海天2011年司法考试考前预测精题卷三答案

1、试卷三答案一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。1.【答案】d【考点】委托代理；货币的所有权；担保形式【解析】吴大委托陈二购买手机，两者的法律关系为委托代理关系。货币为特种物，遵循占有即所有的规则，除非该货币已经特定化，如银行的专户、封金，本题中货币没有特定化，其所有权属于陈二而非吴大。根据担保法，担保合同中未约定保证方式的，为连带责任保证。据此，abc正确，d错误，因此吴大只对陈二享有债权，不对该笔钱享有所有权，李某与吴大之间没有直接的法律关系。2.【答案】c【考点】形成权【解析】形成权是依照一方的意思表示而直接使得

2、法律关系发生变动的权利。其特征在于只要存在权利人一方的意思表示就足以发生法律效力。撤销权、追认权、解除权、抵消权等都属于形成权。本题中，a属于合同的协议解除，b属于抗辩权，d不能产生形成权的效力，只有c项正确。3.【答案】d【考点】侵权之债【解析】最高人民法院人身损害赔偿解释第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本题中，张某雇李某为其建房。李某在砌砖时失手掉落一块，将从附近幼儿园偷偷跑出来玩耍的小孩赵某砸伤，此时，李某虽有一定的过失，但其并不构成故意或者是重大过失，因此应当由雇主张某承担责任。侵权责任

3、法第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。因此，d项说法正确。4.【答案】c【考点】民法所有权【解析】根据民法通则的规定，拾得人应当将遗失物归还失主，如果失主不明，应当交给公安机关或有关单位，遗失物经公安机关或有关机关公告招领期满招领期满无人认领的，收归国有。本题派出所委托商店出售时，李某遗失的手表已归国家所有，王某因购买此表而对其拥有所有权，赠与之后转归刘某所有。赵某虽然善意并支付了对价，但盗赃不适

4、用善意取得制度，因此他无法取得该表的所有权。所以手表应归刘某所有。c是正确答案。5.【答案】b【考点】转委托【解析】根据民法通则第68条规定：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外，另根据民通意见第81条规定：委托人代理人转托他人代理的，比照民法通则第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失，被代理人承担民事责任后，可以要求

5、委托代理人赔损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。所以本题中办理转委托，需要委托人乙的同意，并且取得乙的委托书，明确代理权限，依此，可知b项为正确答案。6.【答案】c【考点】共同侵权的认定及其责任【解析】侵权责任法第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本题中正是因为教唆他人实施侵权行为而形成的共同侵权，共同侵权人应当承担连带责任

6、，因此ab项均是错误的。侵权责任法第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。此条是新出台的法条，规定了承担连带责任的主体之间，当起诉某一个被告时，可以只列一个侵权人为被告，并且承担连带的责任。故此，本题的正确答案为c,而d选项错误。7.【答案】a【考点】所有权保留的买卖【解析】最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复规定，采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己的名义与他人订立合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖

7、方不承担民事责任。本题应选a。8.【答案】a【考点】相邻权【解析】相邻关系是指不动产相互毗邻的权利人，在行使对不动产的权利时，相互之间应当给予必要的便利或者接受必要的限制所产生的权利义务关系。在相邻关系中，相邻一方对另一方的权利，被称为相邻权。本案中，a学校的校门口与b公司的一块三角地相对，应当受到相邻关系的制约。所以b选项错误。但一般认为相邻关系只是对相邻的不动产之间的利用关系的基本的，最低限度的调整。如果相邻关系包含的内容过于宽泛，就会对不动产权利人享有的权利造成过的、不必要的限制。而且，物权法中对相邻关系的内容是有严格规定的，本案中，b公司在a学校门口建造高层商住楼的行为纵然影响到a学校

