放宽刑法概念的视野透析

1、本文作者邓多文工作单位渝西学院从刑法概念这道门槛进入刑法之迷宫, 似乎一切都理所当然。刑法的概念是什么 ?我们立即会从中外刑法著述中找到这样的答案典型观点一刑法是规定犯罪与 刑罚的法律。 犯罪与刑罚构成刑法的基本内容。1典型观点二刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。2典型观点三刑法是规定犯罪及刑事责任的法律规范的总和。 3在 国外, 既有以犯罪法为中心的刑法概念 , 认为犯罪法即刑法 ,英美法系 惯于使用犯罪法一词 , 德国十九世纪以前的文献也惯于使用该词 ; 也 有从刑罚法的角度考量刑法 , 认为刑法这一概念是基于罪刑法定主义 的要求, 以法律即现行刑法规定的刑罚种类为标准 , 一切规定刑

2、罚的 法律、政令和条例的总和。4综观以上定义 , 我们看到实证主义的径路。 实证主义的径路是一种实际考察经验的方法。 其特征在于刑法研究不需要任何先验前提 , 只凭借实际经验的总结得 出一定的结论 , 并以此指导全部。也就是说实证主义研究确实的东西,追求确实的知识 , 即感觉经验获得的知识。 这种方法的基 本思想是 ,严格区分实际上是这样的刑法和应当是这样的刑法; 强调对刑法概念的分析 ;依靠逻辑推理来确定可适用的刑法 ; 否认刑法与 道德的关系。 难道这就是刑法概念的全部吗 ?如果我们放宽研究 的视野, 1 就会发现这种分析方法只是道出了部分真理。 法律, 当然包括刑法在内 ,是对人类所理解

3、的道德准则的表达 , 这种与自然 法理性理论相关联的刑法概念也只是部分正确。 刑法概念的研 究从静态走向动态 ,从而注重其实际运作效果 , 同样只是揭示了真相目标回到事物本身以上实证主义的分析方法 , 从一个主权出发 ,这个 主权以规则的形式发出命令 , 对不按它的旨意适用这些规则者施加制 裁韦伯把这种称作西方法律的形式合理 , 或逻辑形式主义。韦伯认为这解释了法律在发展资本主义方面所起的作用。o 近年来 ,韦伯的这一思想在中国刑法学界产生广泛的影响。陈兴良发表在 5 法学研究 62 年第一期的文章 5 社会危害性理论一个检讨性反思 6, 即主张形式合理性 , 排斥实质合理性。 例如关于相对负

4、刑事责 任年龄阶段 ,即已满 14 周岁而不满 16 周岁的人承担刑事责任的范围 问题。对此,1979 年刑法规定已满 14周岁而不满 16 周岁的人应对杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其它严重破坏社会秩序罪负 刑事责任。 法律规定的其它严重破坏社会秩序罪为法院解释留 下了较大余地。 1997年刑法第 17 条第二款将已满 14 周岁而不 满 16 周岁的人承担刑事责任的范围限制为故意杀人、重伤、贩卖毒 品、放火、爆炸、投毒、强奸和抢劫等八种罪名 , 仍然存在刑法解释 的问题。比如, 在刑法规定的其他犯罪中包含上述列举之罪的内容时,能否以犯罪论处 ?以故意决水为例 ,已满 14周岁而不满 16

5、 周岁 的人故意决水 ,造成他人重伤、 死亡的严重后果。 刑法显然没有 直接明确规定已满 14周岁而不满 16 周岁的人对决水罪承担刑事责任 但上述行为实际包含了故意杀人、故意致人重伤的行为。 如果 行为人明知自己的决水行为会造成他人重伤、死亡的严重后果 , 并且 希望或放任该结果的发生 ,能否认定为故意杀人罪、 故意伤害罪 ,从而追究刑事责任 ?又比如在绑架罪中 ,刑法第 239条第一款规定 ,杀害被 绑架人的 , 处死刑并没收财产。 这里的杀害被绑架人 , 是指在劫 持被害人后 , 由于勒索财物或其它目的没有实现或其它原因 , 故意将 被绑架人杀害 ,因此这是一种典型的杀人行为 , 但被立

