国际商法终极版new

1、2011年12月24日 青岛大学2010级国际经济与贸易二专业 国际商法考试复习资料本资料来源：09级二专业师姐给的资料+10级二专业多位同学根据期末老师划得重点查漏补缺。图例：-老师划的、资料上也有的 -老师划得、资料上米有的国际商法的基本概念：调整跨越国界的商事法律关系以及与此有关的各种关系的法律规范的总和。主要法律渊源：国际商事条约、国际商事惯例、各国有关商事的国内立法两大法系的概念法系：是欧美法学界根据各国法律的特点及其渊源关系对各国法律的分类。大陆法系：是在继承和发展罗马法的基础上逐渐形成和完善的，是以罗马法为基础，以法国民法典与德国民法典为范本，欧洲大陆各国的法律和仿照这样的法律而

2、建立的其他国家和地区的法律的总称。所属国家和地区：法国，德国，瑞士，意大利，比利时，卢森堡，荷兰，西班牙，葡萄牙，奥地利，丹麦，挪威，芬兰，瑞典和希腊等国家，及整个拉丁美洲，非洲的一部分，近东的一些国家以及日本，泰国和旧中国等，还有美国的路易斯安那州，加拿大的魁北克省和英国的苏格兰和中国的澳门。主要法律渊源：法律，包括宪法、法典和法典以外的法律及法规条例。主要特征：强调系统化、条理化、法典化、逻辑性；把全部法律分为公法和私法两大部分。英美法系：以英国的普通法为基础的英国及其殖民地的法律以及仿照这样的法律。所属国家和地区：加拿大，澳大利亚，新西兰，爱尔兰，马来西亚，新加坡，巴基斯坦以及中国的香港

3、地区等也都是属于普通法系，南非，斯里兰卡和菲律宾等国原属大陆法系，后受普通法的影响很大，故他们是大陆法与普通法的混合物。法律渊源：判例。主要特征：分为衡平法和普通法。合同的有效成立：指依法成立的、具有完全的法律效力和法律后果，受法律保护的合同合同有效成立的要件：当事人之间须以要约和承诺的方式达成协议，合同要有对价或约因，合同个必须合意且真实，合同必须合法，当事人须具有订立合同的行为能力，合同订立必须符合法定的形式要约的概念：指一方当事人以缔约合同为目的向一个或一个以上特定的人发出，内容十分确定，且要约人表明愿意承受要约约束意思表示。要约的有效要件：必须有明确签约意图，须向一个或一个以上的特定人

4、发出，内容需确定肯定、只有传达到受约人才能生效要约与要约邀请的区别：要约是指以订立合同为目的，但是意思表示不具体、不确定，且不期望他方的承诺即使合同成立，也不是要约，是要约邀请，要约邀请的作用仅在于请他方向自己提出要约，所以要约邀请双方当事人都不具有法律约束力。要约的约束力：（1）对受要约人：原则上没有约束力（2）对要约人：撤回：可以，但撤回通知必须与要约或先于要约送达受要约人 撤销：英美法系：原则上没有约束力 大陆法系：原则上有约束力 公约、中国法：在受要约人做出承诺以前原则上可以撤销要约消灭的原因：因期限届满而失效，因被要约人的有效撤回或依法撤销而失效，承诺：是指受要约人的有效期内作出声明

5、或以其他行为对一项要约表示同意的一种意思表示。承诺有效要件：1承诺必须由特定的受要约人本人或其授权的代理人作出、2承诺不得变更要约的实质性内容3、承诺必须在有效期限内作出4承诺的传递方式符合要约所提出的要求逾期承诺的效力：逾期承诺如果得到要约人认可并及时通知承诺人，则该承诺仍然有效，如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表示，它有在传递正常就能及时送达要约人得情况下寄发的 则该承诺仍然有效对要约内容做了修改的承诺的效力：销售合同公约在第19条第二款中有明确的规定：对要约表示承诺，但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，则除要约人在不过分延迟的期间内以口

6、头或书面方式提出异议外，仍可作为承诺，合同仍可有效成立。（此种情况下，合同的条件就以该项要约所提出的条件以及承诺中所附加或变更的条件为准。承诺的生效时间：投邮主义：英美法系的主张：指凡以信件、电报、作出承诺时，承诺的函电一经投邮、拍发，承诺即告生效，除要约人在要约中明确规定承诺必须在到达要约人方才生效之外。 到达主义: 以德国为主的大多数大陆法系国家法律的规定：凡承诺的函电只要到达要约人的支配范围就即告生效，而不管要约人是否已知悉其承诺的内容对价的概念：对价是英美法系的概念，英美法系中的所谓对价，是指一方当事人在享有合同规定的权利的同时，须承担某种作为或不作为的义务，或者说,合同一方得到的某种