8、的优美环境，但不构成对a学校相邻权的侵害，因此a学校无权干涉。所以a选项正确，c选项错误。至于d选项于法无据，是干扰项。9.【答案】d【考点】免责条款的效力【解析】免责条款可能是在双方当事人意思自治的基础上订立，也可能是一方主体利用经济上的优势地位而促使在双方之间订立，但由于免责条款可能造成双方当事人之间利益的重大失衡或者违反公序良俗等，因此，法律强制规定在某些情形下免责条款无效。合同法第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本题中，张小龙与马戏团签订试用合同。合同特别约定：因进行胸口压石表演出现的危险由张小龙自负。在马

9、戏团的项目表演中，因为张小龙进行合同所约定内容的表演而造成其死亡，因此，张小龙与马戏团签订的免责条款无效，马戏团应承担赔偿责任。故本题的正确答案为d。10.【答案】c【考点】中止履行及合同解除【解析】按照合同法第68条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化。因此，本题中，乙公司陷于破产境地后，甲公司可以暂停发货或者将已发但尚在途中的货物取回。ab两项说法正确。按照合同法第69条的规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供

10、适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，一方陷于破产境地的事实本身并不能导致合同解除，在其提供适当担保的情况下，对方当事人应当恢复履行。因此，c项说法错误，d项说法正确，本题选c。11.【答案】c【考点】货物的毁损、灭失的赔偿额【解析】合同法312条规定，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。合同法第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议

11、补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在本题中，王某和李某对货物的毁损、灭失的赔偿额没有约定，也未能达成补充协议，也不能根据有关条款和交易习惯对赔偿的价格进行确定，应当根据合同法第312条进行确定，即按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算，在本题中为3月6日，乙地，故c为正解。12.【答案】c【考点】合同关系的性质 承揽 雇佣【解析】该合同中，宋某为于某完成特定的工作，并获取一定的报酬，其工作的具体进行并不听从于的指示，因此性质上为承揽。潜水作业具有一定的危险性，承揽人应当取得主管机关颁发的潜水作业适任（资格）证书方可进行此种承揽活动。宋某明知自己不具有此种资格，

12、而签订合同，对自己的损害应当承担主要责任。而定作人在签订此种合同时，未对承揽人的资格加以审核，因此负有选任的过失，也应当就其过失承担相应的责任。13.【答案】b 【考点】不当得利的善意与恶意。【解析】根据民法通则第92条的规定，本题成立不当得利。不当得利一旦成立，即在受益人与受损人之间产生债权债务关系。受损人有请求返还的权利，受益人有返还利益的义务。但在返还的范围上，因恶意、善意而有所不同。受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。受益人为恶意的，返还义务为取得利益的数额，对已不存在的利益的返还义务并不减轻或者免除。受益人先为善意，后为恶意的，恶意返还义务以恶意发生

13、时存在的利益为准。本题中，甲虽就五瓶酒成立不当得利，但就先饮的两瓶酒，甲为善意，现两瓶酒的利益已不存在，故甲不负返还义务。甲接到逸达公司通知后，其主观上转为恶意，就后饮的一瓶酒与被偷的两瓶酒，虽都不存在利益，但返还义务不能免除。根据民通意见第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”故选项b正确。14.【答案】b【考点】抵销【解析】合同法第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。因此，b项说法正确，

14、c项标的均为货币，可以主张抵消，因此其说法错误。按照担保法第20条的规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。因此，a项中，保证人可主张抵销。d项中，甲的债权尚未到期，不能作为主动债权而主张抵销。15.【答案】d【考点】混合过错【解析】民法通则第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。在本题中，胡三万在浴室洗澡发生的损害赔偿应当由浴室承担，但是胡三万是喝酒以后的行为，并且在搁板上睡觉，而且事后胡三万没有去医院就诊，而是采用土治疗法，扩大了损失范围，所以胡三万自己也应当承担过错责任，而浴室可以适当减轻民事

