企业合同的风险与防范

1、 1.先合同义务：先合同义务： 在民法诚实信用、公平原则基础上在民法诚实信用、公平原则基础上 的一项法律义务的一项法律义务,主要包括合同当主要包括合同当 事人之间的事人之间的互相保护、通知、保密、互相保护、通知、保密、 协作及诈欺禁止等义务协作及诈欺禁止等义务 （老人上 公交中风） 1.2.缔约过失责任缔约过失责任 违反依诚实信用原则而产生的先合违反依诚实信用原则而产生的先合 同义务即产生缔约过失责任。同义务即产生缔约过失责任。 缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过失责任，是指合同成立前的 缔约过程中，因缔约人一方致合同缔约过程中，因缔约人一方致合同 不成立或无效，或被撤销所具有的不成立或无效

2、，或被撤销所具有的 过失所承担的责任。过失所承担的责任。 1.2.1构成要件：构成要件： （1）当事人违反先合同义务）当事人违反先合同义务 （2）主观有过错）主观有过错 （3）对方受有损失）对方受有损失 （4）一方主观的过错与对方的损失）一方主观的过错与对方的损失 之间有因果关系之间有因果关系 1.3缔约过失的类型：缔约过失的类型： 1.3.1合同未成立型（恶意磋商、订约欺诈）合同未成立型（恶意磋商、订约欺诈） 合同法解释二合同法解释二 当事人名称或者姓名当事人名称或者姓名 、 标的和数量标的和数量 为必备条款，缺少了合同将不为必备条款，缺少了合同将不 成立。如超市门前摔倒）成立。如超市门前摔

3、倒）消费者权益保护消费者权益保护 法法 安全保障权 1.3.2合同无效型（合同无效、被撤销）合同无效型（合同无效、被撤销） 2007年年10月，乙公司向甲公司借款人民币月，乙公司向甲公司借款人民币 200万元，双方签订了借款合同，丙公司作万元，双方签订了借款合同，丙公司作 为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。 借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债 权，乙公司以无力偿还，甲公司依保证合权，乙公司以无力偿还，甲公司依保证合 同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与 乙公司间系非法借贷、保证合同无

4、效为由，乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由， 拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要 求乙公司（经法院查明其注册资金为求乙公司（经法院查明其注册资金为80万万 元，现有财产及到期债权元，现有财产及到期债权50万元）和丙公万元）和丙公 司连带归还司连带归还200万元借款，并按约定支付利万元借款，并按约定支付利 息。息。 本案中的三方理应知晓本案中的三方理应知晓“企业之间不得企业之间不得 非法拆借资金非法拆借资金”这一规定，但各方却违这一规定，但各方却违 背该注意义务、违背诚实信用原则，置背该注意义务、违背诚实信用原则，置 国家法律的禁止性规定于不顾，而签订国家

5、法律的禁止性规定于不顾，而签订 了借款合同和保证合同，由此各方对两了借款合同和保证合同，由此各方对两 份合同无效后果的发生，在主观上均有份合同无效后果的发生，在主观上均有 过失。当保证合同无效时，保证人丙公过失。当保证合同无效时，保证人丙公 司应承担造成保证合同另一方即主债权司应承担造成保证合同另一方即主债权 人甲公司资金损失的缔约过失责任，而人甲公司资金损失的缔约过失责任，而 非保证责任。非保证责任。 1.3.3合同有效型（违反保密义务等其他合同有效型（违反保密义务等其他 违反诚实信用原则，可撤销合同因撤销违反诚实信用原则，可撤销合同因撤销 权的消灭而变为有效）如：权的消灭而变为有效）如：2

6、005年年9月月9日，日， 原告甲订购被告乙一批织标，传真注明：价格为原告甲订购被告乙一批织标，传真注明：价格为 1.00元只。被告依约如数交付织标，原告给付货元只。被告依约如数交付织标，原告给付货 款开具增值税发票。款开具增值税发票。11月月15日，合同之重大误解，日，合同之重大误解， 织标单价应为织标单价应为0.10元只，如按每只元只，如按每只1元的价格，元的价格， 显失公平，由于原告未认真审核即按发票金额给付显失公平，由于原告未认真审核即按发票金额给付 被告货款，要求变更为每只织标被告货款，要求变更为每只织标0.10元的价格，所元的价格，所 以原告要求被告返还多付货款。由于被告拒绝退还以

7、原告要求被告返还多付货款。由于被告拒绝退还 部分货款，原告为此诉至法院。原告提供了业务单部分货款，原告为此诉至法院。原告提供了业务单 位和购货单位及其职员的证言，证明双方争议的织位和购货单位及其职员的证言，证明双方争议的织 标价格应为标价格应为0.10元左右。元左右。 1.4缔约过失责任的内容：缔约过失责任的内容： 1.4.1赔偿损失赔偿损失 1.4.2解除合同解除合同 缔约过失责任特殊形态的规定缔约过失责任特殊形态的规定 第八条第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或依照法律、行政法规的规定经批准或 者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申 请批准或者

