国际商法第一章绪论

1、2021/3/101 国际商法国际商法 陈惠珍陈惠珍 2 2021/3/10 本课程简介本课程简介 n每周3个学时，总共54个学时 n考核方式：平时成绩期末考核 n公共邮箱： n密码：123456789 3 2021/3/10 参考书目参考书目 n国际商法国际商法，张圣萃主编，上海财经大学出版社，张圣萃主编，上海财经大学出版社，2002 年版。年版。 n国际商法国际商法，冯大同主编，对外经济贸易大学出版社，冯大同主编，对外经济贸易大学出版社， 1991年版。年版。 n国际贸易法国际贸易法，冯大同编著，北京大学出版社，冯大同编著，北京大学出版社，1995年年 版。版。 n国际经济法学国际经济法学

2、，陈治东、朱榄叶主编，法律出版社，陈治东、朱榄叶主编，法律出版社， 1999年版。年版。 n国际商法新编国际商法新编，王建平主编，华东师范大学出版社，王建平主编，华东师范大学出版社， 1996年版。年版。 n国际商法国际商法，陶凯元主编，暨南大学出版社，陶凯元主编，暨南大学出版社，1999年版。年版。 n国际商法国际商法，吴兴光主编，中山大学出版社，吴兴光主编，中山大学出版社，2001年版。年版。 n国际商法国际商法，史学瀛等编著，南开大学出版社，史学瀛等编著，南开大学出版社，1999年年 版。版。 2021/3/104 第一章第一章 绪论绪论 5 2021/3/10 一个案例一个案例 n厦门

3、某外贸公司（以下简称厦门公司）与香港某公 司于1990年12月签发了一份购销鱼粉的合同合同。合 同规定，由香港公司向厦门公司提供自委内瑞拉的 鱼粉5000吨，合同货物分两 批交付，每批分别为 2500吨，采用信用证信用证支付方式。第一批货物交付 期限为1991年2月中旬，厦门公司应于1991年2月 1日或之前，开出信用证，第二批交货期限为同年 8月底，厦门公司应于8月20日或之前，开出信用 证。 n厦门公司依约于2月1日开出信用证，第一批货物 于2月14日运抵福州港运抵福州港，厦门公司请当地商检部门 检验，商检结果合格。 6 2021/3/10 n但厦门公司于5月初向香港公司提出鱼粉生 虫，要

4、求退回已付货款的1/2。香港公司没 有同意，厦门公司遂向福州市中级人民法 院提起诉讼。要求香港公司承担违约责任。 n随后，厦门公司没有依约开出第二批货物 的信用证。结果香港公司亦诉至福州市中 级人民法院，要求厦门公司承担违约责任。 7 2021/3/10 n我们会问： n厦门公司与香港公司之间是什么关系？ n厦门公司与香港公司之间的纠纷应该适用什 么法律？中国的法律？香港的法律？ n厦门公司与香港公司之间的纠纷由谁管辖？ n厦门公司与香港公司谁违约？法院应如何处 理？ 。 8 2021/3/10 国际商法主要的学习内容： n国际商法的概念、渊源 n合伙企业法 n公司法 n外商投资企业法 n代理

5、法 n合同法 n票据法 n国际商事仲裁法 9 2021/3/10 第一节第一节 国际商法的概念和渊源国际商法的概念和渊源 n一、商法的概念一、商法的概念 n（一）商法的表现形式 n作为部门法的商法，在大陆法国家一般包 括商法总则、商行为法、公司法、票据法、 海商法、保险法、破产法等。在英美法国 家，一般再加上货物买卖法、有时还加上 劳动法的一部分。 n在民商二元制民商二元制的国家，除商法典之外，包 括一些单行法 。 10 2021/3/10 n而在民商一元制民商一元制的国家，商法的内容是包 括在民法典中。 n如瑞士民法典第五编“债务法”的第 二章“各种契约”中有很多商法规定，第 三章“公司、有

6、价证券与商号”完全是商 法的规定。 n意大利民法典第四编“债”、第五编 “劳动”的第二章“企业劳动”、第五章 “公司（合伙）”、第八章“企业”等较 集中地规定了商法的内容。 11 2021/3/10 n在英美法系国家，在一般情形，民事商事 不分，都适用普通法(判例法)，再加上些制 定法。 n比如在英国，票据法(1882年)、合伙 法(1890年)、商船法(1894年)、海 上保险法(1906年)、有限合伙法 (1907年)、破产法(1914年)、公司法 (1948、1980年)等也属于其商法的内容。 12 2021/3/10 （二）商法与民法、经济法的关系（二）商法与民法、经济法的关系 n1.