15、责任。d为正确答案。16.【答案】c【考点】技术委托开发合同【解析】（1）从两教授与某大学的关系看，他们的研究成果，既非接受本单位的工作任务，也未利用本单位的物质技术条件，故属于非职务技术成果，其专利申请权不属于本单位。故b不正确。（2）就委托人与受托人而言，既然在委托合同中没有约定专利申请权的归属。则依合同法第339条补足归研究开发方。因此，两位教授享有专利申请权。c项应予以支持。（3）两教授与通达公司之间存在着合同关系，合同是双方当事人意思自治的结果，只要意思表示自由真实，法律即认为是公平的，因为法律认为任何人是自己利益的最佳判断者，故一般不能以不公平为由而否定合同，除非存在着显失公平的情

16、况。况且，在技术成果申请专利成功的情况下，委托人依法可免费实施专利。故委托人的付出依法可获对价，事实上并无不公平可言。所以，ad以不公平为由，均缺乏法律依据，不应支持。17.【答案】c【考点】交付的形式、动产物权的转移方式。【解析】交付是基于法律行为让与动产所有权时，动产物权变动的公示手段，分为现实交付和观念交付。所谓观念交付包括简易交付、占有改定、指示交付三种，物权法第29条、第30条和第31条分别规定了三种观念交付。本案中甲对丙的交付不属于现实交付，因为构成交付必须有让与人的意思，受让人自行占有标的物的，不构成交付；同样也不构成指示交付，因为本案中乙作为赠与合同的受赠人，不能就尚不拥有所有

17、权的物进行让与。对于交付的效力，我国实行的是生效要件主义，即非经交付不产生动产物权让与的效力。物权法第27条规定，动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。结合上述全部规定，本题的逻辑思路应当是：甲与乙之间订立了赠与合同，但因尚未交付，动产所有权未发生变动。乙虽承诺将小狗送给丙，但乙处分的是尚未拥有的动产，因此乙对丙的赠与合同未生效。丙只能作为乙的代理人前去受领小狗，但由于小狗跑丢，使得让与人无法基于其让与的意思进行交付。因此，交付并未实际发生，丙也不能合法占有小狗，小狗所有权仍为其原所有人享有。c项是正确的。18.【答案】d【考点】占有【解析】物权法第242条规

18、定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”，a正确。物权法第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”，b正确。物权法第244条规定：“占有人的不动产或者动产毁灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因损、毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人：权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”，c正确。d项如果是租赁，是无须赔偿的。所以本题正确答案为d。19.【答案】d【考点】遗失物【解析】物权法第109条规

19、定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。物权法第110条规定：“有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告”。物权法第111条规定：“拾得物人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大果实致使遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任”。所以a、b、c项符合物权法规定，d项中对于拾得物灭失、毁损，拾得人有重大过失的，也要承担民事责任，所以该选项与物权法的规定有抵触，本题答案为d项。

20、20.【答案】b【考点】撤销权的行使和除斥期间【解析】解答本题首先需要判定该行为的效力瑕疵。合同法第54条第2款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”珠宝店将人造玻璃水晶标为“天然水晶”，构成欺诈，甲对此享有撤销权。但甲的主张不能获得支持，因为合同法第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案适用第1项目。合同法解释（一）第8条规定：“合同法

21、第55条规定的1年、第75条和第104条第2款规定的5年为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”所以b正确。21.【答案】a【考点】物权法定原则【解析】根据物权法定原则，物权的种类必须由法律规定。而不能由当事人用过协议设定，否则不能获得物权的效力，即具有排他性、独占性等效力。据此，当事人创设法律没有明确规定的物权类型的行为不具备物权的效力，但有法律效力，当事人双方要受该行为的约束。22.【答案】a【考点】法律不能与事实不能【解析】张某与李某之间的买卖合同无效，该无效具有溯及力，从而使合同自始无效。双方当事人之间互负返还原物的责任，以使合同恢复其效力未发生前之状态。但是，张某和李某

