比较法视野下对我国无证搜查制度的重新构建

1、比较法视野下对我国无证搜查制度的重新构建2010年第1期No.12010中国刑警学院学报JournalofChinaCriminalPoliceUniversity2010年3月Mar.2010比较法视野下对我国无证搜查制度的重新构建廉长刚张全涛郑娇(中国刑警学院辽宁沈阳110035)摘要国外刑事诉讼理论中的无证搜查制度包括了附带搜查,紧急搜查,同意搜查等内容,同时有相关的配套制度与之相配合,形成了一个有机联系的整体,包含着丰富的理论学说和程序规则.但在我国,无证搜查制度在立法制度上,理论研究中和实践操作上都还比较薄弱,需要加以完善.本文通过对国外无证搜查制度理论和立法的研究,并结合我国立法与

2、实践中存在的不足,提出切合我国司法实际的无证搜查制度的重构建议.关键词无证搜查国内外比较立法重构无证搜查制度是刑事诉讼法的重要内容,是侦查机关发现犯罪线索,收集犯罪证据,寻找犯罪嫌疑人的法律依据,对依法办案,提高侦查效率有着至关重要的作用.现正值刑诉法修改之际,通过对域外发达国家的无证搜查理论加以比较和借鉴,再对我国无证搜查制度加以重构,赋予侦查机关更明确,更具体的无证搜查职权,同时做出必要的具有可操作性的侦查指导与监督,这对侦查机关在及时,合法,有效地打击犯罪的同时,注重对基本人权的保障具有更重大的意义.1国外无证搜查制度简析无证搜查是指在法律规定的特殊情况下,侦查人员按照法律的授权自行决定

3、对有关人员,涉嫌物品或场所进行搜索和检查,从而发现和收集与犯罪有关的材料和证据的制度,它是有证搜查制度的例外.国外刑事诉讼法对无证搜查制度的内容,适用原则等相关内容的研究已经相当成熟和完善,通过比较,我们可以从中得到有益的借鉴.1.1无证搜查制度的内容1.1.1附带搜查指在逮捕犯罪嫌疑人时,可以当场对其人身和逮捕时的场所进行无证搜查,其立法意图是控制犯罪嫌疑人,扣留其抗拒逮捕的武器或逃跑的工具,发现和提取被犯罪嫌疑人隐藏的犯罪证据.从程序上讲,附带搜查的合法性在于具有法律根据和满足逮捕的实质条件,即附带于逮捕后的无令状搜查必须是与该逮捕行为同时或者紧接进行.如果对附带搜查的条件不加以限制,必然

4、会导致执法人员在逮捕后恣意搜查犯罪嫌疑人的人身或住所,进而对其宪法基本权利造成严重侵犯.一般情况下,附带搜查的范围主要包括人身和场所两个方面.目前,大多数国家如英,美,日等国家已经确立了该制度.1.1.2紧急搜查指在嫌疑人具有高度的人身危险性或具有毁灭,隐匿,转移证据以及不及时搜查将会增加嫌疑人脱逃的可能性的紧急情况下,侦查人员可以突破令状原则,依职权启动搜查,即允许侦查人员在紧急情况下实施无证搜查.但对”紧急情况”的判断以及搜查的执行范围侦查人员则拥有很大的自由裁量权,并且无须受到立法事先规定的限制和被搜查人意志的制约.其主要原因在于:当犯罪嫌疑人本身的危险I生已经造成了对他人利益,社会秩序

5、的重大威胁,抑或是对侦查人员人身安全造成重大危险时,就应赋予侦查人员突破令状主义的权限,进行搜查,从而满足侦查机关对维护社会秩序和保障公共安全的权力资源需求.1.1.3同意搜查指在没有实施逮捕措施,没有紧急情况,也没有搜查令状的情况下,侦查人员征得当事人的同意后对其人身或住所进行的搜查.在英美法系国家,同意搜2010年中国刑警学院学报3月查在实务中得到广泛的应用;在大陆法系国家,同意搜查也得到了一定程度的肯定.同意搜查的基础是按照公民个人的自由意志对其权利进行的一种处分.同意搜查制度实际上是扩大了侦查权的权限范围,使原本需要符合较为严格的法定要件的搜查行为在程序上得以简化进行,从而大大提高了侦