7、商法与民法商法与民法 n 商法是民法的特别法。 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系， 商法调整的是平等主体之间的财产关系中的商 事交易关系。 商法里的规定，有些是民法规定的补充(如商事 买卖)、有些是民法中的一般制度的特殊化(如 经理、代办商)，有些是创设民法中所没有的制 度(如商业登记、商业账簿、共同海损等)。 13 2021/3/10 2商法与经济法商法与经济法 n在西方国家，有的国家(英美)没有所谓经济 法，有的国家(德日）有经济法这个名称， 但对于经济法的概念和内容，并不一致。 n 一般说来，商法以各个经济主体(企业)的利 益为基础，以调整经济主体（企业）相互间 的利益为目的；

8、n而经济法是以整个国民经济的利益为基础， 以调整企业与整个国民经济间的关系为目的。 14 2021/3/10 二、国际商法的概念二、国际商法的概念 n（一）国际商法的概念 n国际商法（International Commercial Law）是调 整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范 的总和。 n首先，国际商法是法律规范的总和：首先，国际商法是法律规范的总和： 法律规范：即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障 实施的社会行为规范。 法律与道德规范的不同 n （1）起源不同: 道德起源于原始社会 n （2）表现形式不同: 道德存在于人的思维中 n （3）具体内容不同: 法律体现权利与义务

9、的一致性,道德强调 义务。 n （4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论 n （5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻 15 2021/3/10 n其次，国际商法调整对象：国际商事关系其次，国际商法调整对象：国际商事关系 nA. 国际意为“跨越国界” 国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生 的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后 者由国际公法调整，如国际经济法。 nB. 商事关系包括: （）（）商事组织关系 （）（）商事交易关系： 传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整 有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际 技术转让、国际投资、国际融资等。 16 2021/3/

10、10 n（二）国际商法与国际经济法（二）国际商法与国际经济法 n国际商法主要是私法。 因为它主要调整平等主体之间的商事交易商事交易关系。 n国际经济法属于国际公法。 国际经济法有广义与狭义之分，但都以公法为主 广义：国际经济法所调整的法律关系不限于政府 间或国家与国际组织相互间的关系，而且还包括 平等主体的私人间的国际经济交往关系。这种观 点我们可称之为“大国际经济法”说 狭义：国际经济法是规范国际经济关系的以公法 性法律为主的国际法规范和国内法规范的总和， 不调整国际经济交往中平等主体之间的商事交易 关系，我们可称之为“小国际经济法”说。 例如关税及贸易总协定 （WTO） 17 2021/3

11、/10 n（三）国际商法与国际私法（三）国际商法与国际私法 n传统的国际私法主要是冲突法 其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据 法。 n国际商法主要是实体法 具体规定双方的权利义务。 18 2021/3/10 三、国际商法的渊源 n1.国际条约 n2.国际惯例 n3.国内法 19 2021/3/10 国际条约国际条约 n国际条约是国际法主体（主要但不仅是国家）签订的确定国际条约是国际法主体（主要但不仅是国家）签订的确定 它们之间权利义务关系的协议它们之间权利义务关系的协议 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组 织. n国际条约的分类国际条约的分类 按参加方的数目可分为双边条约和

12、多边条约按参加方的数目可分为双边条约和多边条约 按重要程度使用不同的名称，有国际公约、条约、协定、按重要程度使用不同的名称，有国际公约、条约、协定、 备忘录等备忘录等 公约按是否任意加入分为开放式公约和封闭式公约公约按是否任意加入分为开放式公约和封闭式公约 n影响较大的有： 1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG） United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 20 2021/3/10 国际惯例国际惯例 n国际惯例是在国际商事活动的某一领域，经过长 期实践所形成的习惯做法。 n国际惯

