探究合同的格式条款要求立法规定论文

1、摘要对于试用期间劳动关系状态的认识， 存在着正式与非正式之 争。 本文利用试用期间劳动者的待遇以及试用期内劳动合同解 除相对宽松的角度来看试用期间劳动关系指出非正式劳动关系的观 点是错误的，文中认为，试用期间劳动关系应是正式劳动关系，只是 处于不稳定状态而已。 关键词试用期；劳动关系；正式劳动关 系；劳动关系状态一、引言就广义而言 , 劳动关系是指人们在参加社 会劳动过程中所形成的社会关系 , 也称为社会劳动关系。 劳动法 范畴里的劳动关系则是狭义上的劳动关系 , 即用人单位与劳动者在运 用劳动能力 , 实现劳动过程中形成的一种社会关系。 确立劳动关 系是劳动者和用人单位双方实施各自利益的必然

2、选择。 通过建 立劳动关系，劳动者得以向用人单位提供有偿劳动而获得劳动报酬， 用人单位通过有偿使用劳动者提供的劳动力而获得利润， 从此意义上 讲，劳动关系也可以说是一种经济关系。 在劳动法范畴，劳动 关系的确立是通过订立劳动合同来实现的。 我国劳动法第 16条第 2 款规定建立劳动关系应当订立劳动合同。 劳动合同 法第 10 条第 1 款规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 可见，通过订立劳动合同建立的劳动关系应是正式劳动关系。 但 现在的问题是，劳动合同可以约定试用期，况且，试用期包含在劳动 合同期限内，那么，对于约定了试用期的劳动合同来说，试用期成为 了劳动合同期限内的一个特殊期间。

3、在这个特殊期间内的劳动 关系是否完全同于一般劳动合同期限内的劳动关系呢？这个问题就 涉及到了试用期间的劳动关系的状态问题。 关于试用期间之劳动关系状态问题，学者们看法不一争议的焦点在于试用期间的劳动关系是否是正式劳动关系。 由于正式劳动关系与非正式 劳动关系存在着本质上的差别， 因此，正确理解试用期间劳动关系的 状态，有其重要意义。 二、非正式状态说之评判部分学者对试 用期内劳动关系状态持非正式状态说。 从他们对试用期有关的 问题的论述中即看出。 试用期，是指包括在劳动合同期限内， 劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核， 劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。

4、劳动 合同法基于对劳动者倾斜保护的理念 , 对用人单位的劳动合同解除 权进行了严格限制。 即便试用期这一劳动关系尚处于非正常状 态的相互考察期也不例外。 试用期是在劳动合同订立后当事人 双方建立正式劳动关系之前约定的一个特殊时期。 用人单位不 能因为试用期内劳动者的特殊身份和与劳动者暂时建立的非正式劳 动关系，使劳动者在行使权利方面受到某些不合法的限制， 与其他劳 动者实行差别待遇。 这些表述中，无论将试用期内劳动关系称 之为非正式，还是称之为非正常，均得出这样的结论，即试用期内的 劳动关系无论如何也不能等同于正式的劳动关系。 那么，非正 式状态说理出何处呢？笔者通过整理和分析， 认为其理由主

5、要有两点 一试用期内劳动者的工资待遇可以与其他职工不同因为根据 劳动合 同法第 20 条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位 最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 并不得低于用人单 位所在地的最低工资标准。 可以推断出，试用期内的劳动者的工资待遇可以低于其他劳动者。 劳动合同法之所以这样规 定，主要是考虑劳动者刚接触一个新的岗位， 可能由于不熟练等因素， 给用人单位创造的效益可能还比不上其他劳动者， 在此期间适当降低 试用期劳动者的工资待遇， 也有其合理之处。 但值得注意的是， 工资待遇的区别， 显然不能作为判定试用期间劳动关系为非正式劳动 关系之依据。 因为试用期间劳动者工