6、查活动的时效性和便捷性.1_2无证搜查制度的适用原则1.2.1保障人权原则指无证搜查制度的设置与执行,都应当以宪法所承认和保护的公民基本权利作为界限和标尺,防止给公民的基本权利带来不合理的,过度的或肆意的干涉和侵害.作为强制侦查权的一种,侦查机关的搜查权涉及公民的人格自由权,财产权,住宅权,隐私权等基本权利,而且刑事搜查的执行不仅与犯罪嫌疑人和被告人的基本权利相关,还涉及犯罪嫌疑人,被告人之外如证人等第三人的基本权利.因此,在无证搜查程序中,必须关注侦查权侵犯公民基本权利的潜在危险,并通过合理的程序来控制这种危险的发生,这也是各国规定和实现无证搜查法治化,保障被搜查人基本权利不被侵犯的关键所在

7、.1.2.2程序法定原则程序法定原则是现代法治原则在刑事诉讼方面的重要表现.无证搜查之所以需要贯彻程序法定原则,是由其”干预公民基本权利行为”的公法屙I生以及程序法定原则保障公民基本权利不受公权力不正当干预的本意所决定的.因此,程序法定原则在大陆法系国家主要表现为宪法法律保留原则即凡涉及对公民的人身自由等基本权利的限制时必须是由法律来加以规定;而在英美法系则表现为”正当程序”原则.其基本含义在于:”除非事先经过依据调整司法程序的既定规则进行的审判,任何人不得被剥夺生命,自由,财产或者法律赋予的其他权利.”1.2.3比例原则比例原则是各国行政法理论的首要原则,主要是从保护的角度对公民个人权益与社

8、会公共利益进行权衡,尤其是在国家利益与公民利益发生冲突的情况下进行综合分析与考量,从而得出较为合理结果的一项基本原则.理论界对比例原则的阐述,主要包括两个方面的内容:必要性原则,也称为”尽可能最小侵害原则”,是指存在多种同样可以达到搜查日的的手段可供选择时,侦查机关应当对所追求的目的和所采取的手段之间进行相当比例的判断,选择侵害被搜查人权益损害最小的手段保证来实现;有效性原则.有效性原则是指法律在对公民利益范围进行干涉时,所使用的手段应该是最有效的,即所采取的手段是能够达到所追求的目的的合理手段,使其具有一种”目的导向”功能.各国在设计和规定无证搜查制度时辅以比例原则,其目的是为了在追求司法效

9、果的同时,必须兼顾手段的必要性与有效性,综合权衡国家,社会与公民的基本利益,不能为查明案件真相而置公民基本权利于不顾,这将有悖于打击犯罪,保障人权的根本目的.纵观国外关于无证搜查理论的研究可以看出,在制度设计的同时也设置了辅助实施的相关配套制度,使其在实践中更具有操作性,并且在实施时更有利于对人权的保护.但在我国内地,无证搜查制度在立法上和实践中还存在很多的缺陷与不足,需要我们加以比较,分析和完善.2我国无证搜查制度概述2.1我国无证搜查制度的立法现状及制度缺陷与国外无证搜查制度相比,我国刑事诉讼中的无证搜查范围更窄,启动条件更为严格,导致实践的操作性极差,同时无证搜查的程序适用也缺乏相应的制

10、度约束,这使得实践中的侵权现象时有发生.2.1.1立法现状我国关于无证搜查的规定主要体现在中华人民共和国刑事诉讼法第111条第二款之规定”在执行逮捕,拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查.”公安机关办理刑事案件程序规定第207条将”紧急情况”解释为:犯罪人可能携带凶器的;犯罪嫌疑人可能隐藏爆炸,剧毒等危险物品的;犯罪嫌疑人可能隐匿,毁弃,转移犯罪证据的;犯罪嫌疑人可能隐藏其他犯罪嫌疑人的;其他突发的紧急情况.人民检察院刑事诉讼规则第179条规定”在执行逮捕,拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查.但搜查结束后,搜查人员应当及时向检察长报告,及时补有关手续.”2.1