13、例一般经当事人选用后具有约束力，但有 些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事人没 有明确排除其适用，法官一般就予以适用。 如跟单信用证统一惯例（UCP） n国际惯例经过有关机构的整理，现在一般都是具 有确定内容的书面形式，影响较大的如 跟单信用证统一惯例（UCP） 国际贸易术语解释通则INCOTERMS 21 2021/3/10 国际贸易术语解释通则国际贸易术语解释通则2000 n通则共包括四组即E组,F组,C组和D组,13个术语. nE组 EXW 工厂交货 nF组 FCA货交承运人,FAS船边交货，FOB船上交货 nC组 CFR成本加运费,CIF成本,保险费加运费.CPT运费付至 CIP运费

14、和保险费付至 nD组 DAF边境交货，DES目的港船上交货,DEQ目地港码头 交货,DDU未完税交货,DDP完税后交货. 22 2021/3/10 关于关于“惯例惯例”与与“习惯习惯” n合同法总则中有五个条文提到“交易习 惯”，分别规定了承诺的作出方式、承诺的 生效时间、当事人履行的义务、合同某些内 容的补充以及对合同条款的理解可以或者应 当根据交易习惯确定。 n分则中也有三处提到“交易习惯”，包括买 卖合同须根据交易习惯给付相关的单证和资 料；客运合同自承运人向旅客交付客票时成 立，但“另有交易习惯的除外”；保管合同 中保管人应当给付保管凭证，但“另有交易 习惯的除外”。 23 2021/

15、3/10 国内法国内法 n国际商法的国内法渊源是指一国为调整国际商事 关系所进行的国内立法。 n在当前WTO的大背景下，由于国民待遇的要求，专 门调整国际商事关系的立法正逐渐被一般性立法 所取代。 n由于国际商事的国际立法非常困难，国际立法 （国际条约、国际惯例）的调整范围也非常有限。 因此大量的国际商事关系都要有一国的国内立法 来调整，如合同效力、所有权的取得等问题就必 须通过准据法规则指向某一国的国内法来确定。 24 2021/3/10 国内立法 n现代国家法律规则产生大致以以下两种方式： n制订成文法 是现代绝大部分国家（包括英美法系的国家）最重要的 法律来源。 根据立法机构的不同有立法

16、机关的立法和行政立法 n判例 在先的法院的判决对后来类似案件的审理具有约束力， 判例从而成为规则的来源。 但英美国家的判例规则是一个非常复杂的系统，并非所 有法院的判决都成为判例，也并非判例就不可推翻，当 然也并非任意就可以推翻 25 2021/3/10 法系法系 n法系，即根据世界上各个国家和地区法律 体系的历史传统和外部特征而对其进行的 一种分类。 n大陆法系 n英美法系 26 2021/3/10 第二节第二节 大陆法系的概念及其主要特征大陆法系的概念及其主要特征 n一、概念及其分布范围 n大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马 法系、罗马日耳曼法系，它是以罗马法为基 础而发展起来的法

17、律的总称。 n它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳 曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。 n法国和德国是该法系的两个典型代表，大陆法系 以1804年的法国民法典和1896年的德国民 法典为代表形成了两个支流。 27 2021/3/10 n分布范围： 以法国、德国为代表的欧洲大陆国家 曾为法国、西班牙、葡萄牙、荷兰四国殖民地 的国家 日本、泰国、土耳其等国家 中国的澳门特别行政区 28 2021/3/10 二、大陆法系的特点 n强调成文法，以制定法而非司法判例为法 律渊源 n强调法律的系统化、逻辑性，注重法典编 纂 n公法与私法的划分 29 2021/3/10 三、大陆法系各国的法院