8、申请登记等手续的一方当事人未按请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按 照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未 申请登记的，属于合同法第四十二条第申请登记的，属于合同法第四十二条第 （ 三三 ） 项规定的项规定的 “ 其他违背诚实信用原则行为其他违背诚实信用原则行为 ” ， 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的 请求请求 ， 判决相对人自己办理有关手续判决相对人自己办理有关手续 ； 对对 方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的 实际损失实际损失 ，应当承担损害赔偿责任

9、。，应当承担损害赔偿责任。 1.5合同效力的认定：合同效力的认定： 1.5.1成立即生效：成立即生效： 1.5.2成立后未生效：成立后未生效： 1.5.2.1需批准、登记手续需批准、登记手续 1.5.2.2附条件、附期限附条件、附期限 现行法律法规中有关合同应当办理批准、登记手续的规定现行法律法规中有关合同应当办理批准、登记手续的规定 主要有：主要有： 一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合 同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合 营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，

10、领取营营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营 业执照，开始营业。业执照，开始营业。 二、申请设立合作企业，应将中外合作者签订的协议、二、申请设立合作企业，应将中外合作者签订的协议、 合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国 务院授权的部门和地方政府审查批准。务院授权的部门和地方政府审查批准。 三、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专三、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专 利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请 前或者专利权的，当事人应当订立书面合同

11、，并向国务院前或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院 专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专 利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。 中外合营的合营协议、中外合作的合作协 议、向外国转让专利申请或专利权的 五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭， 依照法律规定应当登记的，自记载于不动产依照法律规定应当登记的，自记载于不动产 登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生 效力，但法律另有规定的除外。效力，但法律另

12、有规定的除外。 当事人之间订立有关设立、变更、转让和当事人之间订立有关设立、变更、转让和 消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或 者合同另有约定外，自合同成立时生效，未者合同另有约定外，自合同成立时生效，未 办理物权登记的，不影响合同效力。办理物权登记的，不影响合同效力。 不动产合同成立即生效；因不动产合同不动产合同成立即生效；因不动产合同 产生的不动产物权登记才生效产生的不动产物权登记才生效 六、当事人签订买卖房屋或其他不动产的协议， 为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机 关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记 的权利人同意，处分该不动产的，不发生

13、物权 效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不 动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登 记失效。 七、债务人或者第三人以其有权处分的生产 设备、原材料、半成品、产品，或者交通运输 工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的， 抵押权自抵押合同登记时设立；未经登记不得 对抗善意第三人。（预告登记和特殊抵押 权） 1.5.3成立后效力待定：成立后效力待定： 1.5.3.1限制民事行为能力人超出其行为能限制民事行为能力人超出其行为能 力范围而订立的合同、无权代理合同、无力范围而订立的合同、无权代理合同、无 权处分合同（十岁卖电视、业务员卖压缩权处分合同（十岁卖电视、业务员卖压缩 机）机） 1.5.3.

14、2法定代理人的追认权、权利人的追法定代理人的追认权、权利人的追 认权认权 1.5.3.3法定代理人的拒绝权、权利人的拒法定代理人的拒绝权、权利人的拒 绝权绝权 1.5.3.4相对人的催告权、撤销权相对人的催告权、撤销权 1.5.3.5善意第三人的权利善意第三人的权利 1.5.4无效、可撤销合同无效、可撤销合同 1.5.4.1无效合同无效合同 1.5.4.1.1部分行为人不具有行为部分行为人不具有行为 能力的合同：如：无行为能力人能力的合同：如：无行为能力人 订立的非纯获利益的、非处分零订立的非纯获利益的、非处分零 花钱的合同；当事人违反限制经花钱的合同；当事人违反限制经 营、特许经营、禁止经营

15、规定的营、特许经营、禁止经营规定的 合同；合同； 1.5.4.1.2部分意思表示不真实的合同：部分意思表示不真实的合同： 如：一方以欺诈胁迫手段订立合同，如：一方以欺诈胁迫手段订立合同， 且损害国家利益的；双方恶意串通，且损害国家利益的；双方恶意串通， 损害国家、集体、第三人利益的；损害国家、集体、第三人利益的； 1.5.4.1.3内容违法的合同：如：以合内容违法的合同：如：以合 法形式掩盖非法目的的合同；损害社法形式掩盖非法目的的合同；损害社 会公共利益的合同会公共利益的合同 1.5.4.1.4违反法律、行政法规的强制违反法律、行政法规的强制 性规范的合同性规范的合同 小王的父亲欠飞龙公司1

16、8万元，老王与飞 龙公司签订了还款协议，协议约定，老王 欠飞龙公司的款项在2009年10月前付清， 如到期不能还清，由小王承担还款责任， 并将小王的一套高级音响作抵押。后来老 王没有能如期还款，飞龙公司便要求小王 承担还款责任，并称要将小王的高级音响 拍卖折抵货款 。 1.5.4.1可撤销合同可撤销合同 1.5.4.1.1撤销权的主体撤销权的主体：（欺诈、胁迫、：（欺诈、胁迫、 乘人之危、显失公平、重大误解的合同）乘人之危、显失公平、重大误解的合同） 1.5.4.1.2形成权、除斥期间一年形成权、除斥期间一年 1.5.4.1.3撤销权的行使：法院或仲裁机构撤销权的行使：法院或仲裁机构 1.5.

