博登海默读后感

1、法律与习惯 杨珂 张孟凡 习惯的概念 习惯是指长期重复、逐渐养成 的不自觉的行为或活动、或是 指一个社会群体的成员通常而 且一般所接受和承认的行为。 习惯有个人习惯和社会群体习 惯。 这里讨论的习惯应是社 会群体习惯。 习惯法 中华法学大辞典法理学中的 定义，“由国家认可而具有法律效 力的习惯或惯例。习惯法属于不成 文法法的形式渊源之一的重要 内容。在表述方式上，习惯法起初 都是非文字的，通过口耳相传的方 式传播下来， 之后逐渐出现了文 字记载的形式。在法的起源上，习 惯法最早形成于奴隶社会，起着前 承原始社会的习 惯，后启完全意 义上的国家成文法的作用。 法进入法律的两种方式 第一，总括式立

2、法承认 例： 民法通则第142条第三款 规定：“中华人民共和国法律 和中华人民共和国缔结或者参 加国际条约没有规定的，可以 适用国际惯例” 第二，习惯作为立法的渊源， 把习惯直接制定成法律条文， 习惯上升为法律。 法与习惯的关系 差别 第一，形成方式方面 第二，实施方式方面 联系 第一，法对习惯的肯定 第二，法对习惯的否定 第三，法与习惯共存 习惯的概念 习惯的定义：习惯乃是为不同 阶级或各种群体所普遍遵守的 行动习惯或行为模式。 习惯分类 一种是与社会生活中不太重要 的方面相关的习惯。 一种是这些习惯被视为人们的 一些具体义务和责任。可能会 涉及到婚姻和子女抚养的责任、 遗产的留传、或缔结与

3、履行协 议的方式等问题。 习惯法 习惯法是指那些已成为具有法 律性质的规则或安排的习惯， 尽管它们尚未得到立法机关或 司法机关的正是颁布。 张文显教授观点 张文显教授张文显教授并没有将习惯单独列出来， 只是将习惯列入文化的范围之内，认为 文化与法具有相互作用，主要体现在， 第一，法反应的是社会中居支配地位的 圣山生活方式的要求。第二，法律所包 含的基本价值标准，是社会中居主导地 位的价值标准。第三，法律规则通常是 社会中通行的重要规则的重述。社会中 的亚文化对法也有重要影响。法对文化 的作用，主要是加强作用。第一，法律 促进文化事业的发展。第二法律强化主 文化的价值准则。第三法律强化社会主 文

4、化的行为模式 习惯与法律的区别 大众观点1/ 马林诺斯基观点2/ 其他学者观点3/4/ 大众观点1/ 法律与习惯在早期社会是毫无 分别的，而且社会习惯与习惯 法之间所划定的界限本身也只 是长期渐进的法律化产物。 马林诺斯基观点2/ 即使原始社会就已经认识到了 法律规则的特性：这些规则设 定了明确的具有约束力的责任， 这些规则不一定是靠与当今法 律制裁相似的强制方式加以实 施的，从心理上要求互相遵守 规则的需要乃是当时促使人们 服从规则的首要保证。 质疑 原始社会的法律规则是否如同他 所设想的那样已经成了整个习惯 制度中的一个界定明确的范畴 引出新问题：习惯法的起源问题 习惯法的起源 某观点：一

5、旦一个家庭、一个 群体、一个部落或一个民族的 成员开始普遍而持续地遵守某 些被认为具有法律强制力的管 理和习惯时，习惯法便产生了。 萨维尼及历史法学派观点： 习惯法产生于一个民族的社会 安排（这些安排是经由传统和习 惯而得到巩固的而且是与民族的 法律意识相符合的），而不是源 于政府当局的政令。在早期社会 中，法律规则并不是自上而下设 定的，而是作为社会成员间体力 写作及脑力写作以及他们间相互 关系的结果自下而上生成的。 博登海默认为历史法学派观点 存在问题，其先决条件就不对。 但有一点是正确的：只有那些 适应早期社会一般生活方式及 那个时代的经济要求的习惯， 才能得到统治者或处于统治地 位的贵

6、族阶层的执行。 其他学者观点3/4/ 3/有血学者认为，即只有那些 曾为政府当局所施行的习惯和 管理，才能被视为法律规则。 4/更极端的认为，只有那些有 影响个人或其菜场的刑罚手段 来保证它们得到遵守的行为规 则才是法律。 习惯到法律的转变条件 约翰奥斯丁认为在立法机关 或法官赋予某一习惯惯例以法 律效力以前，它应该被认为是 一种实在的道德规则。即使人 们在遵守该习惯对坚信它具有 法律约束力，只有得到主权者 （政治上局优者）的承认和认 可，方能使该习惯转变为法律， 永远不会产生于被统治者自发 接受的规范性标准。 根据奥斯丁的观点引出了三个论述 第一，如果假定奥斯丁的观点，习惯法乃是由 政治立法

7、或司法立法根据先存的习惯而制成的实 在法，那么人们会产生质疑：一种习惯是否可以 在由非政府仲裁人所执行的某项仲裁程序中作为 裁定权利与责任的基础。 第二，若当事人希望按照习惯性安排而不进行 诉讼就知悉他们各自的权利、法律地位和义务的 情形中，当事人在没有法院权威性宣告的情形下 习惯不会产生法律上的权利和义务 第三，某一普通法院认可一种先存习惯并裁定 某个人因违反该习惯而须对损害负责时，奥斯丁， 该法院是在创制法律并将它追溯适用于在此案件 事实发生时并不为该法律调整的情形 习惯是否有资格成为法律 博登海默认为：人们能够为解决习惯 法的承认问题确立一种更能令人满意 的理论基础。 现状：即某个社会或

8、群体的成员在时 间某种习惯时时无意识的，也就是说 他们并不是有意要制定法律。在法律 机关或法院赋予习惯以法律效力以前， 习惯是否具有法律实效往往是不确定 的。 那么到底是否具有法律实效，在不同 法系有不同看法 罗马法系，认为法院在确定社会是否在事实上 的确相信某种习惯具有法律约束力之前，习惯 的性质往往是不确定的。 普通法系，关于习惯在立法承认或司法承认前 是否具有法律强制性这一问题的不确定性，主 要由一种假定造成，即法院有权以某种习惯的 不合理性为理由而拒绝赋予该习惯以法律实效。 从现实角度看，法院既可以宣称具有地方性质 的习惯可以背离和取代某一一般性法律规则， 同时法院也有理由无视违反正义进步标准的习 惯。 所以习惯在主权者确认以前，习惯的最后认可 仍处于不确定状态，也反驳了奥斯丁的观点。 习惯到法律的转化条件 博登海默最后总结性观点：法律在 一个社会中得以产生，乃是经由不 断演化的过程而不是根据政府命令。 只要这种习惯的时间是以创设明确 的、有限制的而且是重要到足以产 生强制性权利与义务的关系为其目 的的，我们就有充分的理由赋予习 惯以法律性质。绝不能把法律仅限 制在充分明确或充分确定作为承认 规范性标准或安排为法律渊源的条 件，如果这样我们生活中的法律范 围就会被缩小到一个极不合理的程 度。 最后作者讨