在我国进行网络交易所涉及法律问题的探讨.

1、在我国进行网络交易所涉及法律问题的探讨引 言随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化 热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地 域限制的特性，一种与传统交易形态截然不同的通过国际互联网进行交易的方 式应运而生。根据国际著名的 IDC 顾问公司统计，预计发生在网络上的交易金 额在公元 2000 年将达到 1000 亿美元，未来若干年内，国际互联网将成为全球 最大的交易市场所在地，其蕴含的商机无可限量。网络交易的产生与发展，为 国际贸易带来了极大的冲击，一些新的问题由此产生。如网络交易如何征税、 交易的安全性如何保证、交易书面形式要求、签字的确认、合同的

2、拟订、电子 提单的形式与转让、电子货币、知识产权的保护等。这些问题的解决直接关系 到网络交易的发展。但是，由于法律本身的滞后性，传统法律尚未针对网络交 易这一新型交易方式进行补充或修正，造成许多衍生的法律问题无法用现行法 律进行规范与调整。这使得许多准备从事网络交易的商家望而却步，影响到这 一商业运作方式的迅速发展。因此积极加强对网络交易的研究，建立规范网络 交易的灵活法律框架，不仅可保障进行网络交易各方面的利益，而且还可保障 网络交易的顺利进行。本文拟就有关问题进行探讨。一、我国网络立法的现状 近年来，国际互联网络在我国发展迅速。为了加强管理，保障国际计算机信息 交流的健康发展，国务院、邮电

3、部等部门先后颁布了一系列与之有关的法规和 规章，主要有中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定 （ 国务 院1996年2月1日颁布， 1997年 5月 20日修正）；中国公用计算机互联网 国际联网管理办法（邮电部 1996年4月 3日颁布）；中国公众多媒体通信 管理办法（邮电部 1997年 9月 10日颁布，自 1997年 12月 1日起施行）； 计算机信息网络国际联网出入口信息管理办法（邮电部 1996年4月 9日颁 布）；中国互联网络域名注册暂行管理办法（国务院信息办 1997年 6月 3 日颁布）；中国互联网域名注册实施细则（国务院信息办1997年 6月3日颁布）；中华人民共和国

4、计算机信息系统安全保护条例（国务院 1994年 2 月 18 日颁布）；计算机信息网络国际联网安全保护管理办法（公安部 1997年 12月 30日发布）。应该说，这些法规与规章的颁布，对我国计算机信 息网络的初步建立与迅速发展期到了良好的促进和规范的作用。然而，上述我 国现有的网络立法，仅仅停留在计算机及网络的建设、运营、域名注册、网络 安全等网络发展初期的层面上，有关适用于网络交易的立法几乎是一片空白。 目前，国际社会和世界各国为了确保网络交易的顺利进行和发展，纷纷着手通 过对电子交易立法的研究和制定来规范网络交易。 1996 年 12 月联合国国际贸 易法委员会制定通过了电子商务示范法，为

5、各国电子商务尤其是网络交易 的立法提供了一个范本。 1997年 4月，欧盟发布了欧洲电子商务动议。 7 月 1 日，美国总统克林顿发布了全球电子商务框架，自 1999 年开始，美 国所有联邦政府的对外采购均采用网络交易的方式，并将英特网的影响与 200 年前的工业革命相提并论。 1997年 11 月 6 日至7日在法国巴黎，国际商会举 行 ?世界电子商务会议 ?，全世界商业、信息技术、法律等领域和政府部门的代 表云集，共同探讨如何确保电子商务在全球运行的统一规则和标准。同时，世 界经济合作与发展组织在伦敦发表了号召各国政府支持和促进网络化贸易推广 应用的研究报告， 1997 年，联合国贸发组织

6、召开了全球电子商务专家会议，世 界贸易组织达成了便于电子商务发展的该组织成立后的第一个重要国际协议信息技术协议。虽然，这些文件大多并不具有法律的效力，但无疑为网络 交易的实际应用提供了一种规范与标准。二、目前在我国进行网络交易遇到的 法律问题 1网络交易合同的形式与效力。网络交易通常是买卖双方在虚拟市 场上 （ 如互联网 ） 通过订立网络合同来达成的，网上合同是看得见，摸不着的无 纸化合同。而我国以前的经济合同法（目前仍有效）第五条规定：“经济 合同，除即时结清者外，应当采用书面形式。”同时我国涉外经济合同法 第七条规定“当事人就合同条款以书面形式协议并签字，即为合同成立。”显 然，传统的有关

7、合同成立的法律规定已经不能适应由于信息革命、技术创新带 来的商务和金融电子化的需要。可喜的是，我国新合同法（ 99年3月 15 日公布， 99年 10月 1 日施行）第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件 和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形 地表现所载内容的形式。”；第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文 等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同 成立。”从而确认了合同除了以传统书面方式外，还可以以电子数据交换和电 子邮件作为其表现形式。虽然，笔者认为新合同法对网络合同方面的规定还很 不够，但已经明确了网络合同得以生效的的法律

8、地位。百事通 2 交易方身份 的确认由于电子商务交易各方绝大部分是未曾谋面的，交易又是即时发生的， 因此如何使彼此的要约承诺具有可信赖性，当债务与合同义务发生不履行时， 又如何有效使违约方承担起负有的法律责任，这就涉及到交易方的身份确认问 题。目前，按照信息发达国家的做法，在网络上通过数字签名的方式以确定交 易方的身份。所谓数字签名实际上本身并非一项 ?签名 ?，而是利用密码学的公 钥（ public key ）特殊保密技术，以发送者自己独有的私钥（ private key ）， 将电子信息加密所产生的一连串二进制数字（ bits ）。而数字签名的产生和广 泛运用给我国立法带来了二个新的课题。