6、法者概括在绑 架罪中。 从而问题就出现了已满 14 周岁而不满 16 周岁的人实 施绑架罪并杀人的 , 是否承担刑事责任 ?还有关于单位承担刑事责任 的范围, 刑法明文规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危 害社会的行为 , 法律规定为单位犯罪的 , 应当负刑事责任。但在我国刑法中 , 对于盗窃罪等少数罪名 ,并没有明文规定单位犯罪 , 司法 实践中却存在单位实施盗窃犯罪的现象。 在这种情况下 , 对于单 位中的直接负责的主管人员能否以盗窃罪论处 ?对于上述问题 , 都存 在两种截然不同的回答方式。按照陈兴良的观点 , 对于这些具备社会危害性但不具有刑事违法性的行为的不同处理 , 体现出

7、形式合理 性与实质合理性的价值冲突。面对这种冲突 , 陈先生毫不犹豫地选择前者,拒绝后者。因为在他看来 ,惟其如此,才能真正维护刑事法治原则 ; 惟以实质合理性为低价 , 才足以维护刑法的尊严。 在形式合理性与实质合理性相冲突的情况下 , 是否只有陈先生非此即 彼的回答问题的方式 ?能否找到这样的求解路线 ,减少二者的冲突 , 实 现形式合理性向实质合理性的通达 ?我们认为 , 这样的求解路线不仅 是应该的, 而且是完全可能的。 它诉诸于刑法的合理解释 , 让刑 法缘于理性和良心并接受理性和良心的检验 , 否则将缺少作为刑法规 范的效力, 人们可以对之置之不理。 按照哈特的说法 ,适用文字制定

8、的一般规则 , 关于这些规则所要求的行为方式 , 在特定的案件中 仍可能发生不确定的情况。 等待我们的不会是这种特定事实状 态, 它界限分明 , 并打着正待适用的一般规则的实例的标志 ; 规则本身 也不会自动奋起去认领它自己的实例。 在所有的经验领域 , 不只 是规则领域 , 都存在一般语言所能提供的指引上的限度 , 这是语言所 固有的。 尽管实际上经常有一般词语有类似环境下明显适用的 事例如若要说交通工具 , 摩托车就是其中的一种。但也有这样的情况一般词语是否适用并不清楚如此处使用的交通工具是否包括自 行车、飞机或旱冰鞋呢 ?后一种情况属于事实情况 , 它们或是由自然构 成的, 或是由人类发

9、明的 , 只具有明显事例的某些特征 , 而缺少这些事 例的另一些特征。 刑法解释尽管不可能完全消除这些不确定性 , 但可以最大限度地减少这些不确定性。 5不确定性即意味着 形式合理性与实质合理性之间的冲突。 我们完全可能根据实质 合理性的合法要求 , 以弥补形式合理性的缺陷 , 并最终回到实质合理 性的原点。 这是一个辩证的循环过程。 通过不断推进这个 循环的进程 , 刑法规范的意义就展现在我们面前。 刑法解释是解 释主体的实践行为 , 因而具有多元的特征。 当传统的规范的诠释 学主张文本只能有一种真正的意义时 , 我们则完全准备接受单一文本 能得到不同意义的多元论观点 , 本来只对一种意义开

