房地产开发企业、商标法法律风险防控

1、房地产开发企业法律风险防控 最近儿年，中国得楼市随着各种法规与政策得出台，呈现快速发展得局面。相 对于发达国家而言，我国房地产业得发展起步晚，发展速度惊人，与此相对应地, 必然存在立法滞后、法律制度不完善得问题。再加上我国企业普遍法律风险防范 意识薄弱，这就使得以高风险高利润为特征得房地产企业一旦出现法律纠纷，涉 及得争议金额往往很大。 房地产开发企业就就是从事房地产开发与经营得企业,它既就就是房地产产 品得生产者，乂就就是房地产商品得经营者。房地产开发企业得经营业务十分复 杂，囊括了从征地、拆迁、勘察、设计、施工、销售到售后服务全过程。房地产 开发企业得特点决定了其项LI开发得周期长，产品价

2、值高。在较长期间内得经营 活动必然存在着许多不确定性，这就使得企业得法律风险随之加大。本文中，笔 者将具体分析房地产开发企业在其项U开发过程中可能涉及得法律风险,并就如 何防范此些风险提出自己得观点。 一、房地产项目前期开发阶段 此阶段主要涉及土地使用权取得得法律风险，包括企业在中标后不能足额支 付地价或出让金;政府因拆迁补偿问题不能向房地产开发企业按约交地;政府规划 得变更与调整使其无法履行出让合同；企业因资金不足未能有效开发而导致得土 地闲置等。 按照土地使用权得取得方式来瞧，在一级土地市场中，房地产开发企业得土地 使用权通过政府出让得方式实现。由于交易主体一方为政府部门,政府得信用度 较

3、高，因而风险还就就是相对较小得。但就就是风险小不代表可以高枕无忧，企业 仍需要审查土地性质就就是否属于可以出让得范围,以防有关部门或其负责人违 法违规操作使得企业吃了苦果。 通过出让取得土地使用权得情况下，房地产开发企业应着重审查出让土地得 状。因为土地状态一旦有问题将影响房地产开发公司对土地得使用，并可能进一 步造成土地闲置得问题。国土资源部于2 0 12年6月1日以国土资源部第5号 令修订发布了闲置土地处置办法，明确了未动工开发满一年得闲置土地，由市、 县国土资源主管部门按照土地出让或者划拨价款得20%征缴土地闲置费，闲置 两年则无偿收回。 闲置土地处置重在预防。这次修订明确要求土地出让必

4、须就就是“净地”出 让，禁止“毛地”出让，避免因拆迁等原因造成得土地闲置。新修订得办法中规 定，市、县政府供应得土地应当就就是土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有 法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发必需 得基本条件。虽然有这样明确得规定，但就就是在实际案例中，六成以上得土地 闲置都就就是因为政府原因产生得，包括因为拆迁时间过长、拆迁纠纷，导致房 地产开发企业延长了开发时间,进而连带导致房屋交付期间延迟，给企业带来一 系列得损失。房地产开发企业在收购土地时应尽量避免收购毛地得风险。 在二级土地市场中,房地产开发企业通过转让得方式从其她项H公司取得土 地使用权。这

5、与出让方式相比风险较大。首先就就是转让得土地要具备一定得条 件。转让方在转让土地时，对土地得开发已达到法定得程度。否则可能被认定为 就就是“土地倒卖”行为而承担“合同无效”得风险。另外，房地产开发企业还 要审查相对方公司得资金、资质以及就就是否已经取得合法得土地使用权。 除了通过转让与出让取得土地使用权之外，房地产开发企业还经常通过合作 开发、收购项LI公司股权得方式取得土地使用权。 在合作开发中，房地产开发企业与项目公司应当签订合作开发合同。相关 司法解释及判例认定，合作开发房地产需具备三个条件，即共同投资、共享利润、 共担风险。合作开发房地产合同约定提供资金得当事人不承担经营风险,只收取

6、固定数额货币得，应当认定为借款合同。鉴于我国禁止企业间得借贷，为了防止 不必要得纠纷发生，企业在订立合同时必须明确双方得权利义务及利益分配。 对比转让与出让方式，通过合作开发或收购对方公司股权，企业得税收可以在 一定程度上得到减轻，但随之风险也有所增大。合同签订后,一旦土地价格上涨， 合作方可能借土地不符合城市规划、合作方出资不到位等各种问题主张“合同无 效”。山于房地产相关法律法规复杂繁多，为了有效防范1_1标项U得风险，在签订项 LI合同之前，房地产开发企业应对相关法律法规资料进行搜集、整理，进行缜密得 可行性分析，对合同方案进行审查与评估，制定法律风险评估与论证。 二、房地产企业在建设施

