施工企业在建设工程合同履行阶段的几点法律风险与防范

1、施工企业在建设工程合同履行阶段的几点法律风险与防范一、引言建设工程往往造价巨大，建设周期较长，施工过程中各种 法律关系纷繁复杂，需要处理的各种文件可谓数量庞大，施 工过程中的各个阶段也是环环相扣。在工程建设的每一个阶 段，施工企业都应当超前的把握各个阶段所蕴含的法律风险， 并将风险控制到最低，否则，一旦风险发生，势必给施工企 业造成损失，甚至有可能是灾难性的损失。为此，施工企业 只有做到准确分析风险并采取有效措施，才能保障施工活动 的合法、顺利进行，以达到企业所追求的“进度” 、“安全”、 “经济效益”的施工目的。 根据施工过程的一般规律，整个建设工程由众多环节组成， 如招投标阶段、合同签订阶

2、段、合同履行阶段等等，各个环 节都存在着法律风险，本文以施工企业为角度，针对建设工 程合同的履行阶段，选取其中的几个方面，分析其中存在的 一些法律风险并提出一定的防范对策。二、合同交底工作未受重视带来的风险合同交底工作应当是一切施工环节的基础，熟悉工程内 容就是熟悉合同约定。与一般的合同不同的是，建设施工合 同的履行，需要众多的工作人员共同参与，毫不夸张的说， 每一个施工企业的工作人员， 都是施工合同的 “履行主体” ， 因此，合同交底工作应当置于工程建设 （包括各类分项工程） 的起始阶段进行。然而在实践中，有的施工企业甚至出现工 程项目的主要负责人也没有完全了解施工合同主要内容的 情形。因合

3、同交底不力导致施工企业工作人员对合同内容不 熟悉，工作人员仅凭以往的施工经验，而忽略了每个合同双 方约定内容的特性，这样会导致严重的法律风险：施工企业 未按约履行合同，而导致对方（业主、分包商）向施工企业 进行索赔；或者当对方未按约履行合同义务时，施工企业亦 未能及时追究其违约责任，从而给施工企业带来不必要的经 济损失。此外，合同交底不力容易导致争议发生。兹举一例，以 说明问题。笔者律师事务曾经向某高速公路工程提供法律服 务，在对建设工程项目部进行工程履约法律风险检查时发现， 总承包人（委托人）与分包人签订的分包合同中明确约 定了哪些材料在何种情况下需要扣款，但是项目部工作人员 并未按照约定在

4、工程计量时进行扣款，虽然分包人此时并未 退场，但由于扣款的基础资料缺失，导致总承包人与分包人 在扣款金额问题上发生争议。究其原因，居然是工作人员对 合同内容不熟悉所致，工作人员并不知晓哪些材料在何种情 况下进行扣款，合同交底工作未受到重视。施工企业各部门的工作人员（尤其是一线的项目部工作 人员）应高度重视合同的交底工作，使合同交底常态化、规 范化，组织项目负责人、财务、物资、计量、技术等各个部 门人员对合同内容进行交底，并把每次合同交底工作形成书 面记录。三、工程进度未按约完成带来的风险工程建设过程中，工期迟延问题频频发生，已成为困扰 众多施工企业的大问题，而“大合同” （工程总承包合同） 对

5、于处理工期迟延的约定，往往极大的偏向于业主一方，如 双方约定：当发生工期迟延，业主有权按每日为单位，直接 扣除施工企业较大数额的计量款。此外，施工企业能够延长 工期的条件往往非常苛刻，有的承包合同干脆直接约定施工 企业在任何条件下都不能延长工期。鉴于此，本文认为：首先，在合同谈判与签订过程中， 应当对工期延误处理规则的约定高度重视，如合同条款过于 偏向于业主方，即使业主不同意更改也应当提出异议并记录 在会议纪要中， 通过多次谈判， 利用合同法中的 “公平原则” 尽量争取合同利益。其次，在施工阶段，对非因施工企业原 因造成的工期迟延，应及时以书面形式向业主做出说明，经 业主书面签收，并保留相关证

6、据（函件、收文登记等） ，同 时，应及时形成工期顺延签证，作为将来出现工期延误纠纷 时的索赔、反索赔的证据。能够成为索赔、反索赔的证据包 括以下形式：（1）会议纪要、（2）来往信函、（3）指令或通 知、（ 4）施工组织设计、 （ 5）、施工现场的各种记录、 （6） 工程照片、（ 7）气象资料、（ 8）各种验收报告。四、分包商、材料供应商可能带来的风险分包商带来的风险。有的建设工程往往因为工程量巨大， 需要将大量专业性质、劳务性质的工程分包给第三方。以笔 者律师事务所参与的某高速公路工程为例，该工程存在十余 家专业分包商及劳务分包商同时在现场施工的状况，这就蕴 含着大量的分包商可能带来的法律风险