10、放的诠释学变成 了对多元意义开放的诠释学。 正如伽达默尔所言如果我们一般 有所理解 , 那么我们总是在以不同的方式理解。6381 这种所谓不同理解 ,不仅与传统解释学的原样理解或复制说相对立, 而且与施莱尔马赫所谓的更好地理解相区别。 伽达默尔立论的基础 是文本的意义超越它的作者 ,这并不只是暂时的 ,而且永远如此的 , 因 此理解就不只是一种复制行为。 而始终是一种创造的行为。 638 刑法的解释命运同样如此。 当刑法一经制定出来之后 , 就不再是立法者手中的刑法 , 而变成了司法者手中的刑法 , 律师手中 的刑法以及当事人手中的刑法了。我们对刑法的解释就不应该是探索所谓立法者意图的复制行为

11、 , 而是探索刑法规范开放意义的创 造行为。 前者属于刑法主观解释的范畴 , 而后者却开拓了刑法客 观解释的境域。从主观解释向客观解释迈进 , 是解释学发展已经呈现的趋势。刑法解释学顺应这一趋势 , 乃题中应有之义。这种多元论是否导致相对主义 ?诠释学的反对者认为诠释学的多元论 立场是一种相对主义 , 其情形犹如什么都行。 而按照解释学的观 点, 相对主义几乎就是那些对真理或解释抱有应是什么的固定看法的 人所构造的概念虚构物。 解释学努力证明相对主义的问题要有 意义, 惟有我们预先设定绝对主义的标准。事实上只有那种要求绝对主义的人才会讲相对主义 , 只有涉及一种绝对知识或真理的人才 会讲相对主

12、义。 我们对刑法的解释 , 必须丢弃追求绝对正确的绝 对主义 , 克服超越时间世界而走向无时间世界的时间遗忘性 ; 司法资 源是有限制的 ,我们要在有限的时间、 程序范围内 ,对刑事案件作出正 确的裁判 ,只能发展一种有限性的严格讨论。一旦把刑法解释建立在这种有限性的基础之上 , 相对主义的阴影就不会存在。我们 解释刑法并不要追求刑法文本意义的照像式或复制式的客观性 , 因为这样的客观性丢弃了刑法文本意义的开放性和解释者的创造性。 刑法文本的理解只表现为对解释者的问题的回答 , 这种问题是受前理 解或前见解所制约的 , 因此刑法文本理解的正确性在解释学里是指我 们的前理解或前见解与文本所说东西

13、的符合性。 但这并不意味 着否定客观真理的主观主义。 伽达默尔这样描述理解过程要对 原来的筹划进行修正 , 我们必须预先作出一种新的意义筹划 , 在意义 统一体被明确确定前 , 各种相互竞争的筹划可能彼此同时出现 ,解释 开始于前把握 ,而前把握可能被适合的把握所代替 , 正是这种不断进 行的筹划过程构成了理解和解释的意义活动。 伽达默尔写道谁 试图去理解 , 就面临那种并不是由于事物本身而来的前理解的干扰。 理解的经常任务就是作出正确的符合事物的筹划 , 这种筹划作为筹划 就是预期 ,而预期应当是由 -事物本身得到证明。6343显然我们要抛弃的是只是那种绝对主义的客观性 , 而不是事物本身的

14、客观 性。 追求事物本身的客观性 , 就要求我们自觉地追求实质合理性。 我们必须以实质合理性要求自己 ,使其成为可能 , 摆脱那些不合法前 见的干扰 ,让合法前见为实质合理性铺平道路。二、误区存在潜规则社会法学主张 ,研究法律制度的实际社会效果 , 而不是封闭的规 范体系和概念。 在司法实践中 , 宣示的刑法与潜在的刑法往往存 在着一定的距离 , 有时甚至是相去遥远。 我国刑法学界往往把精 力放在宣示的刑法规则的研究之中 , 常常忽视司法实践中潜在刑法规 则的影响力和作用。 倒是吴思先生的著作 5 潜规则中国历史中 的真实游戏 6,从读史心得的角度 , 揭示了天理、国法、人情与司法者手中的潜规