22、之间买卖合同的标的物已被李某转卖给毫不知情的赵某，根据物权法第106条规定，赵某在善意的情况下以合理的价格从李某处购买并且完成了标的物的交付，因此，赵某取得该物的所有权，张某无权向赵某请求返还原物，只能向李某请求损害赔偿。但是，该标的物本身仍客观存在，其没有在物理上灭失，因此，李某的返还不能属于法律不能而非事实不能。a项说法正确。23.【答案】c【考点】遗赠抚养协议【解析】继承法第5条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。根据该规定及相关司法解释，被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，如果遗赠扶养协议与遗嘱的内容

23、不相抵触，遗产分别按照协议和遗嘱处理；如果二者内容相抵触，按遗赠扶养协议处理，与协议有抵触的遗嘱全部或部分无效。24.【答案】d【考点】继承人的范围、代位继承和转继承。【解析】在法定继承案件中，第一，应当确定继承人的范围。除具备代位继承条件者外，只有在被继承人死亡时还活着又没有被剥夺继承权的法定继承人才能享有实际的财产继承权。具体在本案中，按照我国继承法第10条的规定，李某死亡后，本应由第一顺序的法定继承人即李某的配偶、子女和父母，继承其遗产，但其妻子和父母早亡，自然不再对李某财产享有继承权，而子女中，女儿先于李某死亡。根据继承法第11条的规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的

24、子女的晚辈直系血亲代位继承”，李某的外孙女享有代位继承权。李某的儿子是后于李某死亡的，所以他是当然的法定继承人。因此，本案实际享有李某4间房屋继承权的人是李某的外孙女和李某的儿子。第二，应明确李某的儿子应继承的2间房屋在李某死亡时就已经转归他所有了。因为在我国：“继承从被继承人死亡时开始”，鉴于继承人均未明示放弃继承李某的4间房屋在李某死亡时就已经转归李某的儿子和外孙女所有了。第三，关于两人的继承份额，继承法第11条规定：“代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的份额”，第13条第1款规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额一般应当均等”，二人应各自继承两间。第四，应当明确李某的儿子所继承2

25、间房屋应是夫妻共有财产，因为李某死亡时李某的儿子就已经取得了2间房屋的所有权，根据我国婚姻法的相关规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。第五，在李某的儿子死亡后，在他和他的法定继承人之间又发生一次继承程序，即出现转继承问题。首先，应该分家析产，李某的儿子继承的2间房屋中的一间是李某儿媳的个人财产，另一间才是李某儿子的遗产，由其法定继承人即其妻子和儿子共同继承。25.答案；a【考点】募集设立非货币出资【解析】公司法第85条规定：“以募集设立方式股份有限公司的法起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定”。本题中，

26、甲乙丙丁四个发起人既想募集设立公司，又想投入最少的出资，那么他们应当认购公司股份总数的35%。同时，第83条规定：“发起人的出资方式，适用本法第27条的规定。”第27条第3款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。”那么，四个发起人交付的抵作股款的非货币出资最多可以认购公司股份总数的（35%-30%）5%，故选a项。26.【答案】c【考点】首次出资额【解析】公司法第81条第1款规定：“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%。”第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规

27、定。”法律规定的是全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，所以甲的首次出资额低于其认购的股份的20%以及乙未出资均不影响首次出资额符合公司法的规定，只要出资总额符合公司法规定即可。本题中，四个发起人首次出资总额为240万元，大于200万元，符合法律规定。同时，公司法并未规定发起人的首次出资额除了要高于注册资本的20%以外，还必须达到公司法规定的股份有限公司注册资本的最低限额。倒是第26条规定：“有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额。”所以，选项abd均不正确，c项是正确答案。27.【答案】c【考点】内幕信息的范围【解析】内幕信息是指

28、涉及公司的经营、财务或者对该公司证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息。c只有超过30%才属于重大信息，属于内幕信息的范围。ab属于公司债权、股权结构的重大变化。d属于证券法75条名列的范围。28.【答案】a【考点】归入权【解析】公司法第149条列举了董事、高级管理人员不得从事的七种行为和一个兜底条款，并规定董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。该条并不适用于公司的监事，故a项当选。同时，我们也应认识到，公司法并不是对监事的这种行为不加规制，因为根据第150条的规定，当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，还是要承担赔偿责任的，只不过不是通