9、首先，数字签名的有效性。从实质上 说数字签名仅仅是一种电磁记录。这种电磁记录是否有效，是否符合法律所规 定的?书面形式 ?，现行法律似乎尚未明确。因而可能造成经过数字签名的电子 文件因不符合法律所规定的形式要件，而使由此所产生的法律行为无效的情 况。虽然，新合同法规定 ?当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的， 可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 ?但笔者认为这 一规定，这只是在有关法律不尽完善的情况下所采取的一种折衷的过渡方案。 因为这种传统的 ?签订 ?方式，与网络化时代跨地域、跨时空的无纸化交易方式 相比还是格格不入的，因此，制定单独的电子数字签名法以适应我国网络

10、 交易的发展需要是网络交易中支付和结算顺利进行的根本保证。其次，数字签 名的认定。在数字签名制度下，可以通过认证中心（ certification authority ，简称CA核发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。作为独立于 交易各方的权威机构，如果交易双方或第三人对当事人身份或交易内容有所质 疑，认证中心即可作为鉴定人提供有关身份确认的资料与证据。这样交易双方 或第三人均不得任意否认交易的发生及其内容，从而使当事人在网络这一虚拟 世界环境下所发出的要约与承诺与现实世界的要约与承诺同具法律拘束力。目 前，我国就有外经贸部门、信息产业部、公安部等部门都在建立自己的CA,如果标准不统一，带来交叉

11、认证的麻烦将会增加交易的成本，不利于电子商务的 发展。因此有必要通过立法设立一个统一的权威的认证中心，以解决电子商务 交易各方的身份确认问题。 3货款支付问题在网络交易过程中，由于金融电子 化，完成交易的各方通过无纸化的电子票据来进行支付和结算，而我国票据法第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章， 并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序 在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记 载的事项承担票据责任。”该法第七条规定：“票据上的签章，为签名、盖章 或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或

12、者 该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。在票据上签名，应 当为当事人的本名。”由此可见，我国现行的票据法并不承认经过数字签 章认证的非纸质的电子票据的支付和结算方式，如何修改我国的票据法或 参照联合国国际贸易法委员会制定的电子资金划拨示范法制定我国与之接 轨的电子资金划拨法，以适应我国电子商务发展需要，是电子商务中支付和结 算顺利进行的根本保证。 4网络交易的税收问题。随着我国信息化水平的提 高，网络交易的交易量将迅速发展，我国目前在互联网上的无形商品交易的税 收征管法律上仍是一个空白，中国税制在设计上还尚未对网上交易作出明确规 定。 1997 年，世贸组 132 个成员国家在

13、日内瓦达成协议，在互联网上交易使用 软件和货物的免税期限至少延长到 2000 年，（ 通过互联网定购，然后采用普通 贸易方式越过有形边界，交付货物的交易仍需征关税 ） 。我国不是世贸组织成员 国，该协议对我国不具有法律效力，与我国进行交易的世贸组织成员国也不受 该协议的约束，为保护我国的关税自主权，应制定法律对我国在互联网上的无 形商品 （如：电子出版物、软件、网上服务等 ） 进行征税或免税条件规定。对有 形商品的网上交易，则按现有法律规定办理，并根据形势发展的需要逐步完 善。为推动我国网络交易的发展，或者更长远地讲为扶植、保护我们的民族工 业，使其面临世界范围内的竞争，有必要对从事电子交易的

14、企业实行某些优惠 政策。另外，在网络这个独特的环境下，交易的方式采用无纸化，所有买卖双 方的合同，作为销售凭证的各种票据都以电子形式存在，交易实体是无形的， 交易与匿名支付系统联接，其过程和结果不会留下痕迹作为审计线索。如果不 制定相关的税收制度与税收手段以明确纳税对象或交易数字，很难保证网上征 税的正常进行。因此，制定电子商务税收法在所难免。百事通5 电子商务纠纷的解决由于国际互联网具有不受地域限制的特点，如果跨过网络交易发 生纠纷，就会首先涉及到管辖权与适用准据法的问题。就涉外民事纠纷而言， 若交易双方并无管辖法院、仲裁地和准据法之约定，在我国则原告可依民事诉 讼法相关规定向有管辖权的法院

15、提起民事诉讼，至于跨国网络犯罪若其行为或 结果有一在我国境内者，我国法院即有审判权和管辖权。在互联网上是没有法 律意义上的国界的概念，大多数互联网络上的活动都是跨越国界的，这就使得 对于与网络交易相关的程序法基本取向应该有国际协商与相互认同，否则根据 本国的法律作出的判决只在本国生效，一旦进入执行程序势必劳民伤财，执行 费用有可能大大超过判决金额，这将使得跨国的判决执行无实际意义可言。随 着网络交易的大幅度增长，本国法院的涉外诉讼和判决的数量也会直线上升。 如果不对目前程序法中关于涉外程序的规定作出修订，那么本国当事人的权益 和法律的尊严都将难以得到有力的保证。 三、结语网络交易是一种世界性的经 济活动，它的法律框架也不应只局限在一国范围内，而应适用于国际间的经济 往来，得到国际间的认可和遵守。由于互联网上进行的交易是一个没有时空、 地域限制的大市场，而各国控制网络交易的内容标准不一、手段也不同。国际 法的原则使得一国不能将本国法律用于处理超出国土范围的争端，同时我们也 应看到，一国的经营者或客户在国外