15、则的天壤之别。 这为我们思考现行刑法的实际运行 效果问题 ,提供了一个较好的视角。吴先生把司法实践中存在的这种潜规则又称为合法伤害能力。 他认为这是一种艺术 , 种种资 源和财富正要据此分肥并得到调整 , 并举出深动例证加以说明。 7这个例子是来源于 5二刻拍案惊奇 6的一个故事该故事说 , 武进 县一位名叫陈定的富户 ,有一妻一妾。 妻姓巢, 妾姓丁。 两 人闹气, 巢氏呕气生病死了。 邻里几个平日看着他家里眼红的好 事之徒, 便撺掇死者的兄弟告官 ,宣称人死得不明不白。 武进县 知县是个贪夫 , 见这张首状是关着人命 , 且晓得陈定名字 , 是个富家 , 要在他身上设处些 , 故立时准状

16、, 佥牌来拿陈定到官 ,不由分说 , 监在 狱中。 这里实际上存在选择空间首先这张状子是可准可不准的 ; 其次,准了之后拿来问讯 , 对陈定的申辩也是可听可不听的。在这两种具有合法选择的关口 , 那位知县选择了最伤害性的一头立时准 状,不由分说,而且谁也不能说这样做出了格。陈定入了狱 ,赶快托人把妻弟请来 , 让他各方打点 , 陈定又放了出来。这次释放更充分体现了合法伤害权或者合法恩惠权的收缩性特征。 谁低估 这一特征就会受到惩罚。 当这位妻弟把贿赂知县老乡 4 两银子 强讨回来后,知县得知,出牌重新问案 ,并且以私和人命的罪状捎上了 陈定的妻弟。 陈定和妄丁氏被重新拿到官后 ,不由分说 ,先

17、是一 顿狠打, 发下监中。 然后下令挖墓验尸 ,要查清那位亡妻的死因 到底是什么。 同时召集各方人等 , 一边验尸,一边调查了解情况。 知县是成了心的 ,只要从重问罪 ,先吩咐法医报伤要重。法医揣摩了旨意, 将无作有, 多报的是拳殴脚踢致命伤痕。巢氏幼时喜吃甜物, 面前的牙齿落了一颗 ,也作了硬物打落之伤。 竟把陈定 问了个斗殴伤人之律 , 妄丁氏威逼期妻尊长致死之律 , 各问绞罪。 细品这个故事 , 我们发现武进知县的所作所为都是在执法的旗帜下进 行的, 只要他发句话 ,国家的暴力机关就会按照他的意愿开动起来。 对付上面的审核 , 他有法医的证据支持 , 应当说风险极小。 他这 种进退自如的

18、处境 , 叫做官断十条路法律稍有模糊处 , 官员的合法选 择就有十多种。如前面所言 ,刑法是一种社会规则 , 而规则是用语言进行表达的。 按照语言哲学的基本观点 , 语言所表达的世界 是有限的 ,而不能象海德格尔所言语言是存在之家 , 其边界往往是不 确定的 , 这为司法者的解释留下了较大空间 , 有了这个自由裁量的空 间,就表明他们有较大的选择权。怎样对这一权力进行限制 , 而不至于陷入什么都行、什么都合法的相对主义泥潭 ?这又让我们回到 了实质合理性的客观解释要求 , 使刑法之解释接受理性和良心的检验。 这个检验会被实证主义者斥为虚假的命题 , 但我们要把这个虚假的命 题变成崇高的理想。 怀着这一崇高理想 , 我们就会在有限的基础 之上, 去抵抗相对主义乃至虚无主义的侵蚀 ,消解具有合法伤害能力 的潜规则 ,逐渐缩减宣示规则与潜在规则的差距 , 实现通往实质合理 性的目标。 三、结论追求不确定性中的明确性在对形式合理和 实质合理的刑法概念、 宣示的刑法概念和潜在的刑法概念进行初步的 探讨后, 似乎应该有个结论了。但结论是什么呢 ?结论是没有绝对明确的结论。 本文的目的并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的刑法之定义 ,而只