29、过公司行使归入权的方式罢了；c项符合该条第（一）项情形：挪用公司资金，不选；证券法第47条第1款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”由此可知，b项不符合题意；至于d项，我们应看清：证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。d项中证券公司的行为是卖出后6个月内又买入，还是要适用但书以前的规定，公司对

30、此行为所得的收益仍然有权行使归入权，d项不选。29.【答案】【考点】上市公司收购【解析】证券法第97条第1款规定，收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。依此，a选项为正确答案。30.【答案】c【考点】退伙【解析】合伙企业法第48条第1款规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律

31、规定或者合伙协定约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行”，所以a错误。合伙企业法第30条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协定约定的表决办法办理。合伙协定未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定”。合伙企业法第48条第二款规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙

32、”，所以c正确，b错误。合伙企业法第48条第三款规定：“退伙事由实际发生之日为退伙生效日”，所以张三退伙日应为其他合伙人表示反对之日，d错误。本题的正确答案为c。31.【答案】d【考点】破产债权【解析】最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第61条第一款第1项和第4项规定：下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；故ab错误。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第55条第一款前3项规定：下列债权属于破产债权；（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权；（二）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优

33、先受偿的债权；（三）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权，c选项中，某债权人未放弃基于担保物权的优先受偿权，其债权不属于破产债权，该债权人可行使别除权在破产程序之外优先受偿。故c项错误。最高人民法院关于审判企业破产案件若干问题的规定第15条第一款第7项规定：下列债权属于破产债权；（七）债务人发行债券形成的债权；故d正确。32.【答案】a【考点】支票必须记载的事项【解析】票据法第85条规定：“支票必须记载下列事项：（一）表明支票的字样；（二）无条件支付的委托；（三）确定的金额；（四）付款人名称；（五）出票日期；（六）出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的，支票无效

34、。”第87条规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。支票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。出票人可以在支票上记载自己为收款人。”据此，选项a未记载时该支票无效，选项b、c未记载时该支票有效。支票是见票即付，故没有记载付款日期的必要，选项d排除。33.【答案】b【考点】民诉原则【解析】c项后半部分分开说才对。全部过程行使处分权不对。d项辩论权是根据需要行使，而处分权有法定的范围。34.【答案】a 【考点】被告户籍迁出尚未落户管辖的确定【解析】本案仍应适用原告就被告的基本原则。而根据民诉意见第7条的规定

35、，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足1年的，由其原户籍所在地人民法院管辖。而经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。本题中被告没有经常居住地，只能由原户籍所在地b县人民法院管辖。35.【答案】 c【考点】诉讼第三人【解析】 根据民事诉讼法第56条第1款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中的甲是不当得利返还法律关系之外的人，对当事人双方的诉讼标的没有独立的请求权，因此选项a错误。根据民事诉讼法第56条第2款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结

36、果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。另外，根据最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定第11条的规定，人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。本案中的甲是不当得利返还法律关系之外的人，不能被追加为共同被告；因为他已经依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价，因此，也不应被追加为无独立请求权第三人。综上所述，本题的正确选项是c项。36.【答案】 d【考点

37、】诉讼代表人【解析】 根据民事诉讼法第54条的规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意，所以a错误。未加入共同诉讼的另外10名员工可以另行起诉，所以b也不正确。讼代表人参加诉讼，既以被代表人的名义，也以自己的名义进行诉讼，诉讼的法律后果是由被代表的共同诉讼人和本人承担。所以c错误。d是程序性权利，诉讼代表人可以自行决定行使。37.【答案】c【考点】举证责任【解析】本题考查举证责任的分配问题，法院在诉讼中不承担举证责任，故a是错误的，原