17、5法律后果法律后果 1.5.5.1财产返还、赔偿损失、收归国家财产返还、赔偿损失、收归国家 或返还集体、第三人或返还集体、第三人 2003年1月6日，张君与尚永签订了一份汽 车转让协议，约定尚永将一辆桑塔纳轿车 以35200元的价格转让给张君。协议签订后， 双方均履行了协议。张君满心欢喜买了一 辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废 时间为15年，该车还可以跑近10年，可是 同年4月张君进行车辆年检时发现该车原为 出租车，2004年6月即报废。这样张君的心 情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车， 这也太冤枉了啊。经多方打听原来该桑塔 纳轿车是尚某于2002年9月4日从别人手中 花28000元购买

18、的，该车出厂日期为1996 年6月，并且原来就是一辆出租车。 救子心切，金菩萨五万出售 挟尸要价“金镜头奖”3.6万元 红酒360.00元，近视 风险防范建议：风险防范建议： 1、做善良生意人，履行保护、通知、做善良生意人，履行保护、通知、 保密、协作及诈欺禁止等义务。保密、协作及诈欺禁止等义务。 2.依法办事，办理审批、登记等法依法办事，办理审批、登记等法 定手续。定手续。 1.6格式条款格式条款 1.6.1概念概念 ： 格式条款是当事人为了格式条款是当事人为了 重复使用而预先拟定重复使用而预先拟定 ， 并在订立合并在订立合 同时未与对方协商的条款同时未与对方协商的条款 1.6.2特点特点

19、： 重复使用而预先拟定重复使用而预先拟定 ； 一方为不特定的相对人订立的一方为不特定的相对人订立的 ； 定定 型化型化 ； 相对人的附从地位相对人的附从地位 1.6.3格式条款的提示及说明义务格式条款的提示及说明义务 ； 格式条款提供方对已尽合理提示及格式条款提供方对已尽合理提示及 说明义务承担举证责任说明义务承担举证责任 ；未尽以上；未尽以上 义务的，对方当事人可申请撤销该义务的，对方当事人可申请撤销该 条款。条款。 （ 1 ）提请注意义务：提请对方注）提请注意义务：提请对方注 意格式条款；意格式条款； （ 2 ）说明义务：应对方要求，对）说明义务：应对方要求，对 格式条款予以说明；格式条款

20、予以说明； 1.6.4合同法第三十九条 采 用格式条款订立合同的，提供格 式条款的一方应当遵循公平原则 确定当事人之间的权利和义务， 并采取合理的方式提请对方注意 免除或者限制其责任的条款，按 照对方的要求，对该条款予以说 明。 1.6.5合同法解释二合同法解释二 第六条第六条 提供格提供格 式条款的一方对格式条款中免除或者限式条款的一方对格式条款中免除或者限 制其责任的内容，在合同订立时采用足制其责任的内容，在合同订立时采用足 以引起对方注意的文字、符号、字体等以引起对方注意的文字、符号、字体等 特别标识，并按照对方的要求对该格式特别标识，并按照对方的要求对该格式 条款予以说明的，人民法院应

21、当认定符条款予以说明的，人民法院应当认定符 合合同法第三十九条所称合合同法第三十九条所称 “ 采取合理采取合理 的方式的方式 ” 。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说提供格式条款一方对已尽合理提示及说 明义务承担举证责任。明义务承担举证责任。 1.6.6格式条款的无效格式条款的无效 （ 1 ） 合同法第合同法第 40 条的规定：条的规定： （ 2 ） 符合合同法第符合合同法第 53 条的；条的； （ 3 ） 消费者保护法第消费者保护法第 24 条的规条的规 定：定： 经营者以格式合同、通知、声明、经营者以格式合同、通知、声明、 店堂告示减轻、免除其责任的，无店堂告示减轻、免除其责任的，无 效

22、。效。 1.6.7合同法 ：第四十条 格式 条款具有本法第五十二条和第五十 三条规定情形的，或者提供格式条 款一方免除其责任、加重对方责任、 排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条 有下列情形之一的，合 同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集（二）恶意串通，损害国家、集 体或者第三人利益；体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强（五）违反法律、行政法规的强 制性规定。制性规定。 1.6.8第五十三条第五十三条 合同

23、中的下合同中的下 列免责条款无效：列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造（二）因故意或者重大过失造 成对方财产损失的。成对方财产损失的。 千元存包100元赔偿 自设店规罚款 退换手机收磨损费 餐厅谢绝自带酒水、自带酒水罚200元 摔倒责任自负 订金一经交纳，不得以任何理由要求 退还 贵重物品妥善保管，如有遗失概不负 责 2.1合同履行的基本原则合同履行的基本原则 2.1.1适当履行原则适当履行原则 2.1.2诚信原则诚信原则 2.1.3情势变更原则情势变更原则 2.2合同履行的特殊情况处理合同履行的特殊情况处理 2.2.1受领不能受领

