完整word版建设工程施工合同热点问题解答系列

1、建设工程施工合同热点问题解答系列建设工程施工合同属于资金密集型、 技术密集型、劳力密集型合同，因建设工程 施工合同的上述属性，在发生纠纷时常常呈现争议标的额巨大、牵涉面广且复杂 等特点，由此也导致该等纠纷需该领域的专业性人才进行处理，针对上述特点，= 特对建设工程施工合同常见的热点问题进行整理，以供参考。01索赔签证不完善及未及时索赔是否会导致无法索赔?在建设工程施工合同纠纷中，可能 因建设单位原因、施工单位原因、不 可抗力原因、其他原因等导致施工单位向建设单位索赔，或者建设单位 向施工单位索赔，从而产生索赔纠纷，索赔纠纷是建设工程施工合同常 见的纠纷类型。在此类纠纷中，争议的数额较大且较为复

2、杂，在司法实 践中，被索 赔一方多以未及时索赔及未遵循索赔程序抗辩，被索赔一方 的这种抗辩能否成立呢?最高人民法院在中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通 开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠 纷案【案号：（2014）民一终字第56号】中认为：“1、关于2004 年3月至2005年3月期间的停窝工损失问题。根据合同通用条款第53 条约定，如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔 时，其应该在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监 理工程师，并抄送业主；监理 工程师在与业主和承包人协商后，确定承 包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于2

3、004年至2005年第一次停 窝工期间的确定部分造价为6 778 661 . 54元，经查明，是指既有现场 监理人员签字确认的每日停窝工情况具体统计表，也有现场监理人员签 字确认的每月停窝工情况统计表，这说明对于这部分损失，中铁公司已 经按照索赔程序提出了索赔，且该索赔已经经过监理签字予以确认，故 中铁公司的该索赔符合上述合同通用条款第53条的约定，一审法院判 决瑞讯公司赔偿中铁公司此部分确定款项的损失，并无不当，应予维持。 对于2004年至2005年第一次停工期间人员、机械设备停窝工费用不确 定部分的造价6 929 833 . 87元，经查明，该部分诉请款项是指：2004 年12月份的统计表

4、中，只有12月1日至6日的明细，没有其他天数的明细；2004年1 6月和2005年1 3月，只有现场监理人员签字确认 的每月停窝工情况统计表，没有现场监理人员签字确认的每日停窝工情 况统计表。上述 事实表明，该不 确定部分停窝工损失款项虽然有每月的 总统计表，但没 有与此总统计表对应的每日索赔签证统计表，这同案涉工程针对确定部分停窝工损失的通常做法不符，一审法院未支持中 铁公司针对该不确定部分停窝工损失的诉请，并无不当。中铁公司上诉 请求瑞讯公司赔偿该部分损失，理据不足，应予驳回。2、关于2006年 11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中 铁公司亦自认，其并未依据合

5、同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未 依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进 一步约定，中铁 公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主 张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据， 应予驳回。”从上述裁判宗旨可以知道，在建设工程施工合同对索赔的 时间及方式进行明确约定的情况下，人民法院将严格根据建设工程施工 合同的约定进行裁判，同时，对于履行的索赔程序是否符合合同的约定， 人民法院将根据当事人之间履行该等程序的通常做法进行判断。上述案例说明，在建设工程施工合同履行过程中，如出现索赔事件时， 应当严格按照建设工程施工合同约定的索赔时间及索赔程

6、序开展索赔 工作，索赔工作应当一以贯之直至索赔事件消失时为止，是否严格的按 照施工合同约定的索赔时间及索赔程序主张索赔，将对索赔的主张能否 被人民法院支持产生直接的影响。02“最终结算价按照业主审计为准”的约定能否推定为结算价以国家审计单位的审计结果为准？国家审计单位的审计结果能否推翻当事人的结算协议？ 在利用财政资金或国有资金的建设工程中，为了满足预算执行情况和决 算进行审计监督的需要，在建设工程施工合同中，对于建设工程的结算 价款，往往作以审计为准等类似约定，而在实践中，常出现国家审计单 位最终的审计价格与当事人认定的价格存在着差额，因此造成建设单位 与施工单位就工程结算价款产生纠纷，那么

7、，类似“最 终结算价按照业 主审计为准” 的约定应当如何理解呢?最高人民法院在重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公 司建设工程合同纠纷案【案号：（2012 ）民提字第205号】中认为：“1、无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国 家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然 依据，对案 涉工程的结算依据问题，应当 按照双方当事人的约定与履行 等情况确定。2、在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事 法律关系依据的约定，应当具体明确，而 不能通过解释推定的方式，认 为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关 系的介入。3、即

