《建设工程挂靠法律关系研究》.doc

1、精品文章建设工程挂靠法律关系研究挂靠现象的普遍存在，与我国现行法律监管存在不足有着莫大的关系。无论从立法、司法和行政监管视角来看，都存在着对挂靠行为规制不足的地方，甚至于说放纵了挂靠行为的发展。挂靠施工行为不仅仅挑战了我国现行的法律制度，尤其以资质准入制度，也威胁到了工程质量安全。针对建筑领域的乱象，我国也出台了多部法律、行政法规和部门规章加以规制，在一定程度上也有效的遏制了挂靠行为。但是，由于随着建筑行业的发展，挂靠行为形式也在不断发生变化，产生了众多新形式，立法却依然滞后，跟不上时代发展，使得该违法行为仍然横行于建筑业之中。立法上的不足，也使得在司法和行政上想要更高效的规制挂靠行为显得有些

2、捉襟见肘。第一节立法的缺陷一、立法缺乏科学性在本文绪论部分，已经对我国当前立法现状展开了分析。立法中虽然很少出现“挂靠”等字眼。但是在立法语言表述中，“借用他人资质”和“企业不得超越资质或使用其他企业的资质进行建筑活动”虽然没有直接用“挂靠”这个词，但其实质上规范了挂靠行为。从目前立法现状来看，我国已经初步建成了建设工程法律体系。建设工程法律体系以建筑法、合同法、招标投标法等法律为主体，住建部门颁布的部门规章和最高法发布的司法解释为辅助的体系。其中，有关挂靠行为的法律规范散布于各类法律法规之中。但是，这些法律法规效力位阶不尽相同，规范内容也都各自为政，没有统一的立法思想，缺乏体系性。这就造成了

3、对挂靠行为的规制虽然有法可依，但是究竟适用哪部法律却成了问题。同时，规范挂靠行为的法律规制大部分过于原则化，缺乏具体可以操作的方案。例如在建筑法中的规定就过于抽象，难以在实践中适用。在住建部颁布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）中规定了挂靠行为的具体情形，但是由于法律位阶较低，一般只针对住建部门的行政执法行为具有指导作用。同时，我国有关立法还具有滞后性。改革开放以来经济的快速发展，带动了建设工程领域的繁荣。工程建设领域不断出现新现象。但是法律的规制却往往跟不上现实的变化。在实践中，出现了越来越多的转包、分包和挂靠的现象。但是迄今为止，法律上未有专门的条款对三者加以区分

4、。同时，工程内部承包在建设施工实践中逐渐成为了一个普遍现象，但是法律对其规制依然是空白。法律的滞后性导致大量的实践问题在法律上找不到解决的办法和出路。二、不完善的资质管理制度在计划经济年代，一切都是分配的，建筑行业自然也不例外。建设工程往往是由政府统一安排的。由有关部门编制计划，将工程项目按照计划分配给有能力且合适的建设单位。为了方便管理和合理分配工程项目，给不同企业授予一定的等级资质。这一种利用资质管理企业的办法一直延续至今。在社会主义市场经济建立后，资质管理制度也进一步完善和发展。为应对新的形势，建设部出台了新的资质管理规定和标准。其主要内容是：“在资质的评价标准上取消了以前以财务为单一评

5、价标准，更加注重全方位考察企业的资信能力，采取了增加银行授信额度指标和企业营业税指标等措施。同时新标准还对企业创新、员工构成和素质提出了要求。”1在xx年，住建部出台了建筑业企业资质等级标准进一步放宽了资质的条件，在对企业财务的要求上取消了注册资本金和结算收入的规定，增加了净资产的规定。同时，劳务资质不再分类和区分等级。资质管理制度是法律家长主义的体现。法律家长主义认为。“个人的理性是有限的，通常政府是“智者”和“善意”的，因此在特定情形下，政府可以帮助个人进行选择。”2具体到资质管理制度上而言，便是国家为了工程质量安全等公共利益需要，设置资质等级制度来规范和管理建设施工企业。从上述我国资质管

