小议商事仲裁的司法机制

1、小议商事仲裁的司法机制 本文 1问题的提出 在我国，有关仲裁协议效力的确认、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的不予执行等，共同构成了我国的商事仲裁司法监督制度。商事仲裁的司法监督问题，是一个既具理论意义又富实践价值的重要课题。自1995年9月1日仲裁法实施以来，我国的商事仲裁制度已经走过了15个春秋，商事仲裁的司法监督也积累了15年的经验，实有总结检讨之必要。15年来，我国仲裁司法监督制度的运行状况如何呢?上海市第二中级人民法院提供的如下统计数据，大体上就是我国商事仲裁司法监督的缩影:20022008年，上海二中院共受理了852件仲裁司法监督案件，其中，确认仲裁协议效力案件37件，占434%;申请撤销

2、仲裁裁决120件，占1408%;申请仲裁执行637件，占7477%;仲裁保全案件57件，占669%;承认和执行外国仲裁裁决1件，占012%1。前述案件的处理情况是:受理的确认仲裁协议效力案件37件中，裁定驳回申请的30件占7895%，撤诉2件占526%，移送1件占263%，确认仲裁协议无效3件和确认仲裁协议不具有约束力2件占1316%。受理申请撤销仲裁裁决案件120件，裁定驳回申请94件占7966%，撤诉14件占1186%，移送1件占085%，撤裁4件占339%，通知重新仲裁5件占424%。受理仲裁执行案件637件，其中72件申请不予执行，占1144%，经审核后有2件案件裁定不予执行，占申请不

3、予执行的27%。总的来看，我国商事仲裁的司法监督机制运行良好，法院对商事仲裁活动给予了高度的尊重。但是，总体良好的发展态势无法掩盖学者间的巨大分歧，如仲裁司法监督是采用实体监督、还是程序监督，是采用统一监督、还是双轨监督，是采用单一监督、还是多重监督等，都呈现出众说纷纭的态势。如果这些问题不能很好地解决，将会严重打击人们利用仲裁方式解决争议的信心，阻碍我国商事仲裁制度的健康发展。 2重塑我国仲裁司法监督制度的若干思考 21我国商事仲裁司法监督理念的重塑 211司法监督必要性理念 商事仲裁是民间的纠纷解决方式，它显然需要来自国家的监督。首先，仲裁组织的民间性、仲裁程序的灵活性、解决纠纷一裁终局的

4、快捷性等特性，决定了对仲裁实行司法监督是十分必要的。这一点世界各国皆然。其次，仲裁制度之所以能跻身于社会救治体系，是由于它具有不可替代的合理性，即以公平和效益为终极追求。在效益方面，由法院行使国家强制力对仲裁给予支持和协助，保证仲裁目的的实现，从而提高仲裁的效率，实现仲裁效益;在公平方面，由法院对仲裁进行监督，可有效地防止仲裁权力的滥用，纠正仲裁程序中出现的程序性错误，最大限度地保障社会公平的实现，实现仲裁公平。 212司法监督适度性理念 在全球经济一体化的进程中，各国形成的一个共识是:仲裁离不开法院的监督，但过度的法院干预又会阻碍甚至扼杀仲裁的发展，仲裁需要的是法院的适度监督是否依据当事人选

5、定的、理性化的仲裁程序规则。法院的适度司法监督包括以下几方面内容:承认仲裁裁决终局性;法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体内容，只审查仲裁程序是否合法;在仲裁程序中，法院的监督以支持或协助仲裁为主，且法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请事由为限，不得擅自扩大监督范围;在当事人与仲裁庭都不需要法院协助时，法院应采取“不干预主义”;法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。 213司法监督统一性理念 目前，支持区分国际、国内“双轨制”仲裁监督模式的理由大致有:国际仲裁没有国内仲裁与国家的联系紧密，没有过苛限制的必要;对国内仲裁与涉外仲裁予以区别对待，有利于保证中国涉外仲裁的国际地位，同时

6、这样可以促进国际商事仲裁的发展，增强本国在国际商事仲裁市场上的竞争力;我国涉外仲裁员素质极高，无须过分强调监督。笔者认为，上述理由均不充分。实际上，诸多因素决定了我国宜调整立法思路，采取国内、涉外仲裁单轨制的监督机制。理由是:首先，商事仲裁作为市民社会中解决当事人纠纷的制度，理应顺应市民社会的基本规则。市民社会崇尚平等，这种平等不仅体现在国内商事交往中、而且体现在国际商事交往中，两种交往中产生的纠纷在解决中不宜区别对待。其次，对国际商事仲裁和国内仲裁实行一视同仁的审查标准，已成为世界各国仲裁立法的趋势。在司法监督问题上，“统一”制、“并轨”制是当前国际主流趋势。 22我国商事仲裁司法监督范围之