8、使西恒公司的审核报告与双方当事人签订分包合同时 约定的业主审计存在差异，但根据中华人民共和国合同法第七十七 条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的行为，亦可视 为对分包合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律 拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本 履行完毕的情况下，国家 审计机关做出的审计报告，不影 响双方结算协 议的效力。”最高 人民法院在此基础上，形成 了“一、根据 审计法的规 定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计 人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民 事法律关系性质不同。因此，在民 事合

9、同中，当事 人对接受行政审计作 为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定 的方式，认为合同签订时，当事 人已经同意接受国家机关的审计行为对 民事法律关系的介入。二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程 结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告， 不影响双方结算协议的效力。”的裁 判宗旨。根据 上述裁判宗旨，在无 明确约定的情况下，不能推定建设工程施工合同约定的审计为行政审 计，同时，结算协议应当视为对建设工程施工合同结算问题的变更约定， 审计结果不应当影响结算协议。通过上述案例，可以知道，如在建设工程施工合同中明确具体的约定了 以国家审计部门的审计结

10、果作为结算价的，应当按照国家审计部门的审 计结果确定结算价，如审计的约定不明确、不具体的，不能直接将审计 推定为国家审计部门的行政审计，同时，建设工程施工合同虽约定结算 价需经审计确认，但如当事人已签订结算协议的，也不应当以审计结果 而否定结算协议。03施工单位能否以建设工程竣工验收合格证明对抗工程明显的质量问题？由于涉及公共利益问题，建 设工程在完工后，需 要经过主管部门的竣工 验收，竣工验收合 格方可投入使用，因此，竣工验 收合格是 建设工 程施 工合同的重要 条款。一般 来说，工程 竣工 验收合格即可推定工程质量合 格，但现 实中存在 取得竣工验 收合格证明后发 现工程存在明显质量问题

11、的情 况，那 么在 这种 情况 下，竣 工验收合 格证 明这 种推 定的 质量合 格能 否对抗实质上的工程质量问题呢？也即是说施工单位能否以竣工验收 合格证明主张免责呢？江苏省高级人民法院在江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产 开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中认 为：“屋 面广泛性渗漏属 客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证 明均不能对该客观事实形成有效对抗，故南通二建根据验收合格抗辩屋 面广泛性渗漏，其理由不能成立”形成了“承包人交付的建设工程应符 合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量 问题，承包 人以工程竣工验收合格证明等主张工程

12、质量合格的，人民法 院不予支持。”的裁 判宗旨，由此 可见，当有实质性的证据可以推翻推 定的某种状态时，应当按照实质性的情况进行认定。上述案例说明，并非取得了工程竣工验收合格文件，施工单位即可对工 程存在的明显质量问题免责，施工单位作为工程的施工方，应当严把工 程质量关，确保工程质量达标，否则，即使 是工程竣工验收证明也不能 确保免被追责。04固定价款的建设工程施工合同提前解除时，是否可以不依照合同约定固定价款 及相应的比例，结算已完成工程量所对应的工程款？在建设工程施工合同履行过程中，建设单位与施工单位常因工程款支付、工期、 工程质量等问题产生纠纷，如纠纷无法调和，贝冋能在项目尚未完工的情况

13、下， 提前解除建设工程施工合同。 而在建设工程领域，建设单位为控制造价，多签订 固定价款形式的建设工程施工合同。那么，固定价款形式的建设工程施工合同提 前解除时，施工单位已完成的工程量是否仅能以合同约定的固定价款为基础,参照相应的比例进行结算呢？最高人民法院在青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司 建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）民一终字第69号】中认为：“我 国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和 难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安

14、装、 装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装 修工程大多可以获取相对较高的利润。 本案中，方升公司将包括地下部分、结构 施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针 对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报 价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元/rf作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公 平。”最高人民法院以此为基础，综合考虑建设工程施工合同履行过程中的违约 情况，作出了判决，并形成了“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方 未能如约履行，

15、致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地 依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工 程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算 工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和 司法判决的价值取向等因素来确定。”的裁判宗旨。也即是说，在此类案件中， 应当采用利益衡平的公平原则，按照鼓励守约方惩罚违约方的司法价值取向作出 裁判。上述案例说明，无论是对建设单位还是对施工单位，固定价款形式的施工合同 提前解除时，如果以建设工程施工合同约定的固定价款为基础，对已完成工程 量的工程款进行结算不能体现公平原则时