38、告提供的只是一张被告收到其钱的字条，并未表明是借款，因此原告的举证责任并不充分。因此c项是正确的。证据规定第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此b项错误，被告当然不需要对原告主张的事实承担举证责任，所以d项错误。38.【答案】d【考点】有关证据交换的问题【解析】证据规定第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，因此a错；第48条规定，涉计国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证，因此b错；第39规定，证据交换应当在审判人员的主持下进行，书

39、记员不属于审判人员，故c错；第40条第2款规定，证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外，d对。39.【答案】b【考点】民事诉讼的管辖【解析】民事诉讼法第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。第21条规定，最高人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)在全国有重大影响的案件。(2)认为应当由本院审理的案件。以上条文中，高级人民法院管辖一审案件中，并没有类似于最高人民法院的“认为应当由本院审理”的案件，所以b项说法是错误的，该选。40.【答案】d【考点】协议管辖【解析】协议管辖不能违背专属管辖的规定，房屋属于不动产

40、，所以仍应由不动产所在地法院管辖。协议管辖不得违返级别管辖的规定，并且当事人选择的法院是确定、唯一的。41.【答案】a 【考点】诉的种类 【解析】给付之诉，是指当事人要求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉，要求判令对方履行不作为。给付之诉又包括积极给付之诉和消极给付之诉。积极给付之诉要求对方做出某种行为，即作为。消极给付之诉，即要求对方不作为。本案中原告要求被告停止在自家墙壁凿洞是正是这样，a 项属于消极给付之诉。故a 正确。确认之诉是指一方当事人向人民法院起诉请求确认其与对方当事人之间是否存在有某种民事法律关系或者其对某一事物是否具有某种权利之诉。其也包括积极的肯定的确认之诉和消极否定的

41、确认之诉。变更之诉是指一方当事人向法院起诉请求作出裁判改变或者消灭其与对方当事人之间的某种既存的民事法律关系，提起变更之诉的前提是必须承认有一个基础民事法律关系的存在。42.【答案】d【考点】第三人制度【解析】有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人均不能提起管辖权异议，有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，而无独立请求权的第三人不一定是被告，有独立请求权的第三人参加诉讼的方式是提起诉讼，无独立请求权的第三人可以自行申请参加诉讼，也可以法院依职权通知其参加诉讼。43.【答案】c【考点】公开审理制度，合议制度，回避制度【解析】a选项：民事诉讼法第47条规定：“院长担任审判长时的回避，由

42、审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”所以本题中对于审判人员的回避应当由院长决定。民事诉讼法46条第2款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外”本案中并无需要采取紧急措施的情况，所以在回避决定作出之前，该审判人员应当暂停参与本案的审理工作，a选项正确。b选项：民事诉讼法第40条第1款规定“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”所以说在该案的一审程序中可以由两名人民陪审员与审判员共同组成合议庭，b选项正确。c选项：

43、民事诉讼法第43条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”所以说法院是根据少服从多数的原则作出案件的判决，对于合议庭少数人的意见也要按照法律的规定如实记入合议庭评议笔录，但是，合议庭的合议过程是秘密的，并且合议笔录不能向当事人公开。所以，c选项不正确。d选项：民事诉讼法120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”所以说民事案件的审理以公开审理为原则，不公开审理为例外。而且对于不公开审理的

44、案件也要区分两种情形，一是涉及国家秘密，个人隐私以及法律另有规定的案件为法定的不公开审理的案件；另外一种是离婚、涉及商业秘密的两种案件，当事人申请不公开的可以（而非应当）不公开审理。本题为离婚诉讼，且当事人申请不公开，所以法院可以不公开， a选项正确。44.【答案】a【考点】独任制和合议制【解析】适用独任制审理的除了简易程序，还包括督促程序、特别程序（选民资格案件和重大疑难的案件除外）、公示催告阶段。45.【答案】d【考点】有关离婚财产分割的问题【解析】根据意见第209条的规定，“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定