6、理制度演变来看，国家对资质的管理是在逐渐放宽，法律家长主义色彩在消退，但并未完全消失。现行的建筑资质管理制度赋予了住建部门权力，可以将建筑企业分为三六九等。在行使权力过程中，政府不可能做到理论中所宣称的“智慧”和“客观”，因为信息的不对称和权力寻租的存在，也必然无法将资质公平的分配。在当前建设工程领域，资质就代表着工程资源。在资质分配上无法做到公平分配，也意味着建筑资源分配的不合理。这也就是挂靠行为产生的主要原因。因此，我国过于严格的资质管理制度，使住建部门掌握着重大的权力，可以支配着建设工程资源的分配，这是导致挂靠问题普遍存在的原因，这也是解决挂靠问题的主要障碍。1王东波、刘力作。我国建筑业

7、企业资质管理的发展历程和成就，载环渤海经济瞭望xx年第7期，第66页。2黄文艺。作为一种法律干预模式的家长主义，载法学研究xx年第5期，第3页。第二节司法的难题一、缺乏统一的认定标准法律制度上的不完善，也使得挂靠行为的认定成为了司法上的难题。虽然建筑法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中，对于借用资质行为作出了规定。但是，这些规定不够具体，只是简单的把挂靠定义为“借用资质”，这使得法官在认定挂靠行为时存在一定的困难。虽然住建部在xx年颁布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十一条中列举了挂靠的具体情形，但是其属于部门规章，在司法裁判中只属

8、于参照适用的法律规范。同时，实践中挂靠行为总是会采用各种隐蔽的行为来规避法律，手段层出不穷，这也使得列举式的立法模式始终无法穷尽挂靠行为形式。为了统一认定标准，各个省级法院也不断在司法实践中总结审判经验的基础上，出台了相关司法文件。比如，“北京市高级人民法院出台的北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答在第二条、江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第4条、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见第4点等。”3这些司法文件细化了对挂靠行为的认定，以及挂靠行为所衍生的各种法律关系的效力问题。但是，这些司法文件只能在一省

9、范围内适用、效力层阶较低，且各省高院在具体规定上还有相互冲突和抵牾之处。司法文件的混乱，也使得的在具体司法实践中，各个法院适用的标准也不一致。以挂靠行为中与第三人发生法律行为而产生的责任承担问题，实践中就呈现出以下三种截然相反的几种认定标准：（1）将挂靠行为认为是挂靠企业的内部行为，认定挂靠人为被挂靠方的内部员工，由被挂靠人承担责任。4（2）以挂靠人承担主要责任，被挂靠人承担补充责任。在这种思路下，认定挂靠人是合同权利和义务的实际承担者，被挂靠人出借自己资质存在过错，应当承担相应的补充责任。5（3）由被挂靠方和挂靠方承担连带责任。这种思路是认定挂靠方和被挂靠3唐芬、岳建民：挂靠施工合同的司法适

10、用问题研究，载河南科技大学学报（社会科学版）xx年第6期，第104页。4在“江苏诚达建筑有限公司与陈浩买卖合同纠纷上诉案”中法院认为虽然王勇和诚达公司存在内部承包施工关系，但相对于整个建设工程而言，作为众鑫工程实际施工人的王勇，在其承包的工程范围内实施施工、买卖等商事行为应当视为诚达公司同第三人发生的外部法律关系。5在“广州市天河建发贸易商行、清远允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武”一案中，法院认为刘永强在钢材购销合同上签字，且刘永保、邵神富、何跃武三人方在工程领域中均有过错，均需承担责任。6法官在适用法律时，之所以会对类似的事实作出不同处理结果，是因为缺乏

11、统一的认定标准。这也正是在对挂靠行为的司法规制过程中的一大难题。二、挂靠行为的隐蔽性没有统一的认定标准造成了审判实践中法律适用的困难，挂靠行为的隐蔽性则使得对事实的认定往往存在偏差。如前所述，挂靠行为总是随着实践发展不断变化着自己的形式。为了规避监管，挂靠行为的方式变得越来越隐蔽。就挂靠行为性质本身而言，其就是挂靠方和被挂靠方追求共同利益的一个结合。在挂靠关系中，双方合作的目的是为了实现“共赢”，挂靠方利用了被挂靠方的资质和名气，而被挂靠方则节省了人力成本和时间成本。在进一步的施工合作中，挂靠方为了追求利润，尽可能的将工程项目做好，被挂靠方由于自身资质和承担的风险，也希望项目能够顺利进行。7两