18、组织 n专门法院与普通法院并存 n分三级：第一审法院、上诉法院、最高法 院 n有些有独立的司法机关：行政法院、联邦 法院 30 2021/3/10 第三节 普通法系的概念和特征 n一、普通法系的概念及其分布范围 n英美法系，又称普通法法系，是指以英国普通法 为基础发展起来的法律的总称。 n它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、 附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、 印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以 及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时， 随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家 和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之 一。 31 2021/3/10 二、英

19、国的法律制度 n（一）普通法与衡平法 n诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原有的 习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但原有的 习惯法极其分散，不利于国家的统一管理，于是，国 王便设立了中央司法机关-王室法院，派出巡回法官 定期到各地进行巡回审判，并对各地方的司法和行政 活动进行监督。 n国王亨利二世时进行司法改革，扩大了巡回法官的权 限和管辖范围，削减了领主的审判权。巡回法官在各 地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据当地的 习惯法。在强大的中央政权的支持下，通过长期的巡 回审判实践，在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人 的习惯，以判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐 步统一起来，大

20、约从公元13世纪起就形成了全英国普 遍是适用的共同的习惯法，这就是普通法。 32 2021/3/10 n公元12-13世纪，英国的经济迅速发展，出现了普 通法没有规定的新的社会 关系和社会现象，急需有 与其相适应的新的法律予以调整。于是，按照自古 以来的习惯， 臣民直接请求国王保护，国王把这类 案件委托给御前会议，由御前会议的秘书、掌玺大 臣-大法官负责处理。 n大法官依据其个人大法官依据其个人 良心所认为良心所认为“公平公平”、“正义正义” 原则独自处理。在普通法之外，就产生了衡平法。原则独自处理。在普通法之外，就产生了衡平法。 开始衡平法因人而异，公元14实际专门设立了衡平 法院(或称大法

21、官法院)，于是，衡平法与普通法一 样采取了先例主义原则，成为英国特有的一种法律 形式。在衡平法也是一种不成文的判例法。 n在英国法中，普通法与衡平法并存，普通法院与衡普通法与衡平法并存，普通法院与衡 平法院并存。平法院并存。但是，这两种法律体制并不是相对立 的，而是互相配合，相互补充，相辅进行。公元17 世纪确立了衡平法效力优先的原则，后来又将衡平 法法院和普通法法院一起纳入“最高法院”，二者 的对立与冲突急剧减小。 33 2021/3/10 n（）救济方法不同。 普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法， 衡平法新增了实际履行和禁令。 n（）诉讼程序不同。 普通法法院设陪审团，采取口头询问方

22、式审理 案件, 衡平法法院不设陪审团，采取书面方式 审理案件。 n（3 ）法院的不同。 王座法庭适用普通法的诉讼程序，枢密大臣法 庭适用衡平法的诉讼程序。 n（4 ）法律术语不同 34 2021/3/10 （二）（二） 英国的法院组织英国的法院组织 （一）高等法院（一）高等法院 n1.1.高级法院高级法院 高级法庭：商事法庭海事法庭高级法庭：商事法庭海事法庭 枢密大臣法庭：企业法庭、破产法庭、亲属法庭枢密大臣法庭：企业法庭、破产法庭、亲属法庭 n2.2.王冠法院王冠法院 n3.3.上诉法院上诉法院 n 上议院上诉委员会上议院上诉委员会 对上诉法院不服，例外情况下可对上诉法院不服，例外情况下可

23、向其上诉向其上诉 （二）低等法院（二）低等法院 n1.1.治安法院：治安法院： 轻微犯罪行为，不服向王冠法院上诉轻微犯罪行为，不服向王冠法院上诉 n2.2.郡法院：郡法院： 诉讼金额较小的案件，不服向上诉法院上诉诉讼金额较小的案件，不服向上诉法院上诉 n高级法院与王冠法院有全面的审判权，当事人可直接向高级法院与王冠法院有全面的审判权，当事人可直接向 它们起诉，为避免案件拖延积压，一般小案件指定低级它们起诉，为避免案件拖延积压，一般小案件指定低级 法院受理。法院受理。 35 2021/3/10 （三）英国法的渊源 nA. 判例法。 是英国法的主要渊源。 nB. 成文法。 只是判例法的补充，要通过