45、进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”当事人对生效离婚判决中没有涉及的财产应该另行起诉，而不能申请再审。46.【答案】b 【考点】简易程序转为普通程序的【解析】在审理过程中，案情出现了变化，双方当事人的争议已经不具备适用简易程序的条件。根据规定第3条，人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理，所以答案b是正确的。47.【答案】c 【考点】在诉讼中有人提出当事人存在行为能力问题时法院的处理【解析】见意见第193条的规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制

46、民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止，因此选c。48.【答案】d 【考点】二审中反诉的处理【解析】根据最高人民法院司法解释的相关规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，如果直接对反诉内容进行裁判，相当于剥夺反诉提起方的上诉权。49.【答案】b【考点】离婚收养案件的再审以及宣告死亡案件的相关规定【解析】民事诉讼法第181条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决不得申请再审。”a选项中当事人申请撤销离婚判决的请求不能

47、再审，a选项不正确。民诉意见第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”可知，对于已经处理过的夫妻共同财产法院可以再审，而对于未处理过的夫妻共同财产，法院要告知当事人另行起诉。b选项正确，c选项不正确。d选项中的宣告死亡属于特殊程序，可以在发现被宣告死亡的人还存活的情况下，可以直接向法院提出新的诉讼，让法院作出新的判决。50.【答案】b【考点】仲裁协议效力的异议【解析】仲裁法第20条第2款规定，“当事人对仲裁协议的效

48、力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”因胁迫而签订的仲裁协议，属于法定无效的情形，当事人应当在仲裁庭首次开庭前提出，并可申请仲裁庭或人民法院对仲裁协议的效力进行确认。二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。51. 【答案】bcd【考点】宣告死亡的条件；宣告死亡的效果；死亡后受托人继续受托事项的效果【解析】宣告死

49、亡是死亡的法律拟制，效果上视为死亡。a答案正确，根据民法通则的规定，委托人死亡的，其受托关系一般自行终止，但是受托人不知委托人死亡并为委托人利益继续处理受托事项的除外，因此，乙继承委托事项，有权要求偿还垫付的费用。b答案错误，宣告死亡后婚姻关系消灭，死亡宣告后来被撤销的，如果配偶未改嫁，婚姻关系自行恢复，如果已改嫁或改嫁后配偶死亡的，婚姻关系不自行恢复。d答案错误。c考查的是战争中下落不明宣告死亡的条件，一般死亡宣告的条件是四年下落不明，但在战争中两年就可以，因此甲妻申请宣告甲死亡符合法律规定，c答案错误。故选bcd52.【答案】abcd【考点】民事行为【解析】法律行为可以分为事实行为和法律行

50、为，具体到民事方面亦是如此。事实行为是指行为人毋庸表现其一定的心理状态，而仅须有此行为即可发生一定法律效果的行为。它不以当事人的意思表示为要件。先占是指先占者以其所有的意思，占有无主动产而取得财产所有权的事实。依先占取得所有权并非基于先占人的意思表示，而是由法律直接赋予其效果，因此仅有先占之行为即发生法律之效果，先占属于事实行为，故d选项正确。民事法律行为以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素，根据其成立是需要一方的意思表示还是双方的意思表示可以分为单方民事法律行为、双方法律行为和多方民事法律行为。合同的成立需双方当事人意思表示一致，而遗嘱、抛弃的作出只需立遗嘱人、抛弃人一方的意思表示

51、即可。因此，合同是双方法律行为，遗嘱、抛弃是单方法律行为。53.【答案】cd【考点】共同共有【答案】a项属于按份共有情形，按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所用权。共同共有的类型主要包括：夫妻共有财产；家庭共有财产；共同继承财产等。据此，cd是正确答案。民法通则解释第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”但物权法第103条规定；“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家