12、者的利益在施工过程中也达到高度统一。挂靠行为本身是违法行为，被我国建筑法所明令禁止。挂靠方和被挂靠方作为利益共同体，自然要想方设法隐蔽挂靠关系，以防止被监管部门所发现。同时，由于挂靠关系只发生在挂靠方和被挂靠方之间，能够证明挂靠关系存在的证据也很难收集。因此，除非发生挂靠方和被挂靠方为了相互推诿责任，自证挂靠关系存在，否则，在司法实践中很难认定挂靠关系的存在。第三节行政监管的缺位一、行政机关监管现状由于司法的被动性，很多挂靠行为无法进入司法领域，由法官进行裁判。因此，行政监管在规范挂靠行为中的地位就显得尤为重要。行政机关具有天然的主动性，对违法行为应当积极介入、主动查处。面对建设施工领域内的挂

13、靠行为普遍存在，也正是行政机关施展拳脚，主动作为，规范建筑市场的机会。从住建部每季度公布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的数据来看：“xx年第一季度共排查出1307个项目存在各类建筑市场违法行为，其中，存是合同的实际买受人，应当由他们三人承担清偿货款的责任，作为被挂靠方的湖南省第三工程有限公司承担补充责任。6在“阳东县第二建筑工程公司与广州市南围建材有限公司买卖合同纠纷上诉案中”法院认为，合同是陈进晓以阳东二建的名义签订的，虽未盖阳东二建的印章，但是合同涉及的混凝土是为阳东二建承揽的工程所提供的，并且陈进晓在合同履行中，三次出示阳东二建开具的委托书，因此，陈进晓与阳东二建负连带清偿

14、责任。7参见陈琦。建筑行业中挂靠施工法律问题探究，西南政法大学xx年硕士论文，第19页。在挂靠行为的项目15个，占违法项目总数的1.15%。8在xx年第二季度，共排查出2312个项目存在各类建筑市场违法行为，其中，存在挂靠行为的项目16个，占违法项目总数的0.69%。”9由此可见，住建部门也是规制挂靠行为的主力军。不过，从住建部公布的数据来看，所查处的挂靠行为并不多，在各类建筑市场违法行为中仅仅占到了1%左右。对此，我们可以通过数据比较来发现一些端倪。从住建部xx年公布数据显示，查处的挂靠行为占各类建筑违法行为的15%。10数据的变化，显示出住建部门执法取得的效果。但是，这也不能说明住建部门的

15、执法已经完全遏制住了挂靠行为。而且，每年查处的其他建筑违法行为依然很多，且占据很重的比例。近几年曝光出来的安全生产事故来看，不少问题工程都有挂靠施工的现象存在，挂靠行为在这类问题工程中占比居高不下。从这一角度来看，住建部门查处的只是全部挂靠行为很小的一部分。由此，我们可以得到一个完整的结论：住建部门这几年加强执法，一定程度上遏制了挂靠行为的出现，但是对于普遍存在的挂靠行为，住建部门所查处的只是冰山一角，并且挂靠行为并不是住建部门查处的重点。二、原因分析行政机关对挂靠行为漠视，是有着复杂原因背景。在实践中行政机关对于查处挂靠行为总是缺乏动力，主要是受以下原因影响：第一，挂靠行为具有隐蔽性，难以被

16、查处。挂靠行为往往只发生在挂靠人和被挂靠人之间，外人难以知悉其挂靠行为这一事实。因此，除非发生工程质量问题或者内部人员举报，一般行政机关也难以发现挂靠行为的出现。第二，行政机关与挂靠双方结成利益共同体。作为建设施工领域的住建部门经常与建筑企业打交道。在缺乏有效的监管前提下，住建部门有关人员很容易被建筑企业所腐蚀，放松了监管。在未发生重大安全事故的情况下，挂靠行为本身又无明显的危害性，同时，地方政府考虑到一些工程建设关系到gdp和政绩，也使行政监管人员默许这种行为的存在。第三，从一种经济学分析视角来看，政府监管可以分为事前监管和事后监管。所谓事前监管是政府事前对招投标、分包合同和企业、人员资质进