24、判例法才能起作用。 nC. 习惯。 只有1189年前的习惯才具有约束力。 36 2021/3/10 n在判例中，遵循先例原则 n价值：确定性和可预见性、提高诉讼效率 n卡多佐：“在司法判决过程中，同类案件 得到同样的处理结果是一个最基本最原始 最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满 足人们对这一公正要求的愿望。” 37 2021/3/10 英国的英国的“先例约束力原则先例约束力原则” 1.上议院的判决是具有约束力的先例，对全国 各级审判机关都有约束力。上议院可不受先例约束。 2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力 的先例，而且对其本身也有约束力。 3.高级法院每个庭的判决对一切低级法院有约束

25、 力，对其他各庭及王冠法院有说服力。 * *只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成 先例先例。 38 2021/3/10 三、美国的法律制度 n（一）结构：特色联邦法与州法 n（二）渊源：州法与联邦法的判例，在各 自范围内有约束力，联邦与州的最高法院 不受先例约束，可推翻先例。 n（三）美国的法院组织 39 2021/3/10 美国的法院组织美国的法院组织 （一）（一）联邦法院联邦法院 n美国最高法院美国最高法院 : : 设在华盛顿。由首席法官一人，法官八人组成设在华盛顿。由首席法官一人，法官八人组成 ，有违宪监督权。，有违宪监督权。 n联邦上

26、诉法院联邦上诉法院: : 共共1313所，是第二审法院。由三名法官审理案件所，是第二审法院。由三名法官审理案件 n联邦地区法院联邦地区法院 : : 共共9494所，分设在各州境内。实行独任制所，分设在各州境内。实行独任制 （二）（二） 州法院州法院 n1. 1.州的最高法院州的最高法院 n2. 2.州的上诉审法院州的上诉审法院 n3. 3.第一审法院第一审法院 (1) (1)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件 (2) (2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件 40 2021/

27、3/10 关于美国最高法院的司法审查权：关于美国最高法院的司法审查权： 马伯里诉麦迪逊案马伯里诉麦迪逊案 n1800年大选结果，主张加强联邦权力的联 邦党人约翰亚当斯总统落选，民主党候 选人托马斯杰弗逊当选。亚当斯为了使 以后的联邦党人长期控制司法机关，以此 牵制国会和行政，便在1801年3月4日杰 弗逊正式接任以前采取了一系列紧急措施。 n首先是任命他的国务卿约翰马歇尔为联 邦最高法院首席法官。 41 2021/3/10 n其次，通过构成法（Organic Act），授权 在哥伦比亚地区任命42名治安法官，全由 亚当斯总统提名。 n在3月3日参议院连夜批准后，亚当斯总统 就连夜颁发由他签署、

28、国务卿马歇尔盖印 的委任状。但由于过于匆忙，有些委任状 来不及送出去就到了第二天3月4日新总统 上任了。新总统杰弗逊一上台便命令他的 国务卿麦迪逊扣发这些委任状。 42 2021/3/10 n马伯里就是被任命为治安法官而又未拿 到委任状的人当中的一个。他请求联邦 最高法院向执行部门颁发执行命令，发 给委任状。 n因为根据国会颁布的1789年司法条例 第十三条规定，最高法院有权对公职人 员颁发执行命令。最高法院根据马伯里 的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么 不颁发委任状，以考虑如何处理该案。 43 2021/3/10 n杰弗逊和麦迪逊对联邦党人控制下的法院极为轻 视，认为在理论上民选的代表即使不

29、具有绝对的 最高性，也具有相对的独立性；否认司法机关有 权向执行机关发布司法命令。 n如何判决马伯里一案，最高法院处于两难地位， 如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊的民主 党屈服；如果颁发令状，杰弗逊和麦迪逊显然不 会执行，从而贻笑全国。采用任何一种做法都会 形成行政和立法两部门不受司法部门牵制的危险 局面。 44 2021/3/10 审理及评析：审理及评析： n判决书中，先是承认马伯里被任命为法官 是合法的，是有权得到委任状的，而总统 和国务卿不予颁发是没有理由的，马伯里 的正当权利由此而遭到侵犯，是有权得到 补偿的。 n但是，最高法院不能颁发这样的执行命令， 因为它超出了宪法第3条关于最