24、不能:中止履行或将标的中止履行或将标的 物提存物提存 2.2.2提前履行：可以拒绝提前履行：可以拒绝/不损害债不损害债 权人利益，不得拒绝，但增加的费权人利益，不得拒绝，但增加的费 用由债务人负担用由债务人负担 2.2.2部分履行：部分履行： 2.2.3超额履行：可接收但付款；可超额履行：可接收但付款；可 拒收但通知拒收但通知 2.3抗辩权：抗辩权： 2.3.1同时履行抗辩权：互负债务、同时履行抗辩权：互负债务、 无先后履行顺序、均届期满、他方无先后履行顺序、均届期满、他方 当事人尚未履行当事人尚未履行 2.3.2先履行抗辩权：互负债务、有先履行抗辩权：互负债务、有 先后履行顺序、均届期满、他

25、方未先后履行顺序、均届期满、他方未 为先给付义务为先给付义务 2.3.3不安抗辩权：互负债务、一方不安抗辩权：互负债务、一方 有先给付义务、先给付义务人期满、有先给付义务、先给付义务人期满、 有难为给付之风险、未提供担保有难为给付之风险、未提供担保 2.4债权保全债权保全 2.4.1代位权之诉代位权之诉 2.4.1.1成立要件：成立要件： A债权人对债务人的债权合法并债权人对债务人的债权合法并 届期满；届期满； B债务人对次债务人的债权亦届债务人对次债务人的债权亦届 期满；期满； C债务人对次债务人的债权不债务人对次债务人的债权不 具有人身性；具有人身性；人身损害赔偿，养老金，人身损害赔偿，养

26、老金， 赡养费赡养费 等 D.债务人怠于行使到期债权；债务人怠于行使到期债权； E.债务人怠于行使到期债权已经债务人怠于行使到期债权已经 危害到债权人的债权。危害到债权人的债权。 2.4.2撤销权之诉撤销权之诉 2.4.2.1成立条件：成立条件： A债权人对债务人的债权合法并届债权人对债务人的债权合法并届 期满；期满； B客观上，债务人有下列行为：客观上，债务人有下列行为： 放弃到期债权、无偿转让财产、以明放弃到期债权、无偿转让财产、以明 显低价转让财产，且受让人知情的、显低价转让财产，且受让人知情的、 抵押人与优先顺位的抵押权人达成抵抵押人与优先顺位的抵押权人达成抵 押物低价折价协议侵害后顺

27、位的抵押押物低价折价协议侵害后顺位的抵押 人或抵押人的其他债权人利益的人或抵押人的其他债权人利益的 C主观上，债务人具有诈害债主观上，债务人具有诈害债 权人债权之恶意；权人债权之恶意； D.债务人的行为已经危害到债权债务人的行为已经危害到债权 人的债权。人的债权。 合同法解释二合同法解释二 第十八条第十八条 债务人放弃其未到期的债债务人放弃其未到期的债 权或者放弃债权担保，或者恶意延长权或者放弃债权担保，或者恶意延长 到期债权的履行期，对债权人造成损到期债权的履行期，对债权人造成损 害，债权人依照合同法第七十四条的害，债权人依照合同法第七十四条的 规定提起撤销权诉讼的，人民法院应规定提起撤销权

28、诉讼的，人民法院应 当支持。当支持。 第十九条 对于合同法第七十四条规定的 “ 明 显不合理的低价 ” ， 人民法院应当以交易当 地一般经营者的判断，并参考交易当时交易 地的物价部门指导价或者市场交易价，结合 其他相关因素综合考虑予以确转让价格达不 到交易时交易地的指导价或者市场交易价百 分之七十的，一般可以视为明显不合理的低 价；对转让价格高于当地指导价或者市场交 易价百分之三十的，一般可以视为明显不合 理的高价。债务人以明显不合理的高价收购 他人财产，人民法院可以根据债权人的申请， 参照合同法第七十四条的规定予以撤销。 2.5合同权利义务的转让合同权利义务的转让 2.5.1债权让与债权让与

29、 2.5.1.1生效条件：生效条件： A.存在有效的债权存在有效的债权 B.债权具有可让与性债权具有可让与性 C.让与人与受让人让与人与受让人(第三人第三人)达成达成 债权让与协议，一经达成，债权债权让与协议，一经达成，债权 让与即生效让与即生效 D.通知债务人即对债务人产生效通知债务人即对债务人产生效 力。一经通知，不得撤销。力。一经通知，不得撤销。 2.5.2债务承担债务承担 2.5.2成立条件：成立条件： A.第三人与债权人订立债务承担第三人与债权人订立债务承担 合同，只需通知债务人合同，只需通知债务人 B.第三人与债务人订立债务承担第三人与债务人订立债务承担 合同，需债权人同意才生效。