17、行监管，将挂8住房城乡建设部办公厅：关于xx年一季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报，：/xiexiebang/wjfb/xx05/txx0521_236146.l，xx年9月24日最后一次访问。9住房城乡建设部办公厅：关于xx年二季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报，：/xiexiebang/wjfb/xx08/txx0828_237331.，xx年9月24日最后一次访问。10参见李初望。建设施工企业的“挂靠”法律风险及防范，江西财经大学xx年硕士生论文，第18-19页。靠行为扼杀在萌芽中。事后监管是当有人举报或者发生工程质量问题时，对挂靠行为进行监管。在事前

18、监管中遇到的困难较大，因为打击对象多，覆盖面广，监管部门难以应对。同时，取证也十分困难。在事后监管中，则打击成本极大的降低了，能够事半功倍的达到监管效果。11因此，监管部门倾向于选择事后监管，而缺乏动力进行事前广泛的监督。11参见孟卫军：建筑施工资质挂靠的博弈分析，载建筑经济xx年12月专刊，第37到39页第二篇：建筑工程工程挂靠合同的法律关系及其效力建筑工程工程挂靠合同的法律关系及其效力发布时间：xx年6月9日12：17因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多，因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说，其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人、承包单位即被挂靠人、挂靠人、材料设备

19、供应商及雇用人员等，这些当事人相互之间形成很多种法律关系，该多种法律关系也因挂靠法律关系的无效而产生不同的法律效果。（1）挂靠人和被挂靠人之间的挂靠合同法律关系。挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因是拖欠工程价款或者管理费，即因被挂靠人拖欠挂靠人的工程价款、被挂靠人拖欠挂靠人的管理费/承包费等而发生。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。另外一类纠纷是追偿权纠纷，因为在挂靠合同中往往会约定，若

20、因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的（包括但不限于向建设单位、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等），被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠合同关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。那么，该类纠纷产生的合同法律关系的效力如何呢。根据前述建筑法第26条第（2）款、建设工程质量管理条例第25条第（2）款规定可知，法律法规明确否定了挂靠行为的合法性。据此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议因其违反了法律法规的强制性规定而归于无效。对于无效的合同，合同法规定对因无效合同而取得的非法利益应予没收。所以，对被挂靠人取得的管理费等应依法被没收。然而，虽然挂靠合同无效，但对于被挂靠人拖欠挂靠人工程

21、价款的情形（实际上涉及到的建设工程施工合同也是无效的，后面会谈到。），应区分为两种情况来处理，一是如果工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持；二是如果工程竣工验收未合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，不予支持。为什么要按以上两种情况来区别对待处理呢。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条第1款第（二）项规定，“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以上两条规定了建设工程合同无效的前提下，对于

22、承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力，即不以合同是否有效为依据，而是以工程竣工验收是否合格为依据，验收合格的就予以支持，验收不合格的就不予以支持。虽然这两条规定的是发包人与承包人之间的关系，但其对挂靠人与被挂靠人之间也应当是适用的。（2）发包人与承包人（被挂靠人）的建筑工程承包合同法律关系。从表面上看，该合同承包人（被挂靠人）具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，发包人与承包人（被挂靠人）之间签订的建筑工程承包合同合法有效。但实际上，承包人（被挂靠人）并不是实际的施工

23、人，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务，显然，其行为违反了建筑法第26条第（2）款、建设工程质量管理条例第25条第（2）款的规定和合同法有关条款的规定，因此，双方签订的建筑工程承包合同无效，被挂靠人与挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任。若发包人在知情的情况下仍与该被挂靠人签订合同的，则发包人也有过错，应当承担相应的过错责任。至于发包人与承包人（被挂靠人）之间拖欠的工程价款，应依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的，则支持承包人（被挂靠人