30、高法院管辖 权的规定。 45 2021/3/10 n根据宪法第3条规定，最高法院除对极少 数案件有第一审管辖权外，只能审理上诉 案件，责成最高法院对公职人员颁发执行 命令的1789年司法条例第十三条规 定是同宪法相违背的。 n最后，他就联邦国会立法权的界线、宪法他就联邦国会立法权的界线、宪法 的最高法律地位、法院何以有审查法律的的最高法律地位、法院何以有审查法律的 权力等问题作了长篇的论证，明确宣布权力等问题作了长篇的论证，明确宣布 “违宪的法律不是法律违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意阐明法律的意 义是法院的职权义是法院的职权”。 46 2021/3/10 两大法系的区别：两大法系的区别：

31、 n1.判例地位不同 n2.制定法编纂观念不同 n3.司法诉讼制度不同 n （1）推理方式：演绎法VS归纳法 n （2）诉讼模式： 审问式VS对抗式 n （3）法官地位：法律的奴仆VS法官造法 n4.法律分类和术语不同 公法和私法VS普通 法与衡平法 47 2021/3/10 第四节第四节 当代中国法律制度概述当代中国法律制度概述 一、中国的法律渊源 n宪法 全国人大 n法律 全国人大及其常委会 n行政法规 国务院 n部门规章 国务院部委 n地方性法规 地方人大及其常委会 n地方政府规章 地方政府 48 2021/3/10 49 2021/3/10 n宪法 法律 行政法规 地方性法规 地方政府

32、规章 n行政法规 部门规章 n上级地方性法规 下级地方性法规 n上级政府规章 下级政府规章 n部门规章=地方政府规章 n适用：位阶原则。部门规章与地方性法规， 部门规章之间、部门规章与地方政府规章 规定不一致时，待裁决 50 2021/3/10 n同一位阶的法律适用规则 n不溯及既往，为更好地保护公民、法人和 其他组织的权利和利益而作的特别规定除 外 。 n09年6月1日实施的食品安全法第五十 五条 社会团体或者其他组织、个人在虚假 广告中向消费者推荐食品，使消费者的合 法权益受到损害的，与食品生产经营者承 担连带责任。 n08年9月，75岁重庆老太告邓婕能成功么？ 51 2021/3/10

33、n新法优于旧法 n特别法优于普通法（四川二奶案） n新的一般规定与旧的特别规定不一致时， 由制定机关裁决 52 2021/3/10 延申：硬法与软法 n社会现实中调整人们之间关系的具有约束 力、强制力的规范，还有什么？ 53 2021/3/10 n公共政策。如，十一届三中全会以来中央作出的 解决农业、农村、农民问题的一系列决定、国 民经济和社会发展第十一个五年规划纲要。 n行业规约。如全国律协制定的律师执业行为规 范，多家奶制品企业联合发布的中国奶制品 产销企业质量诚信宣言。 n公司章程、交易习惯。 n国际上的一些文件。如OECD公司治理准则、 企业社会责任标准（SA8000）等等。 54 2

34、021/3/10 n以上这些规则并非国家立法，却调整着人们之间 的关系，具有一定的约束力，并且其中某些在司 法领域也得到了一定程度的承认。 n如：某些关于土地使用权的纠纷会涉及到农村土 地承包政策的问题；某些公司股东诉讼是基于公 司章程而提起的；某些合同纠纷需要法官对交易 习惯进行判断。 n2000年最高人民法院关于执行行政诉讼法 若干问题的解释第62条第2款规定：“人民法 院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效 的规章及其他规范性文件”。据此可知，不属于 现行立法体制范畴的“其他规范性文件”，也可 以在司法中得到应用。 55 2021/3/10 n硬法、软法整合机制 n以三鹿奶粉事件为