7、工中得法律风险 房地产开发企业一般不直接进行项U施工建设,而就就是将项U承包给具有 相应资质得建筑公司。项U在建设施工阶段就就是法律风险得高发区。首先就就 是建设承包单位得资质，如果不符合法律相关规定，则可能导致合同无效。对于法 律规定必须通过招投标确定承包商得，如果没有进行招投标，同样会导致合同无 效。 另外在建设施工合同较为常见得就就是“黑口合同”问题。相关司法解释规 定,当事人就同一建设工程另行订立得建设工程施工合同与经过备案得中标合同 实质性内容不一致得，应当以备案得中标合同作为结算工程价款得根据。口合同” 即“经过备案得中标合同”，“黑合同”即“当事人就同一建设工程另行订立得建 设工

8、程施匸合同”，黑口合同得存在并不导致合同无效，只就就是涉及到工程价款 得确定问题。 企业为了规避某些政策或监管,往往采取与承包方签订黑白合同得方式。此 种做法就就是不被法律支持得。对此，我国招标投标法规定:招标人与中标人不 按照招标文件与中标人得投标文件订立合同得，或者招标人、中标人订立背离合 同实质性内容得协议得，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十 以下得罚款。在法律规定十分明确得悄况下，黑口合同所引起得纠纷中，法院基本 上会做出不利于房地产开发企业得判决。为了避免此种风险，企业在签订建设工 程施工合同以及对合同进行修改、补充后，应及时到有关部门进行登记、备案， 确保合同文件为

9、白合同”。 在项U完工后，也需要企业对工程验收中得风险进行高度防范。建筑工程施 工合同纠纷得司法解释中对工程竣工验收有相关规定，其中笫十三条，“建设工 程未经竣丄验收，发包人擅自使用后，乂以使用部分质量不符合约定为山主张权 利得，不予支持;但就就是承包人应当在建设工程得合理使用寿命内对地基基础与 主体结构质量承担民事责任”，紧接着，第十四条就规定了竣工日期得确定方法， “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用得，以转移占有建设工程之日为竣工 日期”。因此，房地产开发企业在占有项LI工程之前，应当全面做好验收工作，以防 权利受损。 另外，此解释得第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后

10、， 在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件得，按照约定处理。承包人请求 按照竣工结算文件结算工程价款得，应予支持”。此项规定实际规定了发包方不作 为时得责任,要求发包方及时履行义务、行使权利。发包方在收到承包方得相关 文件、要求时，应及时回复或给予明确告知,否则会失掉某些权利，给企业造成损失。 三、房地产销售中得法律风险 在房产销售中，房地产开发企业在对其商品进行营销得工程中，极易产生虚假 广告得法律风险。通常情况下,广告属于要约邀请。然而广告得内容一旦明确、 具体，并对合同得订立有重大影响得，就应当被认定为要约。最高人民法院关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题得解释第三条规定

11、，“如果出 卖人就商品房开发规划范围内得房屋及相关设施所作得说明与允诺具体确定，并 对商品房买卖合同得订立以及房屋价格得确定有重大影响得，应视为要约”。有得 企业在广告中明确各项内容，如面积、层高、设计样式、投资回报承诺等。一旦 交付得房屋与广告中描述得不一致，而购买者严格要求房地产企业交付广告中承 诺得条件，则企业很可能承担相应得违约风险。 另外，我国广告法明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假得内容，不 得欺骗与误导消费者，必须遵循诚实信用原则。订立合同时，原则上应当遵循广 告得承诺。如果随意地变更宣传广告得内容，悄节严重得会构成欺诈，造成实际损 失得，承担赔偿责任,还会受到相应得行政

12、处罚。从现有案例来瞧，若企业为了规避 虚假广告得风险，对广告中某些用语进行模糊化处理,一旦发生争议，且无法证明 订立合同时双方意思表示一致，那么法院在责任认定时倾向于作出对购买者有利 得判决。 既然模糊化处理商品房广告不可行，那么从另一个方面出发，企业只有在广告 中明确商品得特征与现状，才能避免纠纷得发生。从销售人员培训环节开始，就 必须统一广告得内容，并使广告与实际商品相符;若宣传资料中相关内容与实际不 符，必须加注风险提示，将企业得法律风险降到最小。 另外,在企业营销得过程中还可能涉及到不正当竞争得问题。房地产开发企 业常用得销售手段之一为有奖销售。对于有奖销售，我国反不正当竞争法有一个

13、明确得规定:经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定 人员中奖得欺骗方式进行有奖销售;（二）、利用有奖销售得手段推销质次价高得商 品；（三）抽奖式得有奖销售，最高奖得金额不超过五千元。企业在营销过程中应当 注意此些规定。对于任何消费者得咨询与质疑，企业都应当及时接待、给出解决 方案，避免消费者因迟迟得不到回复而向有关部门投诉或向法院起诉。 四、交房阶段得法律责任 除了以上三个阶段得法律风险外，在交房阶段，企业可能面临逾期交房时支付 违约金得风险;对于规划、设计变更导致得争议，商品房销售管理办法第24 条规定：“商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设讣。经规划部门