6、资待遇条款应属于试用期 协议之约定条款， 即试用期劳动者的工资待遇是可以由当事人双方基 于意思自治原则进行协商约定的。 这种约定不管是高于其他劳 动者，还是低于其他劳动者，或者与其他劳动者相同，都并不违法。 劳动合同法第 20 条规定只是对约定的最低限做出限制，这样做 主要是出于对劳动者基本权益的特殊保护，其符合劳动合同法之 立法宗旨。 二试用期内当事人解除劳动合同的条件与其它劳动 合同期限内不同从总体上讲， 在试用期内当事人解除劳动合同要比试 用期满后容易得多，这也是法律建立试用期制度之必须。 因为 劳动合同试用期就是劳动关系当事人特别约定的一个供当事人双方 互相考察的， 合同解除条件亦无严

7、格限制的期间。 但是，同样， 对劳动合同解除条件的不同并不能当然地得出试用期间劳动关系是 非正式劳动关系之结论。 因为，试用期间劳动合同的解除条件 虽然很宽松，但也并非不受任何限制。 劳动合同法对当事 人在试用期间解除劳动合同是有明确规定的。对解除权行使之法定义务，当事人必须执行。 同时，对于在合法前提下，当事 人对合同解除条件有约定的，当事人也要受到约定义务的限束故此，无论在立法上，还是在实践中，非正式状态说均是不能成立的。 三、正式非稳定状态说之认定基于对非正式状态说的批判， 笔者认为， 试用期的劳动关系状态应认定为正式非稳定劳动关系， 即正式非稳定 状态说。 一试用期间劳动关系的正式状态

8、笔者之所以认为试用 期间的劳动关系是正式的劳动关系，其理由有三 1试用期包含在劳 动合同期限内。 劳动合同是劳动关系正式确立的标志，有了劳 动合同就表明劳动者和用人单位之间的劳动关系已经正式确立。 而劳动合同是试用期存在的前提和基础， 试用期属于劳动合同期限之 组成部分，显然，试用期自始至终处于正式劳动关系之中。2试用期间当事人的权利与义务不得弱化。 劳动合同当事人之权利 义务并没有因处于试用期而被免除。虽然试用期是当事人相互考察和了解的一个特殊阶段， 但是法律下转第 244页上接第 238 页并 未限制当事人之权利范围或减轻当事人之义务负担。尽管在试用期间，劳动者在工资报酬等方面可能会低于试

9、用期满后的职工， 但 是，劳动者享受的其他权利与试用期满后职工实无二样。 特别 是用人单位，不得以处在试用期间为由随意剥夺或者弱化劳动者的合 法权利，并且负有相应的义务。 同样，劳动者在试用期内，也 负有与试用期满后相同的义务， 如对用人单位的忠诚义务等。 总 之，在当事人没有特别约定的情况下， 试用期间当事人的权利与义务 关系等同于试用期满后的劳动合同之权利义务关系。 但这里不 包括对劳动合同的解除权。 3认定试用期劳动关系为正式劳动 关系是落实劳动法公法规范之必需。 劳动立法饱含了大量的国家干预性质的公法性规范内容， 这些规范充分体现劳动法保护劳动者 合法权益及构建和发展和谐稳定劳动关系之

10、宗旨。 试用期之规 范也不例外， 其虽然是基于当事人之合意而得以确立， 但当事人双方 的权利和义务并不因为处于试用期间而能随意约定， 其约定内容必须 符合法律强制性规定。 那么，这些公法性的强制性规范的贯彻 执行，均得以劳动关系正式建立为前提和基础，否则，假如试用期间 劳动关系为非正式， 何以能够要求当事人必须履行相应之种种义务？ 非但这样，当事人尤其是用人单位可以借此肆意地限制对方权利逃避 自身的义务。 劳动立法也正是为保障强制性规范得以切实执行， 才将试用期置于劳动合同期限之内，而禁止设立单独的试用协议。 二试用期间劳动关系的非稳定状态笔者在上述谈到， 虽然试用期属于 劳动合同之组成部分，