11、.2相关制度的立法缺陷(1)无证搜查的启动条件过严.通观世界各国关于无证搜查启动条件,只需具备”在执行逮捕,拘留的时候”或”遇有紧急情况”两者之一时便可以启动无证搜查程序.对这两种条件的无证搜查,前者被称为”附带搜查”,后者被称为”紧急搜查”.而我国这种”重叠式”的严格条件使得在司法实践上的可操作性比较差.此条规定实际上否定了”在执行逮捕,拘留的时候”未遇”紧急情况”或在”遇有紧急情况”下并非“执行逮捕,拘留的时候”这两种情况下执行无证搜一4一2010年廉长刚张全涛郑娇比较法视野下对我国无证搜查制度的重新构建第1期查的可能性,从而极大的限制了搜查权力的应有效能.这种混合重叠的规定容易导致侦查行

12、为留下空白,进而产生立法虚置的后果.(2)无证搜查的内容单一.我国现行的无证搜查立法只包括强行性无证搜查,尚未确立同意搜查,这种单一性的规定不能满足实践的需要.在司法实践中若当事人不同意侦查人员进行无证搜查,而侦查人员没有足够的法律理由来证明自己行为的正当性,但同时如果不实施搜查,又可能影响侦查效率,在特定的情况下甚至贻误搜查的时机,从而将会影响到侦查破案的效率.(3)无证搜查的对象不明确.从目前相关法律的规定和司法实践来看,”逮捕,拘留的附带搜查”的范围与有证搜查范围一致,包括”犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪或者犯罪证据的人身,物品,住所和其他有关的地方”.但是,从国外”附带搜查”的规定来看,其

13、搜查的范围是犯罪嫌疑人触手就可以控制的范围,即限于犯罪嫌疑人的身体,随身携带的物件,所使用的交通工具以及侦查人员视线范围内的地方,而我国刑事诉讼法对无证搜查制度却没有任何规定.2.2我国无证搜查制度的实践操作之不足如前所述,由于立法技术没有考虑到侦查实践的实际需要,制度的设计有悖于侦查规律,同时又过度限制了侦查人员的无证搜查权,法定的无证搜查条件在侦查实践中也难以成立,因而在具体的司法实践中也造成了很多的”毒树之果”.2.2.1超越法律,违背侦查程序法定原则根据法治国家的要求,权力的行使必须得到国家的授权,即侦查机关只能行使刑事诉讼法明确授予的权力.由于法律规定难以适应侦查人员的侦查工作需要,

14、符合法定条件的无证搜查又难以实施,因此,侦查人员在承担打击,控制犯罪任务的过程中,特别是在具有高度社会危害性的犯罪面前,侦查人员往往只能被迫突破法律的规定,在更广泛的范围内实施无证搜查.但这种没有明确规定的无证搜查,属于越权执法,不符合我国诉讼程序的基本要求,同时也违背了法治国家的基本理念.2.2.2缺乏监督和制约,侵犯人权的现象时有发生没有限制的权力,权力人往往将其行使到最大化.由于立法本身的缺陷,侦查机关在对公民实施搜查行为的过程中存在着较大的自由裁量权,这种缺乏任何外部的监督和制约机制,极易导致侦查机关滥用职权,不仅违背了侦查法定原则,而且还对公民的基本权利造成了重大的侵害.3我国无证搜

15、查制度的重新构建3.1对我国的无证搜查条件的明确3.1.1明确无证搜查的适用条件将我国刑事诉讼法第l11条第二款规定的无证搜查程序的”重叠式”条件变更为”选择式”条件.考虑到我国正处在社会转型期,犯罪率高发阶段的现实国情和公安司法队伍的实际情况,可以通过立法程序赋予侦查人员附带搜查的权力,来保证公安司法人员启动附带搜查行为的普遍实用性和明确指导性,为无证搜查行为行使提供合法性依据.3.1.2明确无证搜查的限制范围我们应当明确规定我国无证搜查的范围,即仅限于与逮捕,拘留行为本身有关的范围.同时,结合我国宪法第37条至第40条对公民的人身自由,住宅,人格尊严,通信自由等基本权益的保护,将其纳人合理