30、如合同，需债权人同意才生效。如 果第三人偿债能力差，并且不提果第三人偿债能力差，并且不提 供担保，不能同意。供担保，不能同意。 2.5.3债的概括承受债的概括承受 债权债务一并转移与第三人，并债权债务一并转移与第三人，并 经合同对方当事人之同意。经合同对方当事人之同意。 2.6合同终止的情形（清偿、抵合同终止的情形（清偿、抵 销、提存、免除、混同）销、提存、免除、混同） 2.6.1清偿清偿 2.6.2抵销抵销 2.6.2.1抵销的分类：抵销的分类： 自动债权（为抵销的债权自动债权（为抵销的债权 ） 、 被动债权（被抵销的债权）被动债权（被抵销的债权） 2.6.2.2法定抵销的要件法定抵销的要件

31、 （ 1 ）双方互负债务；）双方互负债务； （ 2 ）双方互负的债务标的物的）双方互负的债务标的物的 种类、品质相同；种类、品质相同； （ 3 ）自动债权已届清偿期；）自动债权已届清偿期； （ 4 ） 依债的性质可以抵销依债的性质可以抵销 。 （ 不作为债务不作为债务 、 故意的侵权之债故意的侵权之债 不得抵销不得抵销 ； 超过诉讼时效的债权超过诉讼时效的债权 不得作为主动债权而主张抵销）不得作为主动债权而主张抵销） 第第231条规定：条规定：“债权人留置的债权人留置的 动产，应当与债权属于同一法律动产，应当与债权属于同一法律 关系，但企业之间留置的除外。关系，但企业之间留置的除外。” 主体都

32、是企业，不限于同一法律主体都是企业，不限于同一法律 关系关系 例：北京甲公司与上海乙公司例：北京甲公司与上海乙公司A、 B两种商品，两种商品，B商品质量问题可商品质量问题可 以留置以留置A商品的货款。商品的货款。 2.6.2.3法定抵销权的行使法定抵销权的行使 （ 1 ）法定抵销权的性质：形成权；）法定抵销权的性质：形成权； （ 2 ）行使方法：单方依通知方式）行使方法：单方依通知方式 行使；法定抵销权以单方做出意思行使；法定抵销权以单方做出意思 表示到达对方生效表示到达对方生效 （ 3 ）抵销异议期的规定）抵销异议期的规定 （ 4 ）限制：抵销不得附条件或附）限制：抵销不得附条件或附 期限；

33、期限； 2.6.2.4合意抵销合意抵销 解除、抵销的异议期：有约从约，解除、抵销的异议期：有约从约， 没约应在解除合同或者债务抵销通没约应在解除合同或者债务抵销通 知到达之日起三个月提出，否则，知到达之日起三个月提出，否则， 人民法院不予支持。人民法院不予支持。 2.6.3提存：2.6.3.1提存效力 （ 1 ）债权人与债务人之间：债 消灭 （ 2 ）债务人与提存部门之间： 提存部门（公证部门）负妥善保 管提存物的义务 （ 3 ）债权人与提存部门之间： 所有权、领取权、风险、孳息、 提存费用均归债权人。 2.6.3.2除斥期间除斥期间 （ 1 ）债权人自提存之日起）债权人自提存之日起 5 年年

34、 内不行使领取权的，领取权消灭；内不行使领取权的，领取权消灭； （ 2 ）领取权消灭的，扣除提存）领取权消灭的，扣除提存 费用后，提存物归国家。费用后，提存物归国家。 2.7违约责任违约责任 2.7.1归责原则：归责原则： （ 1 ）原则：无过错原则，）原则：无过错原则， （ 2 ）例外：合同法分则中某些）例外：合同法分则中某些 有名合同的违约责任采过错原则有名合同的违约责任采过错原则 ： （赠与、客运财产损失、保管、（赠与、客运财产损失、保管、 仓储、委托）仓储、委托） 如果旅客在客运车辆上发生人身伤亡，如果旅客在客运车辆上发生人身伤亡， 承运人要按照承运人要按照“无过错责任无过错责任”原则

35、承原则承 担赔偿责任。如果旅客在客运车辆上担赔偿责任。如果旅客在客运车辆上 发生财产损害，承运人要按照发生财产损害，承运人要按照“过错过错 责任责任”原则承担赔偿责任。根据我国原则承担赔偿责任。根据我国 对客运运输的相关规定，只有经过审对客运运输的相关规定，只有经过审 批的客运公司才能开展客运运输业务。批的客运公司才能开展客运运输业务。 因此，如果陈先生在长途客车上人身因此，如果陈先生在长途客车上人身 受到伤害，或是基于司机过错财物被受到伤害，或是基于司机过错财物被 盗，陈先生可以找客运公司进行索赔盗，陈先生可以找客运公司进行索赔 2.7.2构成要件：构成要件： （ 1 ） 有违约行为；有违约