11、 但毕竟试用期是一个劳动合同当事人相互了解 和考察的阶段， 一旦出现任何一方认为对方考察不合格， 便可以轻易 地解除劳动合同，使得劳动关系终止。 因此，在试用期间，劳 动关系实际上处于一种极不稳定的状态。 1试用期间当事人劳 动合同解除权行使的门槛很低。 用人单位只需证明劳动者不符 合录用条件即可，而对于劳动者，则可随时行使解除权，且无须说明 理由。 正是由于解除权的行驶如此容易， 当事人动辄就会行使， 使得劳动关系随时面临被终止的境地。2为避免己方利益受损，用人单位和劳动者都会将试用期间的劳动合同解除权发挥至极致。 在试用期内，由于当事人双方相互了解不深， 彼此信任度不高，因此， 可以说在整

12、个试用过程中， 双方都是戴着有色眼镜在仔细寻找对方的缺陷，一旦发现对方有不符合己方约定之处， 便毫不容忍地行使合同解除权，使己方从不利的劳动关系中解脱出来。这里，我们要清楚，劳动关系不稳定并不等于劳动关系不正式。劳动关系不稳定侧重于劳动关系在时间延续上随时会有终止的可能， 而劳动关系 不正式则表明该劳动关系不构成法律意义上完全的劳动关系， 严格地 说，该劳动关系并不能产生法律上的效果。 3利用格式化免责 条款加重对方责任、 排除对方主要权利的无效。 有的学者对 合 同法第 40 条后半段分解为三种情况第一，免除自己责任的无效； 第二，加重对方责任的无效； 第三，排除对方主要权利的无效。 这 是

13、由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效参见第 39 条，利用格式化的免责条款加重对方责任、 排除对方主要权利的，该条款才无效。 三确立了格式条款解释 规则对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释。 合同法第 41 条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照 通常理解予以解释。 对格式条款有两种以上解释的，应当作出 不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款与非格式条款不一 致的，应当采用非格式条款。 1通常理解是以一般人的正常理 解为衡量标准。 通常理解是格式条款解释的第一步。2对格式条款有两种以上解释的， 应当作出不利于提供格式条款一方的解 释。 这两

14、种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理 性。 如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合 法的解释。 例洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的 3 倍赔偿，我给你洗衣服收了 50 元，我赔你 150 元。 消费者不同意，我的衣服价值 1000 元，按照价格的 3 倍，应该是衣服价值的 3 倍，应该判决 3000 元。 - 按照价格的 3 倍赔偿，应当解释为衣服价格之 3倍赔偿。3格式条款与非格式条款不一致的， 应当采用非格式条款。 应该说， 我国对格式条款的规制任重而道远。 除了合同立法的规制之外 由于格式条款存在的社会经济基础是垄断，

15、因此，我国要想有效地规 制格式条款，首先应该严格地执行反垄断法。 其次，一方面要 加强对消费者保护的立法， 另一方面又要积极利用我国民法通则基本 原则的规定和弹性条款加强司法规制。 同时，还应健全行政规 制体系，使所有使用格式条款的组织和企业必须将其格式条款交由行 政部门审核批准，未经审核批准的格式条款不得使用。 另外， 还应该借鉴其他国家的有关的先进经验， 在实际操作上强化对格式条 款的规制， 从而真正保护消费者的合法权益， 维护正常的充满活力的 市场交易秩序。 总之，对试用期间劳动关系状态的认识，不仅 关系到立法上如何设计试用期制度， 而且关系到实践中如何有效地保 护劳动者的合法权益。 假若认定试用期间劳动关系是非正式的 劳动关系，势必导致试用期立法上的混乱，同时，也必将导致实践中 劳动者合法权益受侵害的可能性增加。 最终，将使劳动合同 法的立法宗旨难以实现。 参考文献 1 王全兴劳动法学高等教 育出版社 2004 年版 2 刘文福、黄丽娥论用人单位在试用期的劳动合 同解除权兼评劳动合同法第 21 条全国商情经济理论研究200