16、范围之内.主要包括:第一,对人身的附带搜查应明确限制在被逮捕,拘留者本人,并禁止有损公民人格尊严的搜查行为,而且在公共场合不得侵犯公民的隐私.第二,对场所的附带搜查,应将其规定在逮捕,拘留所在的处所以及其所使用的交通工具范围内.第三,当搜查的范围涉及其他人或者其他同居者的合法权益时,应将附带搜查的范围限制在公共占用或使用的部分,而不能侵犯到第三人的隐私权和住宅权.3.2对我国的无证搜查内容的扩展3.2.1明确设定紧急搜查制度的情形将公安机关办理刑事案件程序规定第207条的”紧急情况”即”可能携带凶器的,可能隐藏爆炸,剧毒等危险物品的,可能隐匿转移犯罪证据的,可能隐匿其他犯罪嫌疑人的”的情况作为

17、无证搜查在紧急情况下适用的范围,并通过立法的形式加以确定.对于紧急搜查的范围,也应该以被搜查人所处的空间和被搜查本人的范围为限.在时间上,紧急搜查具有及时I生和紧急性的特点,因此,应当立即予以实施.再结合我国现阶段的犯罪形势,虽然不限制夜间搜查,但仍应注重行为方式的合理性.3.2.2增设同意搜查制度规范在我国立法中,目前尚未设立同意搜查制度,但在实践中却大量存在同意搜查的情形,造成一种合理但不合法现象.因此,在借鉴西方国家诉讼规定的基础上,结合我国基层侦查实践的需要,我国应当设立同意搜查制度.要求侦查人员在无证搜查之前,应当告知被搜查人搜查的目的,并取得被搜查人的明示同意.但搜查不能超出被搜查

18、人同意搜查的范围之外.2010生中国刑警学院学报3月3.3对我国无证搜查实施的监督由于无证搜查制度是在法律规定的特殊情况下,侦查人员按照法律的授权自行决定对有关人员,涉嫌物品或场所进行搜索和检查,从而发现和收集与犯罪有关的材料和证据的制度,它是有证搜查制度的例外,也是侦查机关自由裁量权的重要表现.因此,没有有效的权力加以监督和制约,侦查人员在其行使权力的过程中往往成为一种失控状态,因而违法的无证搜查情形时常发生.鉴于此,我们需要创建一种监督机制来规范无证搜查程序,来制约和规范无证搜查行为.根据国外的诉讼制度,法院可以作为中立的第三者,对侦查行为加以制约和监督,但根据我国目前的犯罪形势,让法院作

19、为监督主体不符合我国国情,同时也将影响到侦查破案的效率.目前,我国在警检关系的设置上更强调二者的制约关系,因此,赋予检察院的事后审查监督具有可行性.由于无证搜查是在特殊情形下侦查机关自己做出的裁量行为,检察机关无法事先予以审查,因此事后加强对侦查机关搜查的理由,搜查的方式,搜查的目的等方面予以严格的审查可以有效地制止无证搜查权行使的任意性.3.4对我国无证搜查程序的救济由于公权力天然具有扩张性,再根据我国的职权主义侦查模式特点,侦查人员在进行无证搜查的过程中常常会侵犯到被搜查人及其第三人的合法权益,这给公民权利带来了极大的损害.同时也由于我国无证搜查制度的缺失,在进行无证搜查时也存在一定的违法

20、性,因此,所获取的一些关键的案件证据由于存在瑕疵,而造成了破案战机的贻误,使案件陷入了侦查僵局,造成了大量的司法资源的浪费.为此,树立保障公民的合法权利意识,规范侦查人员的合法搜查程序,是现代依法办案,理性执法的必然要求.3.4.1树立侦查人员的权利保障意识无证搜查,是公权力对个人权利空间的介入,尤其是当涉及到对第三人的人身和住宅的搜查时极易造成对第三人隐私权的侵犯.如果侦查人员没有保护权利人的隐私,则极可能导致第三人遭受社会的不利评价,使其个人工作生活受到不必要的影响.即使被搜查的对象是犯罪嫌疑人或罪犯,虽然在一定条件下有接受搜查的义务,也无权将其生活隐私暴露于公众的视野下之下,同样也应对他们的隐私予以严格的保护,否则应给予国家赔偿并追究相关人员的责任.因此,强调侦查人员对被搜查人的隐私权保护,也是尊重和保障公民人格尊严不受非法侵犯的内在要求.3.4.2确立非法证据排除规则美国的非法证据排除规则是指法院对通过