婚姻法宏观立法思路与具体方案之重构.doc

1、精品文章婚姻法宏观立法思路与具体方案之重构内容提要：对我国婚姻法进行修改和重构，既有迫切的必要性，也有现实的可行性。在立法思路上，应当顺应现实的呼唤，肯定婚姻法向民法典的回归，改变现行法律过于简略的规范形式，加大其中财产关系调整的比重，并具有一定的前瞻性。应增设人身份以保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗等基本原则，完善亲属制度和家庭财产制度，以利于整个社会文明程度的提高。针对我国现行婚姻法技术上的不足、内容上的遗缺和运作力度的疲软，法学界要求进行修改和完善的动议从八十年代中期开始提出，经过十余年的酝酿、研讨和理论上的争鸣创新，不仅形成渐趋共识的立法建议，而且催动了收养法的颁布、婚姻登记管

2、理条例的施行和最高人民法院一系列重要司法解释的出台。以此为背景，对中国婚姻法进行系统完备的全方位立法重构既有迫切的必要性，也有现实可行性。笔者以学界专家同仁的多年研究成果为借鉴，拟就婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构作简要阐释。一、我国婚姻法的宏观立法思路源于调整对象的固有规律、法律规范的技术特性和社会的变革发展等诸方面的客观要求，根据现行婚姻法由于历史条件等因素的影响所存在的主观缺陷，对婚姻法的完善已不能局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补，而应在宏观整体意义上突破现行婚姻法的技术惰性和内容框架，首先展开婚姻法的基本性重塑与再造，实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的超越。其基

3、本思路可表述为如下几个方面：（一）改婚姻法为婚姻家庭法或亲属法，使法律名称与其规范和调整的对象及其功能相吻合，概念的逻辑或词源内涵与外延准确统一，规范体系的形式意义和实质意义协调一致，避免理解适用中的人为牵强和歧义扩张，实现定名上的科学性、准确性以及国际通用性和法名的合理继承性。（二）顺应中国民法典紧锣密鼓的全面准备和现实呼唤，重新认识婚姻法在法律体系中的地位，肯定婚姻法向民法典的回归。长期以来，人们普遍认为中国婚姻法受前苏联和东欧社会主义国家立法体例的影响，在法律体系中居于独立部门地位。这是特定历史条件下的法律环境、社会背景和理论背景等因素综合作用的产物，也是民法发展相对不足的表现。不可否认

4、，这一主张曾经发挥了一定的积极作用。但现今社会历史条件发生了巨大变化，婚姻法的独立地位受到来自理论和立法实践的双重冲击，面临着新的选择。应该说，从xx年民法通则的公布开始，即正式宣告了婚姻法向民法的回归，确立了中国婚姻法在立法体制上应属于民法的有机组成部分。因此，完善婚姻法，应首先把握其定位，恰当处理它与民法通则和其他民法规范及将来的民法典的关系，使婚姻法作为民法的一个分支内容，成为一个民事特别法。（三）改变现行法律的概括性、抽象性、简略性规范形式，更正因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向，从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范，使应有的法律规则尽量详尽、准确、具体，与调整的

5、社会关系贴近，典型化的一般法则不致于成为无用的或宣传式的空洞纲领，从而确保婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质，增强规范的硬约束力，提高社会适用的安全有效的价值。（四）明确身份关系的具体内涵，加重财产关系的比例。现行婚姻法一方面重于亲属身份法主导地位，但对身份关系又无基本的规定，有关身份的权利义务空泛无实，难见其独到的法律内涵，使身份权徒具虚名；另一方面对亲属财产关系亦只是提纲挈领，点到为止，表现出明显轻忽的倾向。因此，新的立法有必要顺应中国市场经济模式的发展和物质利益关系对婚姻家庭亲属的强力震荡与渗透的现实，在明确市民社会中最后一个身份王国亲属身份权利与义务的具体内涵的基础上，进而实现从

6、重伦理关系、重人身关系向重利益关系、重财产关系的转换，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使亲属财产法与社会经济运行轨迹合拍同步，以纠正现行法律在此方面的严重缺陷。（五）保留必要的程序性规则，充实实体性规范内容。调整亲属身份关系和财产关系的婚姻法，以实体法为本位，重在明确界定各类亲属主体之间的静态权利义务等实体内容，调整这些权利义务的互动和变更。因此，完善婚姻法应以充实实体性规范内容为主。但是，亲属关系并非凭空产生和消灭，而是起因于一定的法律行为或事件，其中诸多亲属身份或财产关系如收养、婚姻、监护、非婚生子女的认领等都

7、与特定的行为相关，并有国家公力干预，须有一定的公示形成或登记管理程序介入。所以，现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全。（六）公法功能与私法属性兼顾，保障功能与权利本位并存。作为民法组成部分的婚姻法，无论是身份关系，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而具有传统民法的“私法”属性。由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有

