对《物业管理条例》实施中几个问题的认识

1、对物业管理条例实施中几个问题的认识对物业管理条例实施中几个问题的朱洪斌徐龙灿专2003年9月1日,国务院颁布了物业管理条例(简称条例),2007年8月26日,根据物权法的有关精神,国务院对条例进行了修订.近年来,各地通过认真贯彻落实条例的精神,物业管理的法制化进程得到有力推进,物业管理行业取得快速发展.从总体上看,条例对于规范物业管理活动,改善人们居住环境,构建和谐社会都起到了非常重要的作用.但与此同时,在贯彻落实条例的实践中,也出现了一些现实的问题需要进一步研究和探索.37_uushandon6reales1.ate一,业主委员会的诉讼主体资格问题条例未对业主委员会是否具有诉讼主体资格问题作

2、出明确规定,在司法实践上也看法不一.根据中华人民共和国民事诉讼法(简称民事诉讼法)的规定,公民,法人和其它组织可以作为民事诉讼主体.业主委员会显然不是公民.对于法人,根据中华人民共和国民法通则第三十七条的规定,法人应具备四个条件:一是依法成立;二是有必要的财产或者经费;三是有自己的名称,组织机构和场所;四是能够独立承担民事责任.业主委员会是业主大会的执行机构,本身并不独立.因此,业主委员会不具备法人资格.对于其他组织,最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第四十条规定,”其他组织是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织.”根据有关规定,物业管理区域内的公共财产属于全

3、体业户,并非属于业主委员会,业主委员会也没有独立处置的权力.因此,业主委员会也不属于其他组织.鉴于以上青况,有一种观点就认为业主委员会不具备民事诉讼主体资格,不能参加民事诉讼.笔者认为,业主委员会虽然不具备民事诉讼法规定的诉讼主体的条件,但也应具备诉讼主体资格.因为,物业管理工作需要业主委员会具有诉讼主体资格.如果业主委员会不具备诉讼主体资格,就不能代表业主参与物业管理诉讼,也就不能行使条例赋予的职责,这与条38例设立业主委员会制度的初衷是相违背的.2003年北京市高级人民法院制定的关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)就规定业主委员会四种情况下可以参与诉讼.为此,笔者建议,为解决业主委员会的

4、诉讼主体资格问题,现阶段可由最高人民法院做出司法解释,明确业主委员会具备诉讼主体资格或在特定情况下具备诉讼主体资格.待时机成熟后,通过修改民事诉讼法作出法律上的规定.二,政府在业主大会成立及业主委员会选举工作中的指导作用问题条例第十条规定,”同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区,县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处,乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会.”但条例未对房地产行政主管部门应如何进行指导作出具体规定.在实践中,各地作法不一,有的房地产行政主管部门或街道办事处,乡镇人民政府亲自操作业主大会的成立及业主委员会的选举工作,有的则不闻不问.笔者认为,上述两

5、种作法都欠妥.前一种做法政府涉入太深,会影响业主作用的发挥,违背了业主自治的原则.后一种做法则会使业主大会成立及业主委员会选举工作失控.为此,笔者认为,房地产行政主管部门或街道办事处,乡镇人民政府在指导业主大会成立及业主委员会选举时应把握两点:一要充分发挥业主自身的作用,二要认真履行指导职责.在具体工作中,不应涉入具体事务,具体事务应由业主代表组成的筹备组进行操作.政府的指导作用主要应体现在以下方面:(一)指导成立业主大会筹备组;(二)指导筹备组按规定程序操作;(三)指导筹备组拟定业主大会议事规则(草案)和管理规约(草案);(四)对业主委员会选举过程进行监督;(五)处理业主对上述工作的投诉.三

6、,物业服务合同的性质问题条例未对物业服务合同的性质进行规定.对此问题目前看法不一.主要有两种观点,一种观点认为物业服务合同是委托合同,另一种观点则认为是代理合同.笔者认为,物业服务合同既不是委托合同也不是代理合同,而是一种具有自身特征的特殊合同.因为物业服务合同与这两种合同都有区别.其区别主要表现在:物业服务合同与委托合同的区别:一是委托合同主体不特定,委托行为可以在任何两个民事主体之间进行;物业服务合同的主体特定,一方为业主或开发建设单位,另一方为物业服务企业.二是在委托合同中,受托人以委托人的名义处理事务;在物业服务合同中,物业服务企业以自己的名义处理事务.三是委托合同可以是有偿合同也可以

7、是无偿合同;物业服务合同一般是有偿合同.四是在委托合同中,受托人处理事务的后果由委托人承担;物业服务合同中,物业服务企业则应为自己的行为负责.物业服务合同与代理合同的区别:一是代理合同主体不特定,代理行为可以在任何两个民事主体之间进行;物业服务合同的主体特定,一方为业主或开发建设单位,另一方为物业服务企业.二是代理人以被代理人的名义实施代理行为;物业服务企业贝0以自己的名义处理事务.三是代理合同可以是书面合同也可以是口头协议;根据条例三十五条的规定,物业服务合同为书面合同.四是代理关系是被代理人授予代理人代理权的单方行为;物业服务合同则是业主与物业服务企业问的双方行为.五是在代理关系中,被代理

8、人对代理人的代理行为承担民事责任;物业服务企业应对自己的行为负责.综合以上情况,物业服务合同既不是委托合同也不是代理合同,而是一种具有自身特征的特殊合同.其主要特征是:一是合同主体特定.合同当事人一方是业主或开发建设单位,另一方是经合法登记注册并具有相应资质的物业服务企业.二是合同标的复杂.物业服务合同类型的多样性决定合同标的多样性.三是合同关系以特定物业为依托.四是合同内容与物业财产权和业主,物业使用人的权益紧密关联.五是采用书面形式,且一般为有偿合同.四,对业主欠缴物业服务费用的处理问题当前,业主拖欠物业服务费用的现象非常普遍,这一问题已严39uushandongreales1_te重损害

9、物业服务企业的利益,阻碍了物业管理行业的发展.根据条例第六十七条的规定,对业主的欠费行为只能由以下两种方法解决:一是由业主委员会督促其限期交纳:二是由物业服务企业向人民法院起诉.但从实践来看,这两种方法都缺乏可操作性.对于前一种方法,业主委员会一般不愿意去做,即使去做也缺乏有效手段.对于后一种方法,由于打官司需耗费大量时间和财力,即使胜诉也不易执行.因此物业服务企业一般不愿意为几百元,甚至几十元的费用去打官司.这就造成目前业主欠费很多,物业服务企业起诉的却很少.此问题如果得不到有效解决,将会影响物业管理行业的长远发展.为此,笔者建议,针对此类案件,人民法院要尽快建立快速审结,执行的机制.切实提

10、高审判效率,缩短诉讼时限,降低诉讼费用并加大执行力度.同时,房地产交易主管部门也可以做出规定,禁止拖欠物业管理费用的物业进行交易.五,物业服务企业在物业管理安全事故中的责任问题在物业管理工作中,经常会发生业主人身受到伤害或财产遭到损失的事件,但对于物业服务企业应承担的责任问题却有不同看法,由此引起的纠纷也不断出现,各地法院对此类问题的处理也不尽一致.笔者认为,处理此类问题应把握两点:一要依据法律法规的规定处理,二要依据物业服务合同的约定处理.条例第四十七条规定,”物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作.发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关部门报告,协助做好救助工作.”条例第三十六第二款规定,”物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身,财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任.”为此,笔者认为.在安全事故中物业服务企业应承担什么责任,关键看物业服务企业是否履行了法律法