52、庭关系等外，视为按份共有。”根据新法优于旧法、特别法优于普通法原则，b项不选。54.【答案】abcd【考点】代理与相关行为的区别【解析】本题涉及对代理与相关制度的区别问题。在选项a中，乙代甲招待甲之客人的行为为道德行为，不具有法律意义，而代理行为为具有法律意义的行为，故选项a不为代理。选项b，董事长甲的行为为代表行为，不为代理行为。选项c，为行纪行为，不为代理行为。选项d，为传达行为，不为代理行为。故本题选项为abcd。55.【答案】ab【考点】相邻关系【答案】（1）修建厕所、猪圈、堆放腐败物等，应当与邻居保持适当距离，或者采取必要的防护措施。否则邻人有权主张相邻关系之保护。（2）张寡妇有邻地

53、必要通行权，可以要求种油菜的村民留出走道。（3）甲地通自来水并非“必须”通过乙的土地，而仅是为了更好地满足甲的利益，因此这超出了相邻关系提供的保护限度，可通过设定地役权来实现对乙地的利用。倘若甲地被乙地保围。甲地要通自来水，则必须通过乙地铺设水管，此时则可主张相邻关系。或者乙在自己地界铺设管道，影响了甲无方地基的稳固，甲方也可主张相邻权。（4）越界植物的枝根，如对于土地的利用无妨碍，土地的所有人或使用人有容忍义务。56.【答案】bd【考点】善意取得、加工行为【答案】小强没有抛弃玉石的意思表示，其对玉石仍然保有所有权，牛二对玉石没有所有权，继承行为为概括继受，所以小牛也没有取得玉石的所有权。小牛

54、将玉石出售给雕刻家，由于其为善意，根据善意取得的规则可以取得玉石的所有权。本题中，即使雕刻家非善意，也得通过加工行为取得鼻烟壶的所有权，故选bd。57.【答案】acd【考点】侵权之债与无因管理之债【解析】民法通则第93条规定：“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”由此可知，无因管理是在无法定或者约定义务的情形下，为了避免他人利益遭受损失而进行的管理或者服务，而本题中，李某将张某的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼，其主观上并无管理张某事务的意思，客观上也并非是管理张某的土地，不符合无因管理的构成要件，不构成无因管理。李某的行为是为了

55、自身的利益，其属于擅自对张某土地的利用行为，构成侵权，应当承担侵权责任，赔偿张某的损失。因此，ac项说法正确，b项说法错误。但是，本题中，尽管李某存在侵权行为，但鱼群的所有权仍然属于李某，张某无权取得该鱼群的所有权，其应当返还卖鱼所得。58.【答案】c【考点】权利质权【答案】权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或者第三人所享有的权利设定的质权。可以作为权利质权的标的的权利具体有以下几类：（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。（2）依法可以转让的基金份额、股权。（3）依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权。（4）应收账款。（5）法律、行政法法规规定可以 出质的其他权利

56、。所以本题选c。59.【答案】bc【考点】违约责任【答案】合同法第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本题中甲方委托丙方向乙方运输货物，因丙方迟延送货，导致甲方违约，应该由债务人甲方向乙方承担违约责任。丙方对乙方没有直接的责任。所以甲方应当向乙方交付违约金。选项b正确，d错误。本题中是甲方和丙方签定的托运合同，所以甲方和丙方是合同的双方当事人，丙方向的违约责任应当由甲方提出赔偿的要求。因此，选项c正确。另，根据合同法的规定，当事人交付的货物不符合约定的，对方可以拒收。但是本题中只是甲方交付的第二批

57、货物不符合约定，乙方可以就该批货物拒收，而不是依此拒收全部货物。选项a错误。由此可知bc为正确答案。60.【答案】acd【考点】间接代理【答案】合同法第403条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选顶的相对人。”该条第2款同时规定：“第三人选顶委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”故acd正确。61.【答案】abd 【考点】运输合同、委托合同、租赁合同、承揽合同【答案】依合同法第308条规

58、定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”故托运人有权要求承运人将货物交给其他收货人，承运人应按照托运人的指示行事，由于承运人的过错造成托运人的损失，承运人应予以赔偿。因此，a正确。依合同法第410条规定；“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因此，b正确。依合同法第215条规定；“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的