BOT国际项目融资政府承诺论文

1、BOT国际项目融资政府承诺论文 摘要：BOT是国际项目融资诸方式的一种，项目所在国政府对项目投资者和项目公司承诺的法律效力问题一直饱受争议。本文认为，项目融资存在诸多风险，为平衡项目各方的利益，政府有必要作出一定的承诺，并逐一分析了各类承诺的具体内容和内地现行法律的规制，最后结合广西来宾B电厂的实例，提出一些浅见。 关键词：BOT、国际项目融资、政府、承诺、法律 BOT国际项目融资（以下简称项目融资）是指政府通过契约的形式授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满后，该基础设施无

2、偿移交给政府。该融资方式具有诸多优点，但同时也存在相当大的风险。笔者拟就项目融资的风险和项目所在国政府承诺问题进行简要的分析。 一、项目融资的风险 大不列颠百科全书将风险定义为一种损失、伤害和危险出现的可能性，因此，一些容易发生危险和受到损失的事物被称为处于风险之中。韦氏词典同样把风险解释为损失、伤害、不利条件和破坏出现的可能性。综合考量，笔者认为，BOT国际项目融资主要存在以下风险： （一）政治风险 政治风险是指由于项目所在国家的政治条件发生变化而导致项目失败、项目信用结构改变、项目债务偿还能力改变等方面的风险。其主要包括战争、革命、动乱风险、没收或国有化风险、获准风险、外汇不可获得和不可转

3、移的风险和法律变更的风险。 （二）金融风险 金融风险是指由于项目投资者不能控制的金融市场的可能变化而对项目产生的负面影响，主要表现为利率风险、汇率风险，例如本币与外币汇率变化对项目成本和利润的影响、交叉汇率变化对项目的间接影响，汇率变化也会对项目偿债能力和债务结构产生直接的影响。 （三）经营风险 经营风险是指项目生产经营过程中，因经营者的过失产生重大经营问题，使项目不能按计划运营，最终影响项目获利能力的风险。其主要内容包括：技术风险、资源蕴藏量风险、能源和原材料供应风险、经营管理风险等。 （四）市场风险 市场风险是指项目完工后，产品在市场上的销路和其他情况的不确定性导致项目收入不足的风险，主要

4、包括因销售价格引起的风险和因市场容量引起的风险。 学界和业界对项目风险分担三原则达成了共识，即由对风险最有控制力的一方承担相应的风险，承担风险程度要与所得的回报大小相匹配，私营部门承担风险要有上限。 所在国政府以国家强制力和经济实力为后盾，在项目融资中始终处于强者的地位，而外国投资者和外国贷款人作为私主体，处于相对弱势的地位。基于此种实力对比，根据上述原则，所在国政府应对外国投资者和项目公司作出一定的承诺，以实现各方利益的平衡。 二、政府承诺的内容 项目融资中的政府承诺，是指项目所在国政府为确保其已同意建设的项目融资的顺利进行，使外国投资者具有投资安全感而对项目公司的一种承诺，表明了项目所在国

5、政府愿意给予外商特许经营权及承担部分项目风险的责任和态度。 对于政府承诺的内容，发达国家与发展中国家历来存在争议。发达国家的学界认为，政府承诺应当具备以下内容：利润保证、不竞争保证、不可抗力免责保证、环境问题保证、严重违约终止特许权协议保证、财政条款保证、税收条款保证、争议解决方式保证，其范围非常宽广。而作为发展中国家的我国，学界一般将政府承诺称为政府保证，并将其分为两类，即对投资回报率等问题的商业性保证和政府对项目主办人所作的政策性保证。 笔者拟详细分析政府承诺的主要内容。 （一）不竞争承诺 不竞争承诺即政府承诺在一定时期和一定市场范围内不会发展与该项目相竞争的新项目。该承诺在融资法律文件中

6、体现为“禁入条款”，项目所在国政府承诺在项目完成后的最初几年，不再向其他投资者签发同类许可证。若干年后，政府可以通过招标方式许可新的投资者进入同一领域，但事前应通知项目公司，且新许可的条件应最大限度与项目公司获得的许可保持一致。 （二）税收优惠承诺 税收优惠承诺即政府给予某种形式的税收和关税减免，比如减免项目公司的企业所得税或免除项目贷款的利息税，免除向项目提供贷款的外国贷款人的预提税，以及对项目建设和运营所需设备和原材料等物资的进出口减免关税等。 （三）后勤承诺 后勤承诺即政府承诺向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料、电力和其他能源，与项目有关的技术和管理人员及物资的顺利入境。目前

7、发展中国家大多不是完全市场经济体，政府实施不同程度的价格管制和物资管制，因此，BOT投资者需要所在国政府在水、电、土地、劳动力等方面提供便利。 （四）外汇承诺 外汇承诺即政府承诺项目投资人有权获得外汇并将经营收益以自由外汇汇往国外。首先是外汇获得和汇出保证，还包括外汇投资担保。外汇承诺对外汇管制国家成功进行项目融资起关键作用。BOT项目通常不能创汇，若投资人收取的当地货币非自由外汇，则无法支付贷款本金和利息，遑论利润。政府不对此进行承诺，BOT便丧失了基础。 （五）允许调价承诺 允许调价承诺即因原材料、能源价格上升导致项目运营成本提高，投资回收期延长，政府承诺在此种情况下可以调整项目产品的价格

