刑罚执行完毕又发现漏罪之思考

1、文档收集于互联网，已重新整理排版.word版本可编借，有帮助欢迎下载支持.刑罚执行完毕又发现漏罪之思考内容提要：刑法的谦抑性己为现代刑法的题中之义提倡刑法的效益 重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主 流,笔者认为对刑法执行完毕后，又发现之漏罪的处理应当结合前罪整 体考量，并就此作出讨论。关键词：漏罪/谦抑性/数罪并罚原理刑罚执行完毕又发现漏罪，是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量 刑制度。目前，大陆立法对此问题尚无权威规制，亦缺乏有关司法解释。 法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚 完毕之罪,来确定应执行之刑罚，即使用并罚规则则存在较大的分歧,

2、 有关观点认为应比照刑法第七十，七十一条适用并罚，但大多数赞 同应就漏罪独立起诉，单独定罪量刑与处罚。唐朝永徽律中名例 第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定，“诸二罪以上俱发，以重者 论,等者从一断，若一罪先发，已经论决，与罪后发其轻若等者勿论，重 者更论之，通计前罪以充后数。” 13375法学界各种论说有其优略，对 于唐永徽律中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明 之情景，则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论，将在 介绍分析比较法学界各主流观点后，以刑法学的基木问题，即报应主义 和功利主义为基木学理出发点,对此问题进行讨论。刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭，但

3、经笔者归纳主 要观点有两种：1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说（一）分别执行说该说认为刑罚执行完毕后，未经裁判之余罪，不可与在前之裁判确定之 罪来确定应执行之刑，而应单独宣判罪行并个别执行。根据刑法关 于数罪并罚之鬼定，必须满足以下法定条件：1 一人犯有数罪，2所犯 数罪发生在法定期限之内2245根据我国刑法规定，数罪并罚的法定 期限是刑罚执行完毕（或者赦免以前）。从时间上把我国刑法中的数罪 并罚分为以下五种情况:分别为刑法第六十九条，第七十条,第七十 一条，第七十七条第一款，第八十六条第一款和第二款所规定之情形。3 803804基于以上权威立法规则，武汉大学林亚刚认为，若发现漏 罪时

4、间不是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的期限内，而是刑罚执 行完毕之后，则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定 罪量刑4318。另外，也有学者从罪数的角度出发，以比较刑法学的研 究方法，论证分别执行说的合理性。在法国刑法中，数罪是指在前罪尚 未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时，又实行新罪，诸犯罪即构 成实际的数罪，与此相反，只要某一有罪判决己经最终确定，在此之后 实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪5 572 以此举轻明重，则对于刑罚执行完毕后，又发现漏罪的则更应予以追诉 并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦 免前所犯之罪为限为不合理，

5、在执行期间，“亦得变更前之裁判，使犯 人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪，将刑罚之作用尽失，且此种犯人 其恶性实己深重，执行不能使其改恶从善，更有何保护其利益之可言, 故此说实无可取之处。” 6同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52 条规定数罪并罚，于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者，就余罪处 断”林山田教授认为由于裁判确定后，所发觉之未经裁判之余罪与业经 裁判确定之罪，并非在同一刑事诉讼程序中并案审判；因而不属于实 质竟合之并处罚，因此，未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪, 来确定应执行之刑，即不应施于犯罪人以合并处罚之利益，应单独宣判 罪行，并个别来执行。（二）、赞同并罚该说认为应当对犯罪

6、人施以合并处罚之利益，若新发现之漏罪属判决 宣告前的漏罪就应参照刑法第七十条规定并罚即“先并后减”，如 果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照刑法第七十一条规 定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发，对其进行扩张 解释、得出以上结论。刑罚执行前之漏罪原木应与前罪在同一审理活动中予以处理，而此漏 罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益，加重其刑期负担, 为平衡这一利益，按照刑法数罪并罚原理基本精神，理应施以并罚之利 益。例如，“张某，因犯贪污罪判处有期徙刑15年，刑罚执行完毕后， 发现张某以前还犯有受贿罪，应判处有期徒刑为6年，如果适用，刑 法第七十条的话那麽应判处的刑期为6