36、行为； （ 2 ） 无免责事由无免责事由 ； 违约法定违约法定 免责事由为不可抗力免责事由为不可抗力 ， 但因迟但因迟 延履行而遭遇不延履行而遭遇不 可抗力的不能免责。发生不可抗可抗力的不能免责。发生不可抗 力事件后，通知义务。力事件后，通知义务。 2.7.3违约金、定金违约金、定金 约定损害赔偿金、法定损害赔偿金约定损害赔偿金、法定损害赔偿金 食品安全法食品安全法的规定，当生产者的规定，当生产者 生产不符合食品安全标准的食品时，生产不符合食品安全标准的食品时， 或者当经营者销售明知不符合食品或者当经营者销售明知不符合食品 安全标准的食品时，消费者除要求安全标准的食品时，消费者除要求 赔偿损失

37、外，可以向生产者、经营赔偿损失外，可以向生产者、经营 者要求十倍赔偿。者要求十倍赔偿。 消费者权益保护法消费者权益保护法第第49条又条又 作出例外规定，经营者在有欺诈作出例外规定，经营者在有欺诈 行为时，应按行为时，应按消费者消费者的要求以其的要求以其 购买商品价款或接受服务费用的购买商品价款或接受服务费用的 一倍增加赔偿消费者的损失一倍增加赔偿消费者的损失 2.7.4违约金与定金并存，二者择违约金与定金并存，二者择 其一，注意如收受定金方违约，其一，注意如收受定金方违约， 不主张定金时，仍可要回定金本不主张定金时，仍可要回定金本 金。金。 2.7.5违约金的调整违约金的调整 第二十七条第二十

38、七条 当事人通过反诉或者抗辩的当事人通过反诉或者抗辩的 方式，请求人民法院依照合同法第一百方式，请求人民法院依照合同法第一百 一十四条第二款的规定调整违约金的，一十四条第二款的规定调整违约金的， 人民法院应予支持。人民法院应予支持。 第二十八条第二十八条 当事人依照合同法第一百一当事人依照合同法第一百一 十四条第二款的规定，请求人民法院增十四条第二款的规定，请求人民法院增 加违约金的，增加后的违约金数额以不加违约金的，增加后的违约金数额以不 超过实际损失额为限。增加违约金以后，超过实际损失额为限。增加违约金以后， 当事人又请求对方赔偿损失的，人民法当事人又请求对方赔偿损失的，人民法 院不予支持

39、。院不予支持。 第二十九条第二十九条 当事人主张约定的违约金过当事人主张约定的违约金过 高请求予以适当减少的高请求予以适当减少的 ， 人民法院应人民法院应 当以实际损失为基础当以实际损失为基础 ，兼顾合同的履行，兼顾合同的履行 情况、当事人的过错程度以及预期利益情况、当事人的过错程度以及预期利益 等综合因素，根据公平原则和诚实信用等综合因素，根据公平原则和诚实信用 原则予以衡量，并作出裁决。原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百当事人约定的违约金超过造成损失的百 分之三十的，一般可以认定为合同法第分之三十的，一般可以认定为合同法第 一百一十四条第二款规定的一百一十四条第

40、二款规定的 “ 过分高过分高 于造成的损失于造成的损失 ” 。 2.8违约与侵权责任的竞合违约与侵权责任的竞合 2.8.1加害给付：违约与侵权竞合，当事加害给付：违约与侵权竞合，当事 人择一行使人择一行使 2.8.2请求权竞合下的当事人请求权竞合下的当事人 以产品以产品 责任为例责任为例 依侵权起诉，当事人可为谁？依侵权起诉，当事人可为谁？ 依违约起诉，当事人可为谁？依违约起诉，当事人可为谁？ 销售者与生产者之间的追偿销售者与生产者之间的追偿 销售者、生产者对仓储者、运输者销售者、生产者对仓储者、运输者 的追偿的追偿 产品责任 如医疗损害赔偿：合同纠纷与侵权纠纷 2.8.3侵权与违约责任的不同

41、 归责原则不同：以过错责任为主、以其他责任为 主； 高度危险活动 污染环境 动物致人损害 产品不合格致人损害 举证责任不同：侵权责任须证明过错与损害；违 约责任须证明有有效合同存在 责任形式不同：停止侵权等；继续履行、违约金、 定金等； 赔偿范围不同：侵权行为包括精神损害赔偿 免责条件不同：侵权免责条件多，而合同免责条 件少 诉讼管辖不同： 2.9买卖合同中的所有权转移买卖合同中的所有权转移 2.9.1所有权转移问题所有权转移问题 买卖合同中的买卖合同中的 所有权转移问题所有权转移问题 动产：原则：交付动产：原则：交付 现实交付简现实交付简 易交付指示交付占有改定易交付指示交付占有改定 2.9