24、）向发包人支持工程价款的请求；工程验收不合格的，则不支持承包人（被挂靠人）向发包人支付工程价款的请求。另外需要强调的是，由于建设工程施工合同无效，被挂靠人作为承包人的“工程价款优先受偿权”将无法行使，因为合同有效，是拥有和行使该项权利的基础。（3）发包人与实际施工人（挂靠人）的法律关系。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。由于发包人与实际施工人（挂靠人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。该

25、解释第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。该解释第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。（4）供应商与被挂靠人、挂靠人的买卖合同法律关系。实践中，因材料及设备采购引起的与供应商的买卖合同纠纷，也是挂靠法律关系中比较普遍和复杂的纠纷。如果在工程施工过程中，被挂靠人严格

26、把自己排除在材料采购过程外，既不以自已名义与供应商购买材料，也不向挂靠人购买材料的供应商支付货款，与供应商不发生任何的经济关系。那么，挂靠人做为实际施工人，其与供应商因买卖合同关系而发生货款拖欠纠纷，根据合同相对性原理，供应商只能要求挂靠人支付欠款，而不能向被挂靠人要求支付欠款。另外，如果被挂靠人以自己名义与供应商签订材料买卖合同，自行付款，由此产生货款纠纷，应按买卖合同关系来处理。但实际上，在很多挂靠工程施工中，工程采购管理相当混乱，被挂靠人与挂靠人都同时向一个供应商采购材料，或被挂靠人委托挂靠人向供应商采购，委托终止后被挂靠人没有通知供应商委托终止事项，挂靠人继续向同一供应商采购的，或挂靠

27、人在与被挂靠人履行挂靠协议之外的工程项目中向同一供应商采购材料，从而使供应商无法厘清到底哪一方才是真正的债务人，最终或会导致合同法上规定的表见代理，而最终由被挂靠人向供应商承担付款责任。（5）实际上，挂靠还涉及到一个重要问题，就是雇工关系问题。因为在挂靠关系中，挂靠人通常没有固定的管理人员及施工人员，而是在工程施工时临时雇佣人员，这些人员主要是农民工，其中产生的最主要的就是国家不断强调、事关社会稳定的农民工工资支付问题。对于该问题，建筑方面的法律法规并未有明确的规定，但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定判断，工程雇佣人员的工资也是作为工程价款欠款的方式

28、来处理的。按该司法解释第26条制定的精神判断，雇用人员也属于实际施工人，他们也可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。在挂靠中，雇用人员被拖欠工资时，可以向发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。第三篇：关于挂靠的法律关系问题关于挂靠的法律关系问题一、工程挂靠经营的概念工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己建筑资质进行工程施工的行为。允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业；相应的使用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。之所以出现这种企业经营方式，主要在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠企业的经营资格谋求更多的订约机会

29、；作为出借建筑资质的对价，被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。表面上看来，采用挂靠经营方式对双方都是有利的，但仔细分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是不对等的。挂靠人只承担上缴管理费用的义务；被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。因为，基本上还是基于挂靠人的道德观来约束自己处理好债权债务纠纷。但由于挂靠人往往未处理好这些纠纷，所以债权人会直接向被挂靠企业主张权利。由于被挂靠企业只关心两个问题，即能否收到管理费（事关其收益）、以及工程质量问题（事关其责任），至于挂靠人如何

30、具体经营、交易，则在所不问，造成被挂靠企业对合同如何履行并不清楚，拿不到相关的证据。因此，被挂靠企业往往在处理这类案件时比较被动，实践中，挂靠人所产生的债权债务很多都是由被挂靠企业来承担。虽然被挂靠企业在工程款项转移给挂靠人时收取一定的管理费，但由于挂靠人遗留下很多问题，被挂靠企业所涉债务往往超过它所收的管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，才引发了实践中的大量纠纷。虽然挂靠行为被法律明文规定禁止，但现实中，要杜绝此类现象非常难。因此，被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的认识。二、工程挂靠经营的法律属性工程挂靠经营关系分为内部关系和外

31、部关系。内部关系是指挂靠人与被挂靠企业之间因双方挂靠经营协议而产生的权利义务关系。主要涉及管理费的收取、挂靠人违约侵权产生的内部追偿等。由于市场准入的主体和范围的不断放开，除法律法规对经营主体、范围有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般应认定有效。但由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借用建筑资质经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。外部关系是指因挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易而与第三人发生的关系。主要分为两类关系：一类是被挂靠企业、挂靠人与建设工程发包人的关系，该权利义务关系的实质是被挂靠企业对