7、权利是他方当事人克制自已不行使某项权利或遭遇某项损失或承担某项义务的结果，这种相互给付的关系就是对价。对价的有效要件：1对价必须是合法的 2对价必须是有一定的物质价值 3必须是待履行的对价或已履行的对价而不是过去的对价 违约的概念：是指合同依法或成立后。合同当事人在缺乏正当合法理由的情况下不履行或者不完全履行合同义务的行为。 违约的形式划分：英国法：1违法条件2违反担保美国法：1重大违约2轻微违约（英美法中除上述主要违约形式外，还有两种违约形式：1提前违约 2履行不可能）德国法：1给付不能2给付延迟中国法：1不履行2不完全履行3履行延迟4不能履行5预期违约销售合同公约1根本违约2非根本违约3提

8、前违约 违约的救济方法：1实际履行 所谓实际履行，是指债权人要求债务人按合同规定的标的履行合同义务，故亦称实际标的履行。2损害赔偿3解除合同 所谓解除合同，是指合同当事人依约或者依法行使解除权终止合同的权利和义务的行为。4支付违约金 违约金，是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。5禁令 英美衡平法中的救济方法情势变迁（合同落空）概念：所谓合同落空,指的是在合同成立后,并非由于当事人自身的过错,而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目的受到挫折,如果仍然坚持履行原来的合同,将会产生显失公平的结果,有悖于诚实信用的原则,因此,对

9、于未履行的合同义务,当事人得予以免除或者变更责任提存的概念：在债务人履行债务时，由于债务权人受领延迟，债权人把应给付的金钱或其他物品寄托于法定的提存所，从而使债务的关系归于消灭的一种情形。提存的效力：1自提存之日起，债务人的债务对于消灭2提存标的物的风险和费用转移至债权人3债权人随时可以领取提存物 诉讼时效期限 2年，4年：中国合同法规定，国际货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼和仲裁时效为4年，自当事人知道或理应知道其权利受到侵害之日算。其他合同的诉讼和仲裁时效依照中或人民共和国民法通则的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，对于出售质量不合格产品未声明，以及延付或拒付租金等，诉讼

10、时效为一年。时效期限届满的后果 一般来说时效期届满并非等同于债务人的债务被解除。债权人在时效期限届满后行使债权请求权时，若债务人没有提出以诉讼时效期限届满为抗辩理由，法院或者仲裁庭不得主动以时效期限届满为由拒绝债权人的诉讼请求；同时，如果债务人在时效期限届满后履行其债务，而后也不得以时效期届满为由要求原债权人归还其已履行的债务。公约的使用范围（选择题）：主体 1公约适用于营业地处于不同缔约国的当事人之间订立的买卖合同 2只要双方当事人的营业地处于不同国家，即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果按国际私法规则导致适用某一缔约国法律，则该公约亦将适用于他们订立的买卖合同。 客体：以下情况不

11、适用公约：1以直接私人消费为目的的消费 2拍卖 3依法执行令状或法律授权的买卖 4公债，股票，投资证券，流通票据和货币的买卖 5船舶，汽垫船和飞行器的买卖 6电力买卖卖方的基本义务 1按合同规定的地点、时间交付货物2按合同规定移交货物单据3交付与合同相符的货物（品质担保）4卖方应对货物的权利实行担保（权利担保）权利担保 指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利,没有侵犯任何第三者的权利,并且任何第三者都不会就合同标的物向买方主张任何权利.卖方交货时间和地点：交货地点1如果销售合同涉及货物的运输，卖方应该把货物交给第一承运人，以运交买方，即认为以履行了交货义务2在销售合同没有涉及卖方应负责运输

12、事宜的场合下，如果合同标的物是特定物或从特定存货中提取的货物，卖方应于订约时双方当事人知道的这类货存物所存放的具体地点交付给买方处置；如果标的物是待制造或待生产等未特定化的货物，卖方应于在订约时双方当事人知道的这类货物所制造或生产的地点交付给买方处置。3在除上述情况外的其他情况下，卖方的交货义务，是在订约时卖方的营业地点，把货物交给买方处置。交货时间1如果合同规定有交货日期，或从合同的条款中可以确定出交货日期，卖方就应该在该日期交货2如果合同规定了一段时间或从和合同中可以确定一段时间，卖方有权决定在此段时间内的任何一天交货。3其他情况，卖方应在订立合同后一段合理的时间交货货物特定化的方式：1在