16、，可以不依照合同约定固定价款及相 应的比例，结算已完成工程量所对应的工程款。05未严格执行基本建设程序施工后，产生工程质量问题的责任由谁承担？建设工程有其基本的建设程序，通常需要先对地质进行勘察，形成勘察报告，勘 察报告形成后由设计院根据勘察报告进行设计， 建设单位需提供设计文件等用于 报建，设计文件还需通过审图单位审查， 在完成上述相应手续后方可由施工单位 依照施工图进行施工。如果建设单位未履行基本的建设程序将工程发包给施工单位，施工单位在建设单位未履行基本建设程序的情况下进行施工，最后导致工程质量问题，那么工程质量问题应当由谁承担责任呢?最高人民法院在海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限

17、公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案【案号：（2012）民提字第20号】中认为：“海擎公司违反诚信原则，在签订合同之前未提交岩土工程详 细勘查报告，未提交经过审核的施工图纸，违反建设工程质量管理条例规定 的基本建设程序，为质量事故发生埋下隐患；作为专业施工单位，中兴公司在没 有看到岩土详细勘查报告及经过审核的施工图情况下，即投标承揽工程，本身就不够慎重，发现特殊地质情况后虽提出建议，但在海擎公司不予认可之后仍不计 后果冒险施工，对桩基出现的质量问题采取了一种放任态度。 这种主观状态和做 法应得到否定性评价。如果中兴公司真正关心工程质量，应当与海擎公司就地质 情况所带来的

18、问题进行协商，协商不成，明知工程无法继续应当采取措施避免损 失的扩大。从案涉工程施工开始，中兴公司都可采取停止施工的止损措施，但其 为了自己的合同利益，一味蛮干，中兴公司为谋取合同利益而忽视质量风险” 据 此，最高人民法院形成了“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚 持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设 计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地 质条件导致工程质量问题承担主要责任。 施工单位应秉持诚实信用原则，采取合 理施工方案，避免损失扩大。人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定 的工程建设程序，依据诚实信用原则

19、，合理确定建设单位与施工单位对于建设工 程质量问题的责任承担。”的裁判宗旨，在本案中，最高人民法院最终确定建设 单位应当承担70%勺责任，施工单位应当承担 30%勺责任。上述案例说明，建设单位及施工单位对建设工程有其各自应当履行的责任，在 建设单位未履行基本建设程序即开始施工时，施工单位应当根据其专业经验， 采取相应的措施，避免相应的问题产生，如作为专业的施工单位未尽到其专业 责任，则应当承担相应的责任，不能以报建及设计审查等属于建设单位的责任 而主张免责。06因建设单位的原因导致工程停工的情况下，施工单位的停工时间是否可以持续 计算至全部撤场时？在建设工程施工合同履行过程中，常由于各种原因而

20、导致工程出现停工的情况， 在工程停工时，施工单位存在着人员、机械、材料等停工损失，如果停工是因建设单位造成的，施工单位对于停工而造成的损失可以向建设单位主张索赔，那么,在因建设单位的原因造成停工时，施工单位对于停工状态是否就无其他义务呢？最高人民法院在河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案【案号：（2011）民提字第292号】中认为“从以上事实可以看出，在1999年4月20日成教楼工程停工后，鑫龙公司 与六建公司就停工撤场还是复工问题一直存在争议。对此，各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对于停工、撤场应

21、当有明确的意见，并应承担合理的停工损失；承包方、分包方也不应盲目等待而 放任停工损失的扩大，而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各 方、自行做好人员和机械的撤离等，以减少自身的损失。”从而形成了“因发包 人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成 协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定， 也不能简单地以停工状态的 自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时 间。”的裁判宗旨。也就是说，虽因建设单位的原因导致工程停工，在此情况下， 施工单位也应当根据诚实信用

22、的原则采取措施，避免损失近一步扩大。上述案例说明，在因建设单位的原因导致工程停工时，施工单位不能置其人员、 机械、材料等不管，仅被动的等待向建设单位进行索赔，否则，因施工单位未 采取合理措施而导致的扩大损失，施工单位需自行承担责任。07施工合同无效，在人工、材料价格均上涨时，实际施工人能否要求不按照合同结算而要求据实结算？在建设工程领域，常常出现没有资质的施工主体挂靠有资质的施工主体承包工 程，无资质的施工主体为了取得建设工程的承包权， 往往采用低价中标的方式承 揽工程，同时，对建设单位要求其全包风险的要求也予以同意，实践中，由于 同约定的承包价较低，而且风险分配不平衡，导致实际施工主体在施工