7、年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话，那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者 相较,从一定角度看，加重了对张某的处罚程度，而这种加重结果的出 现从法律上来说是不恰当的，也是违背刑法维护人权的基本精神” 7 笔者认为从刑事诉讼法的角度来看，刑事追诉权归属国家，具体由公检 法三机关分别执行。发现，追诉，并惩罚犯罪，保护人民是国家司法机关 的法定职责，被告人没有自证其罪的义务，因此对于漏罪现象的存在不 应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担，在法无明文规定的情况 下,其诉讼利益应归属于被告人，作出有利于被告人的刑事判决。 刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚，首先刑法 第七十

8、一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中, 至于何时发现并予以追诉则没有时间限制，只要是新犯之罪符合刑 法第八十七条规定，就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一 条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪 的并罚方法,并未规定原判刑期与己执行完毕的刑期相减的结果不能 为零。故于此，虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证，但无论是分别执行说 还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉 之漏罪，不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中，犯罪分子又犯新罪且并 未主动交待坦白，说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的

9、 情形其主观恶性较重，并没有从原判刑罚中接受应有教育，而且社会危 害性较大9 181笔者将对此二种情况分开探索，以是否定罪量刑为前 段，以是否应适用数罪并罚为后段，阐述己见并展开讨论。在阐述此问题之前，有必要对刑法的基木问题即刑法（罚）的正当性 问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基木学理依据。正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则 是指刑罚的发动具有正当的合理的根据35556故而，刑法的正当 性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观 点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报, 单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯

10、罪所 追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。2245 诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完 善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。10394398但 报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则 存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为 应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中 心问题时作出论述。（一）关于前罪刑罚己执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑 首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行 为符合法定的构成要件且未过追诉

11、时效就应当宣告有罪，其他各种情 况则在所不论。但是否是有罪必罚，从现代刑的基本问题出发，则值得 讨论了。近现代刑法的发展，受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋 于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行 为人所犯数罪均岀于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性 和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格6故而对于漏罪的评 价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯 罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考 量：（1 ）、罪质的比较，即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度 予以评价，比较社会危害性；（2 ）、人身危险性的评价，即对犯罪

12、人 的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量 刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告 前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性己经降低, 达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔 者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极 有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根木上绝灭, 必须进而考虑除去其原困木身。正像经常所说的，“好的社会政策是最 优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地 适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象, 只限于在必要时不得己的范围

13、内才应该适用刑罚，” 12而且如此 处理也是符合我国刑事政策取向的。又例如：判决宣告前之漏罪与前 罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当 视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于 刑法报应的意义。对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规 定便值得借见：“竟合犯中具有己经受到确定判决的犯罪，再行判决。 对于竟合犯中的某个犯罪己经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的 人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第 六十一条和第六十二条规定的精神，考虑己经宣告的刑罚决定刑罚。 在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”其次，刑罚执行期间所犯

14、之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑 对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉，只要是构成刑法所规定之构成 要件，且未超过追诉时效的就都应该追诉，刑法第七十一条对于追 诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前，只要犯罪罪行为在刑罪 执行中实施即应当追诉，并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如： 某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行2年，刑罚执行完毕后，发现某 甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行1 年。根据刑法第七十一条扩张解释，则应对某甲采“先减后并” 的原则决定其应当执行的刑罚，即应对某甲判处的刑期为1年以上2 一2+1年以下期徒刑，实则为处1年有期徒刑，该实际处罚之刑期 与单独起诉定

15、罪量刑无异，但其所准据的法条和依据之法理则是刑 法第七十一条即数罪并罪原理，犯罪分子在刑罚执行期又犯罪，证 明其人身危险性较大，其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的，则 应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡，其预防手段 就应以不超过罪刑相适应的程度。按刑法第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理，笔者没 有异意，但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待，则有违刑法的谦 抑性的基木原则，同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪，犯 罪人并缺乏主观犯意，较之故意犯罪，其人身危险性较小。虽然该行 为造成了法益侵害的后果，但从功利主义出发，则数罪并罚应重视犯 罪人人格的整体评价并与宣告刑相适