32、挂靠人的授权。挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同，则可认定被挂靠企业与发包人之间是建设工程施工合同关系，挂靠人是建设工程的实际施工人，挂靠人的行为可视为代理人的行为。由于挂靠人没有建筑施工资质而从事实际施工，扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规

33、定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，挂靠人以被挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。但挂靠人和被挂靠企业对建筑质量承担连带责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。我国建设工程质量管理条例也有类似的规定。另外一类是。挂靠人实施的的买卖、租赁、用工（工资、人身损害）以及借款等民事法律行为，并与上述第三人形成债权债务关系。这类纠纷主要涉及责任承担主体问题，因而最有争议，也是本文探讨的重点

34、。三、工程挂靠与委托代理的区别所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人（即本人）的名义同第三人（即相对人）实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系。代理行为是代理人在代理权限范围内以被代理人的名义进行的民事法律行为，代理行为的成立需两个条件：第一，是以谁的名义进行的交易行为。行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理

35、人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任，此为核心要件。工程挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同时，在外部表现上也体现授权并产生代理的后果。在此意义上，挂靠属于委托代理的范畴。但在买卖、租赁、以及借款等行为中，由于在该领域我国并未实行特许经营，挂靠人不必借用有被挂靠企业的建筑资质进行上述行为；而且在许多情况下，被挂靠企业并未授权挂靠人实施上述行为。因此，工程挂靠并不等同于代理。笔者认为挂靠协议与委托合同的区别

36、，主要在于：1、委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负即受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；2、在有偿的情况下，受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；3、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。另外，工程挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。由于代理的核心是授权，在被挂靠企业并未授权的情况下，主要是如何认定表见

37、代理的问题。四、挂靠人实施买卖、租赁以及借款时，如何构成表见代理合同法第四十九条规定。“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是对合同行为中表见代理的规定。如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，也即表见代理的识别问题。通说认为：以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。包括客观和主观两个方面：客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人必须是善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，此为善意；相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠，此为无过失。

38、因此，对“有理由相信”的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等，基于对这些信息的审查和判断，第三人在选择交易对象时是明确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致，只是在内部关系上一个是真委托，一个是假委托。但是，审判实践中，存在着明显的司法尺度不一现象。例如，建筑材料的买卖合同纠纷中，有些判决认为由于建材已送至被挂靠企

39、业的工地并已使用于建筑物，故第三人有理由相信挂靠人的行为构成表见代理。因此，认定挂靠人是替被挂靠企业购买建筑材料。笔者认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念。第三人的请求权是基于其与挂靠人之间的买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。应当根据法律规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任。表见代理制度的立法目的，主要是为了维护善意无过错的相对人的利益，

40、但同时对第三人予以救济的同时，也要考虑对被代理人利益的平衡。因为，表见代理的行为人本来就没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。五、被挂靠企业、挂靠人与施工工人的关系。施工工人是挂靠人临时招募的人员，由于挂靠人也没有相应的主体资格，不具有劳动用工主体资格，因此，施工工人与挂靠人之间不存在劳动关系，是雇佣关系。施工工人即不是被挂靠企业的工人也非

41、被挂靠企业雇佣，因此，与被挂靠企业之间关系。但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被挂靠企业应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定突破了合同的相对性，从法理上来讲是代位权的扩大情形。其目的在于保护实际施工人利益，解决农民工的工资问题。农民工作为实际施工人往往无法获得工资，该条更多的是从政治的角度，维护社会的稳定。但这其中层层的合

42、同关系，对法院的审判实践也是一个考验。施工工人因安全生产事故遭受人身损害，发包人是知道或应知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。.”的规定已明确了挂靠人与被挂靠企业承担连带赔偿责任。被挂靠企业承担连带赔偿责任后，可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人适成的，挂靠人或挂靠企业赔偿后，可向第三人追偿。六、施

