意思自治原则在我国合同领域内的适用分析

1、意思自治原则在我国合同领域内的适用分析当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由 选择合同准据法的一项法律选择原则。意大利波伦亚大学的萨利塞教授在14世纪最早的提出这一观点，随后一个世纪里巴黎大学的罗朱斯教授和库尔蒂乌斯教 授认为由于当事人默示同意，所以合同适用其行为地法。为了反对法国当时在法 律适用问题上的属地主义，法国当时著名的国际私法学家杜摩兰提出来了意思自 治原则，这一观点引起了广泛的关注。随后 1865年意大利民法典明确地将 意思自治作为合同法律适用的首要原则。 而作为目前最有影响的一部国际私法典 瑞士联邦国际私法法典，其无疑对该原则的运用最为广泛。确切的说，各国

2、 在处理合同纠纷问题上都把意思自治原则当成首要原则。一、意思自治在我国的适用（一）意思自治原则的优点为什么意思自治原则会得到世界各国的广泛认可，其必然存在自身的优势：1. 意思自治原则充分发挥了权利主体的自由意志， 使权利本位的思想得以 体现：2. 能在自由的条件下追求利益，最大限度地降低交易成本，从法经济学的 角度而言，这一原则是存在优势的：3. 双方可以根据自己选择的准据法来预见法律后果， 以弥补冲突规则本身的不可预见性这一缺陷，这将有利于减少纠纷并迅速解决纠纷：4. 同时该原则还能有效地避免由于僵硬的空间连结点而导致传统冲突规 范指引法律的不公正性和自目性。从国际私法立法的趋势来看，意思

3、自治原则虽然没有广泛地作为基本原 则，但其适用的范围己不仅仅限制在合同的范围，适用范围不断扩大的趋势愈发明显。（二）意思自治原则在法律适用法中的体现中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法） 是一项20XX年生效实施的单行法，其出台促进了我国在涉外民事法律关系规则 上的现代化和系统化。但在某些方面还是存在滞后的，比如同属于国际私法规范 的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范没有纳入在内。意思自治原则是私法理念的核心，从国际私法角度而言就是当事人可以通 过协商一致来选择其适用的准据法。习据统计法律适用法涉及意思自治的 条款共计15条，分别为第3条（一般性规定）、第1

4、6条（委托代理的法律适用）、 第17条（信托的法律适用）、第18条（仲裁协议的法律适用）、第24条（夫妻财产 关系的法律适用）、第26条（协议离婚的法律适用）、第37条（动产物权的法律适 用）、第38条（运输中动产物权发生变更的法律适用）、第41条（合同的法律适用）、 第42条（消费者合同的法律适用）、第44条（侵权的法律适用）、第45条（产品责 任的法律适用）、第47条（不当得利、无因管理的法律适用）、第49条（知识产权 转让与许可的法律适用）、第50条（知识产权侵权的法律适用）。第3条是有关当 事人意思自治的一般性规定，其余 14条是关于法律关系适用的具体规定。由此 看出意思自治原则在我国

5、的适用也大大跳出了合同领域，可以看出其适用的广泛性。二、意思自治原则在合同领域适用的限制（一）当事人选择法律的方式合同双方可以通过明示和默示这两种方式来选择合同适用的准据法。明示可分为书面和口头两种，即双方通过文字或者口头的方式将其在订立合同或者订 立合同之后合同应适用的准据法明确的表达出来。由于明示方式具有透明度和可预见性，能真实准确地反映当事人的意思表示，各国都己普遍接受。默示选择， 顾名思义当事人并没有明确地表达文字或言词， 法官仅根据当事人的行为或其他 因素来推定其己默示同意其法律关系适用某一准据法。是否承认默示表示，在当今世界还是存在争议的。在法律适用法第三条中规定：当事人依照法律可

6、以明示选择涉外民事 法律关系适用的法律。首先针对这句话，笔者就产生了困惑。第三条表明当事人 可以明示选择，怎么理解这个可以二字 ？我们可不可以这样理解，当事人可以明 示选择适用的法律，也可以默示选择适用的法律。还是说当事人只可以明示选择， 而排斥默示选择呢？在这个方面，笔者认为若立法者的本意仅指法律适用法 中涉及的协议选择必须采用明示方式，那么适当的措辞应该是当事人依照本法规 定可以选择适用的法律，应采用明示的选择方式。随着司法解释第8条第二款的 规定各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法官可以推定当事人己经就涉外民事关系适用的法律做出了选择，由此我们可以看出我国己经承认了默示

7、选择这一方式。其实默示方式就是一种弹性条款。笔者认为模式选择这种方式是可取的。 有意见认为默示这种方式并不能真正完全代表当事人的意图，反而可能体现了法官的意见，这是根本违背意思自治原则的本意的。 而在笔者看来，这样的说法有点过分夸张。默示的选择是建立在根据当事人的行为、 案件的具体情况或者合同 条款中的文字来推定当事人己默示同意，法官作出这项推定并不是单凭自己的主 观臆断，并没有赋予法官过多的自由裁量权。深入研究我国的法律适用法第 二条第二款规定：本法和其他法律对涉外民事法律关系法律适用没有规定的，适 用与该涉外民事关系最密切的法律，以及法律适用法第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。