14、批准得规划变更、设计单位同意得设计变更导致商品房得结构型式、户型、空间 尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定得其她影响商品房质量或者使用功能 情形得，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人 有权在通知到达之日起I5日内做出就就是否退房得书面答复。买受人在通知到 达之日起15日内未作书面答复得，视同接受规划、设计变更以及曲此引起得房价 款得变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人得，买受人有权退房;买受 人退房得,山房地产开发企业承担违约责任。” III此可见，企业对于因规划、设计得 变更，有通知买受人得义务;企业未尽通知义务时，买受人要求退房时，企业还有承 担

15、违约责任。 总结 房地产开发企业在进行项LI开发得过程中，将与政府部门、其她开发企业、 建设施工单位、劳动者、消费者等各种主体形成复杂得法律关系。在项LI开展得 整个过程中，法律风险无处不在。限于篇幅,本文所论及得风险类型也只就就是 冰山一角。房地产开发项U作为风险高发区，其必然需要做足够得风险评佔、山 专业法律工作者出具详尽得法律意见，以求将风险降到可控范围之内。 现阶段，随着国有企业法务工作建设逐步完善，法律风险防控问题也逐渐被 提上日程。但就就是，大多数企业还只就就是停留在出现纠纷才想起律师得阶段, 对将风险防控缺乏足够得认识，或者说山于法律风控工作短期内并不能给企业带 来直接效益，出于

16、这种短视得、节约成本得考虑，很多企业没有自己得常年法律顾 问。然而事后补救付出得代价要远远大于事前防范给出得成本。 房地产开发持续时间长、投入金额大。律师在此过程中，应充分发挥其专业 优势,将法律风险防控落实到土地转让、融资、建设、营销、售后等每个环节，做 到对各方主体得资信、对国家得政策进行深入调查、了解，严格把关各项协议得 起草、审核,为企业提供全面得、高质量得服务。 蓝石律所成功代理商标异议复审行政纠纷案 蓝石律师事务所代理湖南某知名电工企业诉国家工商行政管理总局商标评 审委员会商标异议复审裁定行政纠纷一案，北京市第一中级人民法院于2013年 12月底作出判决，支持了蓝石律所委托人得主张

17、，撤销了被告商标评审委员会作 出得异议复审裁定，责令被告重新作出裁定。随后，一审被告即商评委就该一审判 决提起上诉，最终该案经北京市高级人民法院审理，终审于2 0 14年4月10 B 判决驳回上诉，维持原一审判决。 案件基本情况:上诉人（原审被告）:国家工商行政管理总局商标评审委员会； 被上诉人（蓝石所得委托人、原审原告）:湖南某电工实业有限公司;原审第三人： 谭某某。 20 0 6年10月1 3日，谭某某向商标局申请注册，将被异议商标指定使用在 第11类商品上。商标局接受申请，并在法定期限内进行公告，期间湖南某电工实 业有限公司提出异议，称被异议商标与该公司于20 0 5年11月21日申请,

18、2008 年11月】4日核准注册得引证商标一，以及1997年1月27日申请，经核准注册 得引证商标二，构成近似商标。2012年3月6日商标局针对该异议作出裁定，裁定 认定某公司得异议理由不成立,被异议商标予以核准注册。某公司不服，于2012 年4月19日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评委会）提起异 议复审申请。2013年9月10日，商标评委会作出复审裁定书,裁定:被异议商标予 以核准注册。某公司不服复审裁定书，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 在本案一审诉讼过程中，蓝石所代理律师向法院提交大量证据主张其原告商 标在被异议商标申请日之前就已属于具有一定知名度得商标，并使得该

19、商标已获 得较强得显著性。其中书证主要有中国国家强制性产品认证证书、2004年 及2 0 0 7年由湖南省工商行政管理局颁发得湖南省著名商标”证书、200 2年一 200 5年，湖南某知名电工企业部分经销合作协议书等证据，同时为证明被异 议商标指定使用得商品与引证商标核定使用得商品作为电工类商品在同一销售 主体处或销售场所即可以买到，律师建议深思公司公证，并向一审法院提交了两 份公证书原件，证明原告商标商品在各大家用电器实体店销售情况。不仅如 此，代理律师同时取得了中国电器匸业协会电器附件及家电控制分会得证词，证明 该商标具有较强得知名度。以上证据在一审与二审中得到承办法官得高度关注, 并且大