43、工企业如何应对、规避此类不规范操作首先，就是关于公章的问题，施工企业对于法人章管理的比较好。但是现在的主要问题是项目经理部的刻章问题，因为现在很多项目经理部都有刻章，项目在履约过程中会使用该章签署一些合同，履行一些合同，比如一些材料的接收，款项的支付。该章在一些具体工作中可能会起到一些作用，但是出现的问题也比较多，尤其是在对外债务问题上，可能产生比较大的问题。如果挂靠人用此章确认很多的债务，比如用了多少材料，欠了多少钱等，可能会对被挂靠企业以后债务的承担产生大量的问题。所以被挂靠企业只能给挂靠人刻某某项目章，并非合同专用章，后用括号注明只限于技术资料往来，这样可以起到告知第三人，即让第三人应该

44、对项目经理部的权利有充分认识，并且可以作为判断第三人是善意还是恶意的依据。今后在第三人要求被挂靠企业承担责任时，也可作为被挂靠企业一个抗辩的理由，主要是说明第三人是善意还是恶意的问题。但由于各级法院对法律的理解和适用法律的不同，对这种章的效力各法院的认定也不同，被挂靠企业所能做的就是尽量最大化的来减少损失。被挂靠企业在项目中也可以不给挂靠人刻项目部的章，完全依靠授权来运作，这种挂靠主要是必须业主的认可，但这种做法在国内做的还不太成熟。因为国内都比较认章，而对于个人的签字认知度不同。笔者认为解决建筑挂靠债务问题，被挂靠企业可以委派管理人员对外代表本企业履行建筑合同，不给予挂靠人任何授权。而且相应

45、的管理措施必须跟的上，企业对于如何收取管理费也应当作为新的课题来研究。被挂靠企业和挂靠人只能是单纯的工程施工关系，但这样做会相应增加成本，而且和建筑挂靠一样存在行政责任的问题。另外一个解决办法是和有资质的劳务企业签定劳务分包合同，进行施工。综上所述，施工企业规避工程挂靠此类不规范操作的重点在于：在挂靠人实施买卖、租赁以及借款等民事法律行为时，防止第三人向被挂靠企业追偿债务，核心在于解决好表见代理的问题。第四篇：建设工程挂靠协议书建设工程施工承包协议书甲方：乙方：依照中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法及以公司（以下称建设方）签订的建筑工程施工合同，经甲、乙双方共同协商，为确保该建设工程正

46、常实施，明确甲、乙双方的权利、责任和义务，特签定本合同，具体如下：一、经营管理。1、甲方具有建筑工程土建安装施工三级资质，符合要求，乙方以甲方名义和建设方通过协商谈判达成协议，并于年月日以甲方名义和建设方签定项目建筑工程施工合同。2、乙方承诺向甲方缴纳管理费，为该工程项目合同总价款的，并按建设方工程款支付情况分期提取。2、甲方成立分公司，作为负责人，负责工程施工组织管理工作，工程相关材料款，工人工资等一切经济费用，均由个人负责筹集，并承担一切日常经营管理责任。甲方只负责配合本工程的相关工程手续办理和资料收集归档，招投标文件原件、中标通知书原件、发改委备案原件、施工合同原件、竣工验收报告原件、竣

47、工备案书原件以及施工各类签证原件等文体和电子文档等资料，由甲方存档。二、财务管理本工程建设资金管理按照建设方的规定，采取通过甲方的基本帐户以银行转帐的方式，乙方在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼、刑事责任，概由乙方负责。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济与社会损失，并追究乙方法律责任。建设方所拨付的建设资金必须通过甲方财务手续后方可支取。三、安全责任本工程在乙方施工中实行乙方个人负责项目全部安全责任，乙方必须执行国家和行业以及当地行政安全管理部门相关规定，在一切安全的条件下实施本工程项目。本工程在实施中所发生的一切安全事故，以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由乙方承担全部责任。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于安全事故处理，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失，并追究乙方法律责任。四、工程质量本工程在乙方施工中实行乙方个人负责本工程全部质量责任，乙方必须1执行国家和行业以及当地工程质量管理部门的相关规定，达到工程质量合格要求，承担质保期的缺陷责任和质量返工等责任，本工程所发生的一切质量责任事故概由乙方负责