8、当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同 特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切的法律，由此可以看出如果理解为我国对合同的选择规定为只能为明示选择的话，那么若当事人没有明示选择合同适用的法律，即视为没有选择法律，就适用该与合同有最密切的法 律。如果说我国不采用默示方式是要限制法官的自由裁量权，增加法律的可预见性，使当事人能准确的预见行为的后果。那么上述两条规定在本质上也扩大了法 官的自由裁量权。由于判断最密切的标准各不相同，这种灵活性在很大程度上也 依赖法官的自由裁量权。既然我国法律适用法中允许适用最密切原则这种在 使用上较大依赖法官自由裁量权的规定，为什么不允许默示选择合同

9、适用法？仔细分析，默示选择的法律是以当事人的行为、 案件的具体情况或者合同条款中的 文字为基础，而最密切原则仅仅以一个迷糊的最密切为基础。 相对而言，默示选 择的合同适用法比以最密切原则确定的法律更具有预见性，法官的自由裁量权也 更小。所以笔者认为我国国际私法立法将默示选择方式合法化是十分合理的。（二）关于准据法分割选择和不可分割选择的限制这里说的分割选择和不可分割选择是指对于国际民商事合同的不同方面， 是分别选择不同的法律予以适用还是把国际民商事合同作为一个整体选择适用 的法律。具体说来就是一个合同是应该由统一的法律来调整，还是应该采取合同的不同方面分别由几个不同的法律调整呢 ？另外，对于性

10、质不同的问题，是该统 一标准还是分别分析适用不同的法律 ？这些问题不仅是国际私法中的重要理论问 题，同时也是国际经济交往中必须解决的现实问题。 针对上述的争论，无疑是受 到分割论和统一论的影响。关于分割论与统一论的争论，实质上是人们对合同准据法的认识有所偏 差。怎么理解合同的准据法？我们是把合同的准据法定义为包括合同形式、合同 解释、合同履行、合同的成立和合同内容及效力的法律适用还是定义为单指合同 内容及效力的适用法律。如果作前者解释，那么合同的准据法就定义的相当广义。 对于这一点，我们先看看法律适用法中的相关规定。第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。这里的法律如果作广义解释，那么当

11、事人的缔约能 力可以当事人合意选择。但是根据法律适用法第十一、十二条规定：自然人的民事权利、行为能力适用经常居所地法律（即要存在某项）。由于在最新的司法 解释第7条规定，当事人可以协议选择与系争的涉外民事关系没有实际的法律。 由此推出，我国所说的合同的准据法其实并没有包括当事人的缔约能力这项内 容。在讨论我国是适用分害论还是统一论之前，我们要先明确这一点。所以我 们不能因为我国把当事人行为能力这一项分割出来就武断的认为我国采用的是 分割论。笔者认为我国在适用分割论还是统一论这一争议上表现的还是相当模糊 的。统一论和分割论作为解决合同法律适用的两种的方法，其实各有优势。统一论认为，对于一个合同，

12、无论从经济还是从法律方面来看， 都应是一个完整的 整体。所以它的履行、解释、解除等都只应由一个法律支配，不仅易于操作，而 且能够满足确定性的要求。而分割论则认为由于涉外合同关系较为复杂， 对合同 关系中的不同方面适用不同的法律， 较为方便，也有利于涉外合同关系中部分争 议的迅速解决，这可以满足个案中对正义的要求，即分割制的灵活较统一制的僵 硬更能获得法律适用的合理结果。 但就笔者而言，还是更为倾向于分割论。我们 在合同领域内最大程度的承认意思自治原则目的就是为了追求权利本位的思想， 让当事人通过协议选择合同准据法来预见法律后果，从而有利于减少纠纷并迅速 解决纠纷。但不可否认，分割论对法官素质要

13、求十分高，当事人可能针对不同的 部分选择不同国家的法律，那么相关外国法的查明与适用也可能变得相当的繁 琐。不得不说，分割论也存在其固有的缺陷。在这样的情况下，也应可以适当的 引入统一论的做法。譬如当然在当事人只选择了一个国家的法律， 但是没有约定 其具体适用于合同的哪一部分，应推定其适用于合同的全部。这也体现了分割论 和统一论的有机结合，运用起来会更加灵活。（三）当事人选择法律的空间范围当事人选择法律的空间范围即当事人能否选择与其法律关系没有客观的 法律。在我国新出的法律适用法司法解释第七条规定 ：一方当事人以双方协 议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际为由主张选择无效的，人民法院不予支持

14、这一条可以看出，我国允许当事人选择与系争的涉外民事关系没有实际。 这样的立法是符合国际私法立法趋势的， 在最大程度地尊重了当事人的意志。当 然为了防止当事人利用这种意思自治， 故意规避本国的强行法，我国在法律适 用法中的第十一条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中 华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外 国法律的效力。我国对于故意规避我国强行法的法律规避行为还是禁止的。但是对于法律规避这一条款，笔者还是有点疑惑的。在司法解释第十一条 中强调一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点目的是为了规避我国的强行 法。但当事人主观动机其实在现实社会中难以确定。 本来在越来越复杂的涉外合同中，影响当事人选择法律的因素就相当多。 当事人合法的改变连