16、应。故对于过失犯罪应区别于故 意，在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑 原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付 出一一少用甚至不用刑罚获取最大社会效益一一有效的预防和控制犯 罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴，基于此笔者 认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。（二）根据前文分析应当追诉定罪量刑的，该漏罪是否应当根据前罪 适用数罪并罚，并如何适用？笔者赞同与前罪适用并罚，对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失 所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对 于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪

17、并罚。具 体理由在上文也己详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特 殊问题对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚，如何合并处罚”作出 讨论。就此问题，刑法没有作明确规定，理论界和司法部门对此主要有五种 不同主张（1 ）为折算说或折抵说；（2 ）为吸收说；（3 ）为分别执 行说；（4 ）为按此例分别执行部分刑期说；（5 ）有限制酌情（或酌 量）分别执行说。诸上观点均有一定法理根据，但各种皆有其利弊得 失。折算说，使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能，但是 混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度，执行等方而的区别 有将轻刑升格重刑之嫌且不具有普适性。而吸收说简便易行，符合诉 讼经济的要求。

18、但有违罪责刑相适应原则，极易导致重罪轻罚，客观 上轻纵甚至鼓励己犯重罪之行为人多犯轻罪，不利于刑法之预防目的 的实现。再则，分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限， 但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行 一中主刑的规则。基于以上分析，笔者认为诸上观点各有利弊，但总体弊大与利，不具 快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚 则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于 前罪刑罚己执行完毕，又发现漏罪的适用数罪并罚，故易科折算只能是 针对漏罪而言，若前罪较轻而后罪较重，如若适用易科将漏罪转化为 附加刑并科，则不符合其意定条件，将对犯

19、罪分子轻纵甚至鼓励犯罪 之行为人继续犯罪，带有明显以罚代罪的性质，极度违背了刑法的社会 正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到，刑罚的边际效益在 当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零，即此时刑法无任何 效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递 减。故前罪是较轻之自由刑刑罚，漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适 用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情（酌量）分别 执行原理。最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司 法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏 罪与新罪属于不同种的罪行，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分 别量刑，并依照刑

20、法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新 罪属于同种的罪行，可以判处一罪从重处罚，不实行数罪并罚。11428429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与 在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪，二者在性质上的差别。混淆 皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为 应该运用刑法第七十、七十一条对待前罪与漏罪，最后的结果再与 新罪按刑法第六十九条规定数罪并罚处理。如此，对于判决宣告 前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待，清晰了此二 者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚， 应当是妥当的。该漏罪木属原刑事诉讼应处理之对象，而新罪则另属

21、一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪，其前提是木应属同一诉 讼中，而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是 出于刑事政策考量，若是从一处罚则必然忽略前罪，难以从整体上把握 犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从 一加重处理后上视为一罪，此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处 罚便是值得商榷了。综上所述，拙见就是，刑罚执行完毕又发现漏罪，应当追诉，但区分 裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而 处理有异。参考文献1 高铭暄，刑法学原理（第三卷），中国人民大学出版社1993年版2 陈兴良，规范刑法学，中国政法大学出版社2003年版3 陈兴

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24、是情节显者轻微危害不大的，不认为 是犯罪。”虽然但书规定不是于此规制，但体现岀的刑法的谦抑性却是 统一的5 “刑罚报应体现了刑罚的公正性，；量刑应当以犯罪事实及情节为根 据，对犯罪行为作出恰当的法律评价，从而使裁量的刑罚成为一种公 正的刑罚。量刑以刑罚正义为指导，它对于时实现刑罚报应具有重大 意义。”详参陈兴良：本体刑法学，商务卬书馆2001年版，第760 页6刑法的谦抑性包括刑罚的紧缩性，补充性，和经济性。“谦抑原 则，是指对具有公共危害属性因而具有刑罚干预必要性的行为，应当 从刑法作为最后手段法，补充法，第二次法的属性出发，进行是否予 以实际干预的考量。按照大谷实教授的见解，刑罚干预的谦抑性的法 理至少包括补充性，不完整性