13、货物的表明买方的姓名和地址2在提单上载明以买方为收货人或载明货到目的地时应通知某一买方卖方品质担保权利义务的主要内容：1卖方交付的货物必须与合同所规定的数量，质量和规定相符，必须按照合同所规定的方式装箱或包装2合同规定时必须符合下列要求，a运用于通常使用的目的 b运用于买方要求的特定目的 c与买方提供的样品或式样相同 d按同类货物通用方式装箱或包装3如果买方在订立合同时知道或者不可能知道货物不符合同，卖方就无需公约有关卖方权利担保义务的规定：所谓权利担保是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三方的权利，并且任何第三者都不会就合同标的物向买方主张任何权利。根据销售合同公约第

14、41、42条规定：卖方对货物权利担保的义务主要有两个：卖方应对货物享有完全的所有权（卖方所交付的货物必须是第三者不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求欠缺的条件下收取货物）。；卖方应保证所交货物无侵权行为（卖方所交付的货物必须是第三者不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物）。买方检验货物的时间的地点：原则买方领在按情况实际可行的最短时间因检验货物或由他人检验货物。地点如合同涉及货物运输，检验可推迟到货物到达的地方进行买方接受货物的情形 买卖双方的保全义务（要理解了，分析题）：卖方：1当买方合同规定应在卖方营业所在地受领货物，但买方未在约定的日期受领货物时，由

15、于卖方尚拥有合同标的物，故负有保全货物的义务。2当卖方按合同规定货物装运并取得可转让的装运单据后卖方依约请买方付款犊单，但买方不按约付款犊单时，由于此时卖方拥有装运单据仍能控制合同标的物的处置权，故负有保全货物的义务。买方：1若买方已收取货物，发现货物有严重瑕疵并打算行使退货权时，买方必须按情况采取合理措施，保全货物2若货物以运抵目的地并置于买方处置的状态下，但买方尚未实际控制货物时，如果买方要行使退货权，则买方必须代表卖方收取货物并采取合理措施保全货物。但在这种场合下，买方一般只有在以下两个条件之一得以满足时，才负代表卖方提取货物并保全货物的义务：（1） 买方这样做不需支付货物价款并不致遭受

16、不便或不合理的费用。（2） 卖方或其代理人或其代表不在目的地。根本违反合同的概念：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果损害赔偿公约关于确定损害赔偿范围的基本原则：只要买卖合同中一方当事人没有履行其合同和该公约中所规定的任何义务，并给对方造成伤害时，受损害一方当事人就可以请求损害赔偿，而无须证明对方不履行是否出于过失，也不必事先催告。同时受损害的一方可能享有的要求损害赔偿任何权利，并不因为他已采取其他救济方法而

17、丧失。解除合同是损害赔偿的计算公式：终止履行的适用条件及解除条件：有确切的证据证明对方有：（1）经营状况严重恶化（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务（3）丧失商业信誉（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，应当先履行债务的当事人可以采取中止履行，若没有确切的证据而中止履行的，应当承担违约责任。只有当对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保者，中止履行的一方才可以解除合同。 货物所有权（了解）指货物的所有权从卖方转移给买方的行为。风险转移（重点）公约关于货物风险转移时间的规定：一、货物涉及运输其风险转移的时间，根据销售合同公约第67条的规定：如果销售合同涉及货物的运输，并且当事人没

18、有通过采用贸易术语或其他方式规定风险划分原则时，货物风险转移的时间则是1、如果合同没有规定卖方在某一特定地点交付货物，则自卖方按照销售合同将货物交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就转移到买方承担2、如果合同中规定了卖方须在某一特定的地点把货物交付给承运人，则在货物于该特定地点交付给承运人之前，风险不发生转移3、在任何情况下，货物在未划归于合同项下之前，风险不转移于买方4、卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风风险的转移；二、当货物在运输途中出售时的风险转移时间1、原则上讲，路货交易的货物，从订立合同时起，风险就转移给买方承担2、如果情况表明有需要时，则从货物交付签发载有运输合同单据的