8、鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中；“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。因此，修改婚姻法，应既注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到公法功能与私法属性兼顾，保障功能与权利本位并存。（七）合理配置规范结构，正面确认、导向与反面禁罚、保障交相呼应，形成法律秩序的完整统一性。作为一套周密的规则体系和秩序典范，婚姻法和其他法律规范一样，无论在总体结构上，还是在必要的具体制度条款上，都应合理恰当地配置法律规范所要求的假定、处理和制裁三个要素，使规范结构完整、简明、疏而不漏，一般性、典型

9、性法律行为或关系模式既有概括性和透明性，又有具体的针对性和操作性，从而设定一般行为模式，保证婚姻法有明确的着力点和控制力，有效地激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护人们的合法积极行为，约束人们的消极行为，制裁、矫正人们的违法行为，创制积极的法律秩序。这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求，也将有利于法律关系主体实现把握、遵守、执行等操作实效的要求，是法律规范社会化的基本前提。（八）现实性与前瞻性同时兼顾，做到既有法制实效的社会基础，又有变革前景的基本导向。完善婚姻法首先中国近十年来婚姻家庭关系发展变革的实际需要，这些需要既有现实呈示的，也有必然趋向的。因此，新的立法应当充分反映变革现实，

10、并能对作为其社会背景的现实生活起到调整和规范作用。我们不能设计一套只在将来才用得着的方案，等待社会发展到一定的阶段再去适应，而不顾现实生活的实际需求，否则，该方案将失去应有的现实意义。但同时，法律应有一定的稳定性和导向性，不能朝令夕改，反复无常，这就要求在立法时具有预测前瞻性。婚姻法作为关涉每个家庭、每个人而具有普遍性的基本法，其对社会生活、对人们利益的反映，不能仅仅局限和迁就于既存的现实，而应对于根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势，给予充分的考虑，并提供明确的导向性规范，使社会生活沿着这个方向行进。这是法律生命力的重要表现和保证。（九）民族传统性与国际趋同性的兼备，既保留固有法的

11、特色，又容纳继受法的介入。众所周知，婚姻法与社会的公序良俗、与民族文化传统和固有伦理道德联系紧密，有着鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵。任何一个国家在任何一个时期的立法都不能忽视这一规律，否则法律将失去国民的认同而形同虚设。中华民族数千年的历史孕育了丰富的并为举世称颂的婚姻家庭习俗规范和道德文明，被人们世代传承和习用，构成婚姻法的法意识源泉和操作适用的社会基础，我们在立法时必须予以充分的考虑。同时，随着国际社会各种交往的不断扩大，跨国人际互动日益频繁，法域之间的文化碰撞和法律适用成为常态，各国法律相互渗透、相互吸收的趋同化现象渐呈明显。“任何一个原来只含国内因素因而也可以只由国内法律调整的问

12、题都可能日渐介入种种外国的因素，于是各种具有跨国性质的法律问题，从资金技术的国际流动、人类环境的共同保护、国际资源的共同利用和开发、跨国公司行为的规范、国际犯罪的共同防范和惩罚，一直到个人的婚姻、继承等，都不是仍可仅站在狭隘的民族保护主义立场所能解决的，从而驱使各国政府对许多法律原则及其价值的认识渐趋于接近或一致，为国际社会法律的趋同化提供了先决条件。”1新的婚姻家庭?盐照庵肿呦蚝突觯獯庸楹兔褡宕吵龇蟮匚杖死嗌缁嵋磺杏判愕姆晌幕晒浞纸杓夤械募际跣缘浞叮夭捎霉释凶龇佣够橐龇诠逃杏肭乃蜓裰泻褪贝狭鳎肷缁岱雇健?n二、我国婚姻法具体立法方案的重构重构我国婚姻法，在确实把握上述宏观层次的基本思路的基础

13、上，还需突破现行法律一挂多漏的粗线条，对各个具体制度进行微观层次的扩充和构建。这些具体制度涉及诸多方面，非所能包容无遗。笔者择其概要，拟定如下具体方案：（一）扩展基本原则：基于婚姻家庭直接牵涉人伦秩序、个人私生活和公益保障等社会基础性问题，具有私法自治和公力干预双重性，在现有五项基本原则和“四个禁止”的基础上，尚应确立身份权受保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗三项基本原则，使立法的指导思想和基本精神更显丰满和周密。（五）更新家庭制度：这一范畴的内容很多，其中较突出的有以下几方面：(1)基于家庭共同生活和对外事务的管理需要，统一众多法律规范中频繁使用的家长、家属划分及其法律地位与责任，在亲

14、属法中设立家长制，以非强制性规范形式确认家庭结构及其内部人际互动关系，使家长亲属有一定的角色定位和职责分工，促进家庭关系的和睦、稳定和团结。(2)对家庭在社会主义市场经济中的法律地位予以确认。在我国大力发展市场经济的过程中，家庭不仅是一个伦理实体，而且是一个经济实体，在社会生产、分配、交换、消费的整个过程中起着不可替代的作用，应有其独立的法律地位。根据家庭在现实经济关系中的表现，其作为经济实体有几个层次：一是仅仅是一个生活消费单位：二是作为一个自给自足或半自给自足的生产生活单位；三是从事专业生产经营的个体工商户、农村承包经营户，对内有生产经营、分配消费关系，对外有商品交换关系，在社会中扮演不同

