样，外贸经营者只能经营直接的对外贸易，而不能再从事外贸代理业务;外贸代理人也只能从事外贸代理业务，而不能经营与其相关的外贸业务，这不但解决了法理上的矛盾，也充分保护了委托人的经济利益。4.将来的外贸立法应注意的问题： 关于外贸代理法律的基本原则。除了暂行规定确定的基本原则之外，应把民法的基本原则，即诚实信用原则和公平原则列为外贸代理法律的基本原

37、则。关于外贸代理受托人独立的法律地位问题。对外贸易法第9条规定：接受国内委托人的委托对外从事外贸代理业务的受托人是具备特定条件、且经国务院对外经济贸易主管部门许可的外贸经营者。由此可见，外贸经营者既有自己独立的对外贸易业务，同时也经营代理业务，即外贸代理企业既有代理业务，又有自营业务。 由于外贸代理企业融外贸经营与外贸代理业务于一身，而且根据法律规定其从事这两种业务的经营范围又必须一致，因此，他有可能为了追逐自身利益的最大化而损害委托人的合法利益，例如，当国内生产企业委托外贸企业从事进出口业务时，因外贸企业有其自身的外贸经营业务，那么他就有可能为履行其与外商签订的合同而以受托人的身份与其自身签

38、订合同。而民法规定，代理人不能以受托人的身份与自己签订合同，即外贸代理(经营)企业以受托人身份与自己签订的合同不受法律保护。鉴于外贸代理企业集经营业务与代理业务于一身既违背法理的规定，也不利于对委托人的保护，建议在制定新的外贸代理法律规范时应明确外贸代理受托人独立的法律地位，便其外贸经营业务从外贸代理业务中剥离出来。易言之，外贸代理企业不能从事外贸代理业务之外的其宫直接的外贸经营业务;同时外贸经营企业除了经营直接的外贸经营业务外，不能从事外贸代理业务。关于代理双方的权利义务问题。这是外贸代理法律规范必须详细规定的问题，使其既公平合理，又具有可操作性。为此，在制定新的外贸代理法律规范时，下列问题

39、必须明确：第一，加重代理人的过错责任，同时改代理费为佣金。虽然在第一种类型代理 中，委托人选择代理人的原因之一是外贸经营许可制导致的强制性代理。但无论是第一种类型代理，还是第二、三种类型代理 ，委托人选择代理人的最主要原因都是外贸代理企业拥有的专业经营上的优势，委托人希望借助于外贸公司从事对外贸易的经验来减轻交易成本，降低交易风险。因此，外贸代理企业因经营中的过错而承担的责任应大于一般代理中的过错责任。同时，为维护代理双方权利义务的平衡，应将代理手续费改为佣金，由当事人协商确定代理人应收取的佣金数目。这样不仅能避免“外贸企业对内收取1%的代理费，对外承担100%责任”的局面，而且能有效地保护生

40、产企业的权利。另外，暂行规定第八条第二款规定：凡委托人同意的进口或出口合同条款，委托人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向受托人要求补偿。由于委托外贸企业从事进出口业务的企业一般是不具备外贸经营资格，且对外贸经营及有关法律知识了解不多的中小企业，让这些企业对外贸合同的严密性、合理性、合法性进行把关，并单独承担因合同缺陷而造成的损失显属不公。另一方面，外贸企业专门从事外贸进口出口业务，拥有一批既具有丰富外贸经验，又有专门外贸业务及法律知识的人才，因而理应负担其对合同的严密性、合理性、合法性进行把关的义务。如果由于外贸企业的过错而使进出口合同出现缺陷，应该由外贸企业承担因合同缺陷给生产企业造成的损失

41、的赔偿责任。第二，分别不同情况，确定不同的权利义务。在第一种类型的代理中，由于外贸企业(代理人)以国内生产企业(被代理人)的名义与外商签订合同，因此，应允许国内生产金斗直接参加合同的谈判、起草和签订，合同的权利义务也应直接归属于国内生产企业。如果因对外贸易合同而产生纠纷，应由国内生产企业直接参加纠纷的解决，当然，外贸企业应予以协助。由于第一种类型的代理中代理人承担的责任较轻，因此外贸企业在第一种类型的代理中应收取较少的佣金。在第二、三种类型的代理中，无论第三人(外商)是否知道外贸企业是代生产企业签订合同，其权利义务及索赔权原则上都归属于外贸企业，由于外贸企业承担了较重的合同责任，理应收取较高的

42、佣金。但根据合同法第402条的规定，如果代理人表明了自己的代理人身份，尽管没指明被代理人，被代理人也可以享有介入权，从而直接享受合同权利、承担合同义务，并直接行使索赔权。如果代理人没有表明自己的代理人身份，按照合同法第403条英美法系的本人身份不公开代理的规定，身份不公开的被代理人仍然享有介入权，但下列两种情形不能行使合同介入权：一是身份不公开的被代理人行使介入权将与合同中的昭示或默示条款相抵触的。二是第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。我国合同法对此规定不全面。从法律的合理性及公平性考虑，此种情形下身份不公开的被代理人是否享有介入权除了上述两种例外情形外，应由被代理人和第三人协商确

43、定。为了保护生产企业的利益，建议在新的外贸代理法律规范中规定，生产企业可以就外贸企业与外商签订的合同享有介入权，直接享受合同权利并承担合同义务。但下列两种情形下，生产企业不得行使介入权：一是生产企业行使介入权与委托合同或贸易合同中的明示或默示条款相抵触。二是外商是基于信赖外贸企业的信誉而与其缔约。在此须特别指出的是，不论生产企业是否行便了介入权，也不论外商是否行使了选择权，外贸企业都不能借口生产企业享有介入权主动退出合同，推卸自己应承担的合同责任，而强制由生产企业直接承担合同责任并行使索赔权。否则，这不仅违背间接代理的初衷，而且造成了代理双方权利义务的不平衡。第三，加强双方在对外索赔、理赔的协

44、助义务。建议在直接代理的情形下，应由生产企业直接对外索赔、理赔。在间接代理中，除非生产企业行使介入权或者外商行便选择权，应由外贸企业直接对外索赔、理赔。但无论是由哪一方对外进行索赔、理赔，对方都应积极地予以协助支持。违约责任问题。第一，代理人的违约责任不仅包括代理人违反委托协议的违约责任，还包括代理人违反各种通知义务时的违约责任。在间接代理情形下，借鉴合同法第418条的规定，建议补充下述规定：委托八对价格有特别指示，并且指示符合国际市场行情的，代理人不得违背该指示卖出或者买入。未经委托人同意，代理人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，代理人应补偿其差额，该买卖对委托人发生效力。当然，如果代理人以高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定或协商增加报酬。第二，在第二、三种类型的外贸代理中，还应详细规定委托人违约造成的对外合同不能履行、瑕疵履行的违约责任。同时，还要规定委托人虽违反委托协议，但没有造成对外违约的责任。关于委托人支付手续费的问题。首先，委托人向代理人支付的手续费应改为佣金。其次，借鉴合同法第422条的规定，应规定代理人在委托人逾期不支付手续费的情况下，对委托人的进出口货物或设备享有留置权。最后，暂行规定只规定了正常情形下委托人向代理人支付手续费，没有规定因不可抗力