19、承运人时起，风险就由买方承担3、如果卖方在订立路货交易合同时，已知道或理应知道货物已发生灭失或损害，而他则对买方隐瞒这一事实，那么，由此而导致的一切损失均由卖方负责；三、其他情况下货物风险转移的时间，销售合同公约第69条规定：如果买方有义务到卖方的营业地接收货物，则 1、风险自买方在合同规定的交货时间内，接收货物时起转移到买方 2、如果卖方在合同规定的交货时间内，已将货物按要求划归合同项下，但买方没有在规定的时间去接收货物，则风险从买方不收取货物从而违反合同时起转移于买方承担；如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物时，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时起，该货物风险转

20、移给买方承担。提单定义 是一种用以证明海上运输合同和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证凭此交付货物的单证。提单的作用：提单是承运人与托运人订有货物海上运输合同的证明提单是承运人签发给托运人的货物收据提单是代表货物所有权的凭证承运人的基本义务:1、使船舶适航的义务（承运人在开航时应尽职尽责谨慎处理，以便使船舶处于适航状态）；2、管货义务（承运人应适当而谨慎的装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物）3、货交收货人的义务。赔偿限额托运人义务 1.提交托运的义务 2.支付运费 3.按时提货承运人的责任期间：（1）对于用集装箱装运的货物，承运人的责任期间是从装货港接收货物时起至港湾交付货

21、物时止，货物处于承运人掌管下的全部时间。（2）对于传统的件杂货或者散货。承运人的责任期间是从货物装船时起到卸下船时止。承运人的赔偿责任限制：1、船长、船员、引水员或承运人的雇佣人员，在航行或管理船舶上的疏忽或违约行为，2、火灾，但由于承运人的实际过失或谋杀所引起的除外3、海上或其他通航水域的灾难、危险和意外事故4、天灾5、战争行为6、公敌行为7、君主、当权者或人民的扣留或羁押、或依法拿捕8、检疫限制9、托运人活货主、其代理人或代表的行为或不行为10、不论由于任何原因所引起的局部或全面罢工、关厂停工或限制工作11、暴乱和骚乱12、救助或企图救助海上人命或财产13、由于货物的固有缺点、性质或缺陷引

22、起的体积或重量亏损，或其他任何灭失或损害14、包装不善15、运输标志不清或不当16、尽到应尽职责亦不能发现的潜在缺点17、非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人或雇佣人员的过失或疏忽所引起的其他任何原因，但是要求引用这项免责利益的人应负举证责任，证明有关的灭失或损害既非由于承运人的实际过失或谋私，亦非承运人的代理人或雇佣人员的过失或疏忽所造成。票据的概念 是指由出票人签名于票据之上，约定自己或他人为付款人，按照票据上所记载的条件于见票时或指定的日期，无条件支付给受款人或持票人一定金额的有价证券。分为预约证券和委托证券。票据的法律特征:票据是完全的有价证券；票据是设权证券；票据是要式证

23、券；票据是文义证券；票据是无因证券；票据是金钱证券；票据是流通证券；票据是提示证券；票据是返还证券。 票据行为 指以负担票据债务为目的所作出的要式的法律行为。 汇票的格式 1.票据上应有“汇票”字样 2.无条件支付确定金额的委托 3.必须载明付款人姓名 4.必须载明受款人的姓名或商号 5.付款日期的声明 6.付款地声明 7.出款日期和地点的声明 8.出票人签名背书 是指持票人在汇票背面或粘单上签名和注明背书日期后，把该汇票权利转让给受让人的票据行为。 代理的概念 指代理人按照被代理人的委托在代理权限内代表被代理人同第三方订立合同(或从事其他法律行为)由此而产生的权利义务直接对被代理人发生效力。

24、代理权的产生:大陆法：意定代理和委托代理；英美法系：明示指定、默示授权、客观必需的代理、追认代理。中国法：委托代理、法定代理、指定代理无权代理的法律后果中国合同法规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。同时规定，在被代理人没有追认之时，相对人（第三人）可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意的相对人有权撤销合同。撤销合同应当以正式通知的方式作出，并于送达时有效。大陆法系，德国民法典第179条规定：无权代理人以他人的名义订立合同时，如被代理人拒绝追认，无权代理人应该按照第三方的选择负履行合同或赔偿损失的义务。法国民法典和瑞士债务法典规定：无权代理人应对善意的第三方负损害赔偿的责任。其中瑞士债务法典中还规定：如果代理人在知道或理应知道没有代