35、例，一方面，完善食品 安全法律制度，要依法追究企业的主管人 员和直接负责人的法律责任，此即硬法机 制； n另一方面，三鹿奶粉事件的发生与相关的 专业标准不完善有关。此外，此事件的发 生也暴露了乳制品行业自律的不足。2008 年9月23日，多家奶制品企业联合发布的 中国奶制品产销企业质量诚信宣言即 为行业自律的一种表现。专业标准、行业 自律即为软法机制。 56 2021/3/10 中国的司法解释和判例 n司法解释 最高人民法院的司法解释，从理论上说只是对现有 法律的解释，并不是造法的行为。但实际上最高法 院通过对现有法律进行限制性或扩大解释，对法律 规范的实际应用有很大影响。 n判例 我国不承认

36、法院的造法功能，不承认判例对以后类 似案件的约束力。但近年来，经过最高法院审判委 员会认可的判例，对司法实践发挥着越来越大的影 响。 57 2021/3/10 关于判例在中国的地位 n殷周、春秋时期以判例法为基本的法律样 式。战国及秦朝时期成文法成为主要的法 律样式。而到了汉代直至明清时期，则是 律例并行的混和法式样。 n判例并非我国的法律渊源，但并非全无约 束力。 n中国应否建立起判例制度？ 58 2021/3/10 二、中国的司法制度 （一）（一） 人民法院的组织人民法院的组织 n1、最高人民法院 n2、地方各级人民法院 n3、专门人民法院： 军事法院、海事法院、森林法院、 铁路运输法院等

37、 （二）民事经济案件的审判制度（二）民事经济案件的审判制度 、合议制度。 、调解制度。 、两审终审制。 、审判监督制。 、回避制度。 59 2021/3/10 n中国司法制度的特色：人民调解、审判委 员会、再审制度 n再审制度（终审难终）只要生效裁判在认 定事实上或者适用法律上确有错误即构成 再审的实质理由。此外，程序上的违法如 可能影响正确判决、裁定的以及审判人员 贪污受贿的,也构成再审的理由。 审判 的追求是发现真相么？ n关于中国的“司法独立” 60 2021/3/10 对比：中国的宪法监督机制 n齐玉苓案“宪法司法化” n河南种子案立法权对司法权的限制 n中国对宪法监督的敏感 61 2

38、021/3/10 第五节 法律冲突与适用 n法律冲突的概念及产生原因 n法律冲突的解决及相关案例 n国际商事合同的法律适用 n中国关于合同法律适用的规定 62 2021/3/10 案例 n一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住 所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他 们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。 n按法国民法典，年龄在21岁以下的人结婚须 征得父母的同意，而且这一点是必要条件。然而， 英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚 姻形式问题，不影响婚姻效力。 n问：此案应适用哪国法律，结果应如何？ 63 2021/3/10 一、法律冲突的概念及产生原因一、法律冲突的概念及产生

39、原因 n由于世界上存在大量的主权国家，且由于其不同 的法律文化传统和社会经济条件，立法各不相同， 法律冲突也就大量存在。法律冲突的大量存在， 是我们学习国际商法和从事国际贸易实务必须时 刻注意的问题 n所谓法律冲突是指同一行为，根据不同国家或地 区的法律判断，会得出不同的结果。 例如，一份合同，根据甲国的法律是成立的，根据乙 国的法律却不成立；一桩婚姻，根据甲国的法律是有 效的，根据乙国的法律却无效 解决的方法包括制订统一法和制订冲突法规则 64 2021/3/10 二、法律冲突的解决二、法律冲突的解决 n只适用本国的法律 n在一定条件下适用外国的法律 n适用统一的实体法 65 2021/3/10 李查蒂一案李查蒂一案(Lizardis case) n22岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一 家商店购买了价值万法郎的宝石并已提家商店购买了价值万法郎的宝石并已提 货。货。 n可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行 合同，理由是墨西哥法律规定成年年龄为合同，理由是墨西哥法律规定成年年龄为 23岁，他未达到成年年龄，并且未取得监岁，他未达到成年年龄，并且未取得监 护人的同意，因此，