7、：由于分包商施工能 力、资信状况参差不齐，遇到分包商不能按质按量按期完成 分包工程时，将导致总承包商向业主承担违约责任的严重后 果。材料供应商带来的风险。在很多材料商起诉施工企业的 案例中，法院根据工程项目的材料员所出具的收据或欠条判 决由施工企业偿还材料款并承担相应违约责任，而这些证据 有可能与真实的供货情况及欠款情况是有差距的，甚至这些 证据都有可能是伪造的。另外，有的材料供应商甚至利用与 施工企业进行供货结算对账的方式，来改变原合同的诉讼管 辖条款，例如，材料供应商在传真给施工企业的结算单中 增加了改变原供货合同管辖条款的文字内容，将受诉法 院变更至材料供应商所在地，施工企业的材料员往往

8、不予关 注而直接盖章确认。 针对分包商可能造成的上述风险，本文的建议是：首先，分 包合同一定要与有独立承担民事责任且有相应施工资质的 法人单位签订；其次，当分包商消极怠工、未能按工作指令 完成工程量时，要及时形成书面证据（会议纪要、通知、影 像资料等），严格依照合同予以扣款或罚款，并将扣款或罚 款通知以书面形式送达分包商。当然，扣款、罚款的处理涉 及到分包合同条款的设计，此并非本文重点，故在此不再赘 述。再者，对分包商的承包工程及其施工工作，要进行严格 的管控，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能 发生的风险，减少到最低程度，从而避免由总承包商对分包 给分包商的工程承担质量、安全、工期

9、等各方面的责任。针对材料供应商可能造成的上述风险，本文的建议是： 首先，双方有必要在供货合同中明确约定：材料数量的确认 必须以项目负责人（或本供货合同指定的材料员，并将指定 材料员的基本信息写进合同）签名并加盖项目公章或建筑企 业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。 再者，在合同中，就协议管辖的问题，可进行类似如下条款 的约定：双方若改变本合同约定的管辖法院，应当签订补充 协议，并由双方法定代表人签字并加盖法人公章后方可生效。五、工程量清单漏项错算带来的风险工程量清单漏项错算的风险，一般而言是在招投标阶段、 合同签订阶段所埋下的隐患，但在合同履行阶段会全面爆发 出来。因施工企业

10、有专门的预算人员，故施工企业对工程量 失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成的，即便在 合同履行过程中发现工程量漏项、错算，也很少要求业主追 加合同价款。施工企业一旦发现工程量清单漏项或错算，应首先分析造成 漏项及错算的具体原因，这是工程索赔成功的关键。比如， 由于业主提供的图纸存在标注不明，或者说图纸与文件存在 误导之嫌，施工企业仍然可以据此提出部分索赔要求。此外，施工企业还可以充分利用谈判地位来降低风险。 在上述实例中，笔者律所还发现，发包方本身在移交工作面 时存在延迟，造成了施工企业一定的窝工损失。因此，在就 上述工程量漏项问题进行协商时，施工企业也充分利用“未 按合同约定移交工作面

11、造成窝工损失”这一筹码与业主进行 谈判。但是，采用这种方式时，应当尽量注意方式方法，否 则可能激化双方矛盾，并导致在以后的工程中难以继续合作。六、项目经理行为可能构成表见代理带来的风险施工过程中，由于工程量大、工作人员众多，很多施工 企业往往实行项目经理责任制，赋予项目经理较大的管理权 力。项目经理责任制已经成为施工企业工程建设过程中主要 的内部管理模式。从某种角度上讲，此种做法确实在一定程 度上调动了项目经理的积极性，但因为项目经理或者由于其 个人利益有时与单位利益并不一致、或者其自身法律素养不 高等原因，在对外经济往来过程中的一些做法会给施工企业 带来诸多法律风险。其中较为突出的，便是项目

12、经理对外私 自进行的交易行为很容易被法院认定是施工企业的交易行 为，判决施工企业承担相应的责任，即构成对施工企业的表 见代理。此种风险已然成为施工企业的“隐形杀手” 。具体 而言，如项目经理在未获得施工企业授权的情况下，对外签 订合同、付款、借款、签署结算协议等等，此行为的法律后 果可能均由其所在的施工企业来承担。甚至有少数项目经理 与借款人、 供货商等进行恶意串通， 以损害施工企业的利益， 将其个人应当承担的法律责任转嫁给了施工企业。对此问题，应当采取合理的措施以限定项目经理的权限。 项目经理的施工代表人地位与权限本身就来源于施工企业 的授权，因此，从源头上来防范表见代理的风险需要从授权 内容上对项目经理的权限进行适当的规范和限制。首先，应 做到明确授权。在开工前，以授权委托书的方式明确项目经 理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合 同附件。或者在施工开始前，即将该授权委托书送达至发包 人、分包商、供货商等单位。其次，可以做到授权排除。在 对项目经理的授权中，将施工企业不希望或不适宜由项目经 理决定的事项加以明确排除，如合同的修改与变更、重大技 术方案的变更、重大合同（分包、材料供应、设备采购）的 签订、重大财务事项的处理以及对外提供担保， 等等。再者， 由于项目经理势必在对外的往来中需要使用到印章，在一般 的业务活动所必须使用的印章中，