42、.2例外 约定所有权转移 ： （所有权转移先 于交付） 所有权保留：支付全部价金所有权 转移（所有权转移后于交付） 不动产 登记 2.9.3买卖合同中的风险负担、孳息 归属 2.9.3.1风险负担问题 何谓风险：由于非可归责于当事人 的原因导致标的物毁损灭失。 有约定交付地点，依约定地点交付 原则：交付主义 无约定交付地点， 依运输方式推定 动产 所有权保留：交付主义 买卖合同中的 特殊情况 试用买卖：所有 权主义 风险负担问题 在途买卖：合同生效，风 险转归买受人 一方违约在先：违约人承担 ( 如合同法 143 、 146 、 148 条 ) 不动产 交付主义（商品房买卖合同解释 第 11

43、条） 2.9.3.2 A.单证的交付与风险转移的区别单证的交付与风险转移的区别 （ 合同法合同法第第 147 条）条） B.风险承担不影响违约责任的追究风险承担不影响违约责任的追究 （ 合同法合同法第第 149 条）条） 合同法合同法相关条文：相关条文： 第一百四十一条第一百四十一条 出卖人应当按照约出卖人应当按照约 定的地点交付标的物。当事人没有定的地点交付标的物。当事人没有 约定交付地点或者约定不明确，依约定交付地点或者约定不明确，依 照本法第六十一条的规定仍不能确照本法第六十一条的规定仍不能确 定的，适用下列规定：定的，适用下列规定： （一）标的物需要运输的，出卖人（一）标的物需要运输的

44、，出卖人 应当将标的物交付给第一承运人以应当将标的物交付给第一承运人以 运交给买受人；运交给买受人； （二）标的物不需要运输，出卖人和买（二）标的物不需要运输，出卖人和买 受人订立合同时知道标的物在某一地点受人订立合同时知道标的物在某一地点 的，出卖人应当在该地点交付标的物；的，出卖人应当在该地点交付标的物； 不知道标的物在某一地点的，应当在出不知道标的物在某一地点的，应当在出 卖人订立合同时的营业地交付标的物。卖人订立合同时的营业地交付标的物。 第一百四十三条第一百四十三条 因买受人的原因致使标因买受人的原因致使标 的物不能按照约定的期限交付的，买受的物不能按照约定的期限交付的，买受 人应当

45、自违反约定之日起承担标的物毁人应当自违反约定之日起承担标的物毁 损、灭失的风险。损、灭失的风险。 第一百四十六条 出卖人按照约定或者依 照本法第一百四十一条第二款第二项的 规定将标的物置于交付地点，买受人违 反约定没有收取的，标的物毁损、灭失 的风险自违反约定之日起由买受人承担。 第一百四十八条 因标的物质量不符合质 量要求，致使不能实现合同目的的，买 受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的， 标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 合同法合同法第一百五十八条第一百五十八条 当事人当事人 约定检验期间的，买受人应当在检约定检验期间的，买受人应当在检 验期间内将标

46、的物的数量或者质量验期间内将标的物的数量或者质量 不符合约定的情形通知出卖人。买不符合约定的情形通知出卖人。买 受人怠于通知的，视为标的物的数受人怠于通知的，视为标的物的数 量或者质量符合约定。两年量或者质量符合约定。两年质保期质保期 当在发现或者应当发现标的物的数量或者当在发现或者应当发现标的物的数量或者 质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。 买受人在合理期间内未通知或者自标的物买受人在合理期间内未通知或者自标的物 收到之日起两年内未通知出卖人的，视为收到之日起两年内未通知出卖人的，视为 标的物的数量或者质量符合约定，但对标标的物的数量或者质量符合约定

47、，但对标 的物有质量保证期的，适用质量保证期，的物有质量保证期的，适用质量保证期， 不适用该两年的规定。当事人没有约定检不适用该两年的规定。当事人没有约定检 验期间的，买受人应出卖人知道或者应当验期间的，买受人应出卖人知道或者应当 知道提供的标的物不符合约定的，买受人知道提供的标的物不符合约定的，买受人 不受前两款规定的通知时间的限制。不受前两款规定的通知时间的限制。 商品房司法解释商品房司法解释 第十一条第十一条 对房屋的转移占有对房屋的转移占有 ， 视为房视为房 屋的交付使用屋的交付使用 ， 但当事人另有约定的除但当事人另有约定的除 外外 。房屋毁损、灭失的风险，在交付使。房屋毁损、灭失的

48、风险，在交付使 用前由出卖人承担，交付使用后由买受用前由出卖人承担，交付使用后由买受 人承担；买受人接到出卖人的书面交房人承担；买受人接到出卖人的书面交房 通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁 损、灭失的风险自书面交房通知确定的损、灭失的风险自书面交房通知确定的 交付使用之日起由买受人承担，但法律交付使用之日起由买受人承担，但法律 另有规定或者当事人另有约定的除外。另有规定或者当事人另有约定的除外。 2.9.2孳息归属问题：交付主义（特别提醒，孳息归属问题：交付主义（特别提醒， 仅限于买卖、赠与、互易等转移所有权的合仅限于买卖、赠与、互易等转移所有权的合 同同