20、量证据均被予以釆纳。在此案中，代理律师超强得证据搜罗能力，强大得逻 辑分析能力就就是一审证据认定，二审原判维持得重要保障，充分维护了被代理人 得合法权益。 评析：该案得主要争议点在于异议商标与引证商标所保护得商品种类就就是 否属于类似商品，在这些商品上使用存在相当程度得近似性得商标就就是否会导 致消费者得混淆、误认。代理律师根据商标审查标准中得相关规定，如“文 字商标近似就就是指商标文字得字形、读音、含义近似，易使相关公众对商品或 者服务得来源产生误认得，判定为近似商标”，认为被异议商标就就是将引证商标 一及引证商标二中得中文进行组合，分别与引证商标一、二构成近似商标。根据 关于审理商标授权确

21、权行政案件若干问题得解释，类似商品就就是指功能、 用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存 在特定联系、容易造成混淆得商品”。在引证商标一、二具有较强显著性且知名 度较高得情况下，将山二者组合而成得被异议商标使用在指定商品上，极易使消费 者将其与原告得商标商品关联在一起，误以为两者相关或存在某种特定联系， 最终北京市第一中级人民法院及北京市高院均支持我所代理律师得观点，认 为判断商品就就是否类似应当考虑商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消 费群体等方面就就是否相同或者具有较大得关联性。如果异议商标与引证商标本 身存在很大得相似性，且其各自保护得商品存在较大得关

22、联性、消费群体儿乎相 同时，就足以造成使消费者混淆或者误认得结果。毋庸置疑,该案得审理对于涉及 商标注册业务得企业来说具有重大得借鉴意义。 下面论述一下企业在使用商标时应注意得法律问题，商标权就就是商标专用 权得简称,就就是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律 保护得专有权。商标注册人依法支配其注册商标并禁止她人侵害得权利，包括商 标注册人对其注册商标得排她使用权、收益权、处分权、续展权与禁止她人侵害 得权利。商标就就是用以区别商品与服务不同来源得商业性标志，山文字、图形、 字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素得组合构成。中国商标权得获得 必须履行商标注册程序，而且实行

23、申请在先原则。商标就就是产业活动中得一种 识别标志，所以商标权得作用主要在于维护产业活动中得秩序。根据商标法 第三十九、四十条规定,商标权有效期10年，自核准注册之日起计算，需要继续使 用得,期满前6个月内申请续展，在此期间内未能申请得，可再给予6个月得宽展 期。期满未办理续展手续得，注销其注册商标。续展可无限重复进行，每次续展 期1 0年，自该商标上一届有效期满次日起计算。 商标权就就是一种无形资产，具有经济价值，可以用于抵债,即依法转让。经依 法申请并核准注册得商标可以转让，根据我国商标法第四十二条得规定，转 让注册商标时转让人与受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受 让人应当

24、保证使用该注册商标得商品质量。转让注册商标得，商标注册人对其在 同一种商品上注册得近似得商标,或者在类似商品上注册得相同或者近似得商标, 应当一并转让。对容易导致混淆或者有其她不良影响得转让，商标局不予核准, 书面通知申请人并说明理曲。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告 之日起乍有商标专用权。所以企业在转让商标时，转让协议中一定要明确约定双 方得权利义务。同时在转让商标权时，应当按照企业商标管理若干规定得要 求，委托商标评佔机构进行商标评估，依照该评佔价值处理债务抵偿事宜，而且, 要及时向商标局申请办理商标转让手续。 商标注册人对其注册商标享有独占使用权，这种专用权表现为三个方面:（

25、I） 商标注册人有权依据商标法得相关规定,将其注册商标使用在其核准使用得 商品、商品包装上或者服务、服务设施上,任何她人不得干涉；（2）商标注册人 有权禁止任何其她人未经其许可擅自在同一种或类似商品上使用与其注册商标 相同或者近似得商标；（3）商标注册人有权许可她人使用自己得注册商标，也可 以将自己得注册商标转让给她人，这种许可或转让要符合法律规定并履行一定得 法律手续。同时商标专用权还有时效性，即上文所述得商标有效期，同时商标专 用权得保护受地域范兩得限制。注册商标专用权仅在商标注册国享受法律保护, 非注册国没有保护得义务。在我国注册得商标要在其她国家获得商标专用权并受 到法律保护，就必须分

26、别在这些国家进行注册，或者通过马德里协定等国际知 识产权条约在协定得成员国申请领土延伸。 由于商标具有如上得三个特征，所以法律赋予商标权人享有注册商标得专有 使用权、禁止权、转让权、许可权。前三个权利在前面均已阐述，下面重点介绍 一下商标许可权。 许可权就就是指注册商标所有人通过签订许可使用合同，许可她人使用其注 册商标得权利。许可使用就就是商标权人行使其权利得一种方式。许可人就就是 注册商标所有人，被许可人根据合同约定，支付商标使用费后在合同约定得范围与 时间内有权使用该注册商标。 根据商标法第四十三条商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许 可她人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标得商品质量。 被许可人应当保证使用该注册