15、的经济角色；四是由家庭扩展的合伙和私营企业，内外经济利益关系复杂；五是公民承包、承租企业及个人、家庭、集体、国有企业合股投资、共同经营管理的经营模式中，家庭的地位、责权利关系多样化；六是农村生产经营中，出现家庭集约化生产经营管理的联合结构，显示出家庭的新性质和特点。处于不同层次、不同关系中的家庭，职能不同，经济地位不一样，在市场经济中的作用亦有区别，涉及到一系列纵向横向、内部外部法律关系，如何予以认定、引导、调控和监督，急需法律上加以明确。(3)家庭财产关系应由亲属法给予全面调整。第一，现行婚姻法概括“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，是一种过于原则、抽象的表述，指示范围貌似

16、明确，实属不清，必须进一步揭示清楚。第二，夫妻对共同财产除了处理权外，还有占有、管理、使用、收益等多项实体权能，在市场经济和家庭生活及人情关系的网络中表现多种多样，法律应分别予以确认调整。第三，男女社会地位、家庭地位、经济地位的趋于平等及个人物质利益的自我看重，约定财产制的形式逐渐增多，对于夫妻约定财产的形式、内容、范围、条件、效力等方面不能没有统一的法律要求。立法上应倡导婚前财产和约定财产的公证或登记手续。第四，夫妻除共同财产外，实际上还有婚前财产、特有财产、恋爱或订婚期间的财产、夫妻分居期间的财产等特殊财产类别，但现行法律均未涉及，应予增补。对此，建议我国夫妻财产制的立法应在总体上划分出法

17、定财产制与约定财产制、婚前财产与婚后财产、特有财产与共同财产、一般普遍财产制与特别分别财产制等几个系列，并对婚后所得共同制作出法定的范围限制，其中夫妻一方在婚后继承、接受赠与、遗赠所得财产不能一律作为夫妻共同财产认定。第五，分清婚姻存续期间夫妻债务的性质、形式、范围及?湓蚝腿颍纫馕彝謇婧头鲅逦竦氖迪旨罢畹男枰妨餐鹑危忠盐帐欠枪恚秤杷讲煌那宄鹑巍诹诩彝撇冢蚱薏撇猓褂屑彝灿胁撇优赜胁撇推渌彝稍钡母鋈瞬撇婕暗秸加小芾怼褂谩找妗指睢值雀髦秩芄叵担欢宜孀派缁岱梗嗣巧钏教岣撸彝撇找嬖龆啵分中问礁丛樱诵卸欢婪撞欢戏缮媳匦敫柘嘤娜啡虾凸娣丁送猓鎏骞袒邪接笠导肮窈匣锍邪凶馄笠岛屯蹲势渌谐浼彝撇唤鲇猩钭柿希褂写罅

18、可柿虾蜕米式穑洳撇窆叵狄巡荒芡耆子猛械囊话惴蚱薰餐撇叵岛图彝撇叵担匦胗行碌挠胫嗍视奶乇鸱晒娣丁诖肆煊颍蚱薏撇萍壑底荚蛴芍胤蚱薰餐寤蛑丶彝餐钕蛑厣缁峋霉叵怠欣谏疃阈薄?n(4)顺应精神文明建设的需要，在家庭制度上，为促进夫妻关系，亲子关系进一步向平等、民主、团结、和睦的方向发展，可增加有关夫妻互敬互爱互助互谅等内容，以及父母对子女应关心爱护、子女对父母应尊敬慰藉，提倡建立民主和睦的家庭关系等内容。尤其在当前及今后一段时期内，社会福利事业相对不足，人口老龄化趋势强劲，养老社会化程度不高，在亲属法中必须更加强调子女或其他亲属对老年人的供养、扶助义务，将经济赡养与精神赡养结合起来，特别要注意把精神赡养

19、的道德责任提高到法律义务，禁止对老年人精神上的遗弃、虐待，切实保护老年人的合法权益。(5)夫妻关系包括夫妻之间物质生活、精神情感生活和同居等多方面内容，现行婚姻法除简单规定了扶养权利义务之外，对其他方面未作充分规范。笔者建议在亲属法中增设夫妻之间的忠实义务、家务代理权及同居权利等内容，并对同居权利作必要限制，要求夫妻互相尊重婚姻内两性生活的人格尊严和意志自愿，禁止合法夫妻关系下的暴力性性行为。（六）创设生育制度：一方面根据计划生育、控制人口数量的现实要求，在亲属法中增补有关计划生育的具体条款，统一人口生产数量的“晚稀少”政策要求和地方标准，普遍推行“一胎化”；以具体列举方式明确规定允许生育二胎的例外情形及间隔年限，确定与法定婚龄相对应的法定育龄，设置带有一定强制力的有效避孕节育措施，强化生育数量和时间方面的硬约束，全面禁止计划外生育或非法生育。另一