49、） 物权法物权法第第 116 条与条与合同法合同法第第 163 条条 的适用关系，一般规定与特殊规定的适用关系，一般规定与特殊规定 。 ） 物权法物权法第第 116 条：条： 1 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权天然孳息，由所有权人取得；既有所有权 人有用益物权人的，由用益物权人取得人有用益物权人的，由用益物权人取得 。 另另 有约定除外。有约定除外。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基土地承包经营权、建设用地使用权、宅基 地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、 采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。采矿

50、权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。 2 法定孳息，有约定从约定，无约定按照交法定孳息，有约定从约定，无约定按照交 易习惯。易习惯。 2.10特种买卖合同（商品房、分期付款、特种买卖合同（商品房、分期付款、 试用、样品）试用、样品）2.10.1商品房买卖合同商品房买卖合同 2.10.1.1销售广告的性质销售广告的性质 ： （商品房第（商品房第 3 条）条） A.原则上为要约邀请；原则上为要约邀请； B.若对房屋和相关设施的说明和允诺具若对房屋和相关设施的说明和允诺具 体确定，并对合同订立及房屋价格的确体确定，并对合同订立及房屋价格的确 定有重大影响的，视为要约。定有重大影响的，视

51、为要约。 C.在在 B 的情况下，说明与允诺即使未载的情况下，说明与允诺即使未载 入合同，也构成合同一部分，违反即违入合同，也构成合同一部分，违反即违 约。约。 预售合同登记的效力预售合同登记的效力 ： （商品房第（商品房第 6 条）条） 1 、合同不登记并非无效；登记只是行政管、合同不登记并非无效；登记只是行政管 理的手段。理的手段。 2 、民法上的登记：、民法上的登记： （ 1 ）登记为民事协议生效要件）登记为民事协议生效要件 （ 2 ）登记为物权设立与变动要件：）登记为物权设立与变动要件： 不动不动 产的取得与抵押产的取得与抵押 建设用地使用权的设立及建设用地使用权的设立及 变动变动 除

52、有价证券以外的权利质押除有价证券以外的权利质押 （ 3 ）登记为物权具有对抗力的要件：）登记为物权具有对抗力的要件： 机机 动车等特殊动产动车等特殊动产 动产抵押动产抵押 地役权地役权 土土 地承包经营权的变动地承包经营权的变动 （ 4 ）登记不具有民法上的意义：预售合同）登记不具有民法上的意义：预售合同 登记、城市房屋租赁合同登记等登记、城市房屋租赁合同登记等 3 、 注意预售合同登记与预告登记的区别注意预售合同登记与预告登记的区别 （三）被拆迁人的优先权（商品房第（三）被拆迁人的优先权（商品房第 7 条）条） 拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁

53、 补偿协议补偿协议 ， 拆迁人又将该补偿安置房另行出拆迁人又将该补偿安置房另行出 卖给第三人的，被拆迁人有优先权。卖给第三人的，被拆迁人有优先权。 （四（四 ） 惩罚性赔偿金惩罚性赔偿金 第八条第八条 具有下列情形之一具有下列情形之一 ， 导致商品房买卖导致商品房买卖 合同目的不能实现的合同目的不能实现的 ， 无法取得房屋的买受无法取得房屋的买受 人可以请求解除合同人可以请求解除合同 、 返还已付购房款及利返还已付购房款及利 息息 、 赔偿损失赔偿损失 ， 并可以请求出卖人承担不超并可以请求出卖人承担不超 过已付购房款一倍的赔偿责任过已付购房款一倍的赔偿责任 ： （一）商品房买卖合同订立后，出

54、卖人未告知（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知 买受人又将该房屋抵押给第三人；买受人又将该房屋抵押给第三人； （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该 房屋出卖给第三人。房屋出卖给第三人。 第九条第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有出卖人订立商品房买卖合同时，具有 下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、 解除的解除的 ， 买受人可以请求返还已付购房款及买受人可以请求返还已付购房款及 利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不 超过已付购房款一倍的赔偿责任：超过已付购房款一倍的

55、赔偿责任： （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证 明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人 或者为拆迁补偿安置房屋的事实。或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 2.10.2分期付款买卖合同：分期付款买卖合同： A. 解除权：解除权： 1/5 全部价款（合同法全部价款（合同法 167 条）条） 第一百六十七条第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到分期付款的买受人未支付

56、到 期价款的金额达到全部价款的五分之一的，期价款的金额达到全部价款的五分之一的， 出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解 除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人 要求支付该标的物的使用费。要求支付该标的物的使用费。 B. 分期付款买卖的诉讼时效：最后一期债务分期付款买卖的诉讼时效：最后一期债务 履行期限届满之日履行期限届满之日 2.10.3样品买卖合同：样品买卖合同： 对于样品的隐蔽瑕疵，标的物仍然应当符合对于样品的隐蔽瑕疵，标的物仍然应当符合 同种物的通常标准（合同法同种物的通常标准（合同法 169 条）条） 2.10.4试用买卖合同试用买卖合同 A.同意的性质：买受人的同意购买是试用买同意的性质：买受人的同意购买是试用买 卖的生效要件；买受人对是否购买有完全的卖的生效要件；买受人对是否购