8、。 （六）不予国有化和征收承诺 不予国有化和征收承诺即政府承诺不对项目资产实施国有化和征收。国有化和征收都是由国家采取强制措施，将私人财产收归国有。政府对作出此承诺，即表明对该国家权力的自我限制。但应注意的是逐渐征收问题。逐渐征收又称蚕食性征收，原意是指所在国政府和外国投资者事先约定，投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐渐转让给所在国政府或国民，使所在国方绝对控股，甚至完全转让。这在BOT项目融资中应当禁止。 （七）资金承诺 资金承诺即政府承诺对项目给予资金方面的支持，包括以下多种形式： 1、资金参与，即政府对项目给予直接或间接的资金参与； 2、公共贷款，即政府在某些情况下向项目公司提

9、供无息或低息贷款以降低融资成本； 3、贷款担保，即政府为项目公司所借贷款的偿付提供担保； 4、政府补贴，有些国家允许政府对项目公司提供补贴，使之具备以较低价格提供产品的能力。 （八）法律稳定承诺 法律稳定承诺即政府承诺投资者的合法权益不因该国法律或政策的改变而遭受不利影响。实现稳定有两种方法： 1、冻结合同订立时项目所在国的法律； 2、合同订立后项目所在国的法律可以修改，但这种立法变化不适用于该合同 上述“法律”可以是项目所在国的全部法律，也可以只是某一部特别法。 三、政府承诺的法律规制 在BOT项目融资中，所在国政府对外国投资者和项目公司作出的承诺应受到本国法律的规制，笔者简要分析中国内地相

10、关法律问题。 （一）不竞争承诺与竞争法的规制 我国已经出台反垄断法，与招标投标法、反不正当竞争法等构成了内地竞争法体系。政府的不竞争承诺有可能构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。 （二）税收优惠承诺的税法规制 我国推行了一系列税制改革，税收征收管理法、企业所得税法等法律文件对地方政府的税收优惠承诺形成极大的限制。如果地方政府在特许权协议中就税种、税率作出与现行法律、行政法规相抵触的承诺，则该承诺不具备法律效力。 （三）后勤承诺中的土地使用权 后勤涉及的范围宽广，包括水电供应、土地供应等，其中国有土地使用权是最核心的问题。一般来说，BOT项目土地使用权属于划拨取得，应受到物权法、城市房地产管理

11、法、土地管理法、城乡规划法等法律的规制。项目公司不得改变土地的用途，也不得将土地进行抵押等。 （四）外汇管制问题 外汇管理权限由中央政府行使，地方政府无权作出外汇承诺。就汇率而言，目前我国不是市场汇率，而是管制汇率，则政府应作出一定的承诺。就外汇汇出而言，我国外汇制度正在与国际接轨，不能汇出的风险已经大大降低，政府作出原则性承诺即可。 （五）允许调价承诺与投资回报率 价格调整的实质是确保投资回报率。我国一贯禁止政府对固定投资回报率作出承诺。至于项目采取浮动回报率承诺或者“自负盈亏式”承诺，应由政府投资者协商。 （六）不予国有化的主权限制 国有化是国家通过法令对原属私人所有的某项或某类财产收归国

12、有的强制性法律措施。国有化具有主权性和强制性，是国家的主权行为，任何国家不得干涉，属于国有化对象的内外国人也不得违抗。政府承诺不对项目资产实施国有化，是对主权的自我限制。这种承诺不得与所在国的社会利益相抵触，否则国家依然享有国有化的权力。 （七）资金承诺 担保法第八条排除了政府保证和担保的可能性。笔者认为此处有待商榷。政府保证与民法上的保证在主体、内容、合同关系、责任承担形式、行为性质和适用规范上均有不同。政府承诺作为公法行为，不应由作为私法的担保法调整。但现行立法并未区分，则政府的相关承诺均属无效。 （八）法律稳定承诺 适用法律人人平等原则不仅体现在宪法文件中，也贯穿于民法、商法、刑法等部门

13、法中，是法治国的一条根本法律原则。政府作出的法律稳定承诺，本质上违反了这一原则。笔者认为，政府应当就适用法律与投资者协商，可以约定以国际条约和惯例作为准据法，而不应冻结或隔离本国法律，造成内外资的实际不平等。 四、结语 综上所述，笔者认为政府在BOT项目融资中起着至关重要的作用，没有政府的特许权协议，项目融资便丧失了运行的基础。但政府在特许权协议及其他合同中作出的承诺，则要具体问题具体分析。项目融资需要平衡各方利益，政府承诺若无效或者存有严重歧义，则利益分配会明显失衡。在广西来宾B电厂项目中，中央相关部门和广西地方政府给予项目公司购电、燃料供应、不可抗力和外汇兑换等方面的担保，并承诺对由于政府行为或疏忽造成的不利后果承担风险责任，而且提供了最大程度的税收优惠和土地、设施等支持措施，实现了良好的风险管理和利益均衡。政府强有力的支持是该项目成功的关键因素之一。我国新进项目应努力总结经验，提供水平，使BOT项目融资更好地服务于国内基础设施建设。 参考文献： 1于安外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法M北京：法律出版社，1998 2余劲松国际投资法M北京：法律出版社，2003 3黄进武大国际法评论（第二卷）C武汉：武汉大学出版社