23、过程中常 因工程价款与建设单位产生纠纷,那么，在这种情况下，无资质的施工主体能否 要求撇开合同而要求据实结算呢？最高人民法院在莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开 发有限公司建设工程合同纠纷案 【案号：（2011）民提字第235号】中认为“关 于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽 然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理， 应当参照合同约定来计算涉案工 程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款， 其主张缺乏

24、依据。莫志华与东 深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。” 从而形成了 “鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材 料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律的解释第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验 收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价 款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。”的裁判宗旨，因此，无资质的 施工主体想采用低中标高结算的方式满足利益的做法存在着极大的风险（需要说明的是，在本案中，被挂靠的有资质的工程公司在一、二审中被法院判决应当与 实际施工

25、主体向建设单位返还多支付的工程款，被挂靠单位也存在着相应的风 险）。上述案例说明，司法实践中对于合同无效的结算处理原则是参照合同有效的方 式处理，同时形成了实际承包人不能取得比合同有效更大的利益的规则，这表 明了司法对于非法转包及挂靠等行为的否定态度，同时也提醒施工主体不能对 所谓“低中标高结算”抱太大的幻想。08施工单位利用其便利条件自行组织的竣工验收结论是否可以约束建设单位?建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据建设工程的这种 特性，取得合格的建设工程是建设单位的合同目的， 建设工程是否合格的评判标 准通常为竣工验收是否合格，在此情况下，建设工程施工合同中竣工验收问题成

26、为重要合同条款，它与工程款的支付、违约责任、合同解除权等产生直接的关联， 因此，对建设单位和施工单位都有重要的影响， 现实中，存在着当事方拖延竣工 验收手续的办理从而阻却条件成就的情况， 在这种情况下，施工单位能否利用其 便利条件，单方进行竣工验收以使条件成就呢?最高人民法院在威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、 威海市 盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案【案号：（ 2010）民提字第210号】 中认为“竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组 织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。 本案查明事实表明，旅游基地因 不具有相关的开发建设资格，故将涉案工程的

27、建设单位登记为鲸园公司。 鲸园公 司应本着诚实信用原则，维护旅游基地作为发包人权利义务的行使。双方签订的建设工程施工合同约定了鲸园公司提供竣工资料和验收报告的时间， 表明旅 游基地并未将其对工程组织验收的权利委托鲸园公司。 鲸园公司在未经旅游基地 同意情形下，单方向质监站办理竣工验收手续，申报质量评定等级，侵害了福利 公司作为工程发包人的权利，导致质监站对该工程验收出具的工程竣工验收报告 及工程优良评定证书，不符合法定程序，不能产生相应的法律效力。鲸园公司依 照质监站出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书主张工程已经竣工验收， 且质量优良，福利公司应当支付工程优良奖的理由不成立，本院不予支持

28、。”从 而形成了“依照中华人民共和国合同法第二百七十九条、建设工程质量管理条例第十六条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定 对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。承包人未 经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的， 侵害 了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程 优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。”的裁判宗旨，也 就是说，施工单位利用便利条件，以侵犯建设单位权利的方式单方组织验收而形 成的验收结论不能对抗建设单位，也不能以此主张相应的条件成就。上述案例说明，建设单位与施工单位各有

29、其权利及义务，在建设工程施工合同 履行期间，如一方为了满足其诉求，恶意的以侵犯另一方的权利而使某种条件 成就的做法，司法实践中是予以否定性评价的，在牵涉竣工验收此等重要事项 上更是如此。09在城市建设档案馆留存的施工合同能否认定为备案合同而作为决算依据？根据招标投标法的规定，在符合法定情形的情况下，建设工程施工合同的签订须 经过招标投标程序，现实中，建设单位或施工单位为了规避招标投标制度，常以阴阳合同的方式进行规避，为了规制阴阳合同，最高人民法院以司法解释的方式 规定，私自签订的施工合同（即阴合同）与经过备案的中标合同（即阳合同） 质内容不一致的， 以阳合同作为结算工程价款的依据， 那么，存放

30、于城市建设档 案馆的施工合同能否就可直接认定为阳合同，从而作为结算依据呢?最高人民法院在西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建 设工程施工合同纠纷案【案号：（2007）民一终字第74号】中认为：“最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标 合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程 价款。”在本案中，最高人民法院明确区分了备案的中标合同与存档的合同，该 判决纠正了存档的合同即为备案的中标合同的错误理解， 避免了对备案的中标合 同进行扩大化解释，从而更公平有效的维护当事人之间的权利义务。上述案例说明，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释第二十一条规定的备案的中标合同不能扩大化解释，必须是根据 招标投标程序而签订并备案的合同，因此，并非所有的存档合同都是司法解释 所述的备案的中标合同。10工程未完工而施工合