7、调整 221实体性事由问题 仲裁裁决的撤销事由基本上只涉及程序性问题，这已是当代各国仲裁裁决撤销的立法中的基本共识。亦即:裁决在适用法律或认定事实上的错误不能作为裁决撤销的理由，也不允许当事人对裁决就法律或事实上的问题提出异议。事实上，这也是我国1987年参加的承认和执行外国仲裁裁决公约(纽约公约)第5条的基本要求。因为，“如果允许法院对实体性问题进行审查，无疑使这种审查变成了仲裁案件的二审，必然损害仲裁的权威性，阻遏仲裁的发展，裁决的终局性也难以保证。”实体性审查不仅与仲裁的快捷性、经济性相悖，与仲裁的独立性、民间性相左，而且与国际发展潮流相悖。相比之下，我国国内民商事仲裁裁决撤销事由中，仍

8、保留较多的实体性事项就显得不合时宜，如我国仲裁法第58条第4项的“裁决所根据的证据是伪造的”，第5项的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”等。因此，笔者建议取消仲裁法第58条第4项和第5项。这样，既可以使仲裁裁决的撤销事由上与国际接轨，而且能使国内仲裁与涉外仲裁趋于统一。 222“默示放弃权利”和“仲裁协议效力异议”问题 商事仲裁是一种民间的纠纷解决机制，应该遵循当事人意思自治原则，没有仲裁协议或者超出仲裁协议作出的裁决都属于司法监督的法定情形。不过，任何原则都会有例外，作为意思自治原则的例外或修正，我国仲裁法设计了权利默示放弃的条文。例如，我国仲裁法第26条规定:“当事人达成仲裁协议

9、，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议。”第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”最高法院仲裁法解释第27条:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”可以说，当事人发现仲裁庭无管辖权、仲裁程序有瑕疵等情况仍继续参与仲裁程序且不提出任何异议，实际上是认可了仲裁庭的管辖权和仲裁程序的正当性，在仲裁程序进入相当的深度之后再提出异议，有悖诚实信用原则，且不符合仲裁经济性、效益性的根本要

10、求。应该说，以上规定都是合理的。但值得商榷是，当事人对仲裁协议效力提出异议的时间设置是否合理?我国将当事人对仲裁协议效力提出异议的最后时间设置为“仲裁庭首次开庭前”，有别于国际上普遍采纳的“提交首次实体答辩”这一时间点。其缺陷在于:有的仲裁案件可以不通过开庭而仅做书面审理，“首次开庭”的时间点无从适用。再者，如果当事人在首次开庭前已经提交实体答辩，应认为其已接受仲裁庭的管辖，允许其此后提出对仲裁协议效力的异议也存在自相矛盾之嫌。 223“没有仲裁协议”问题 仲裁协议是整个仲裁的基础，仲裁协议存在效力瑕疵，当然可以作为撤销仲裁裁决的理由。我国仲裁法第58条第1款第1项规定的是“没有仲裁协议”;而

11、最高法院仲裁法解释第18条作了字面上的扩大解释，增加了“仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”的内容。但是，法条和司法解释仍然没有全面表述仲裁协议效力瑕疵的应有内容。仲裁协议作为合同的一种，当然也存在无效、未生效和失效的情形，仲裁协议效力瑕疵不仅包括“没有仲裁协议”、“仲裁协议被认定无效或者被撤销”，而且包括仲裁协议的未生效和失效:所谓未生效，是指仲裁协议因不具备法律规定或当事人约定的生效条件，协议尚不具备法律约束力，而使仲裁协议不发生确定仲裁管辖效力的情形，如所附生效条件未成就、所附将来期限未届至等;所谓失效，是指已经生效或者已经成立的仲裁协议，因特殊情况的发生或者特殊事项的完成

12、而使仲裁协议失去法律效力，如根据仲裁协议所作出的仲裁裁决被依法撤销或者被法院裁定不予执行、仲裁协议所附效力期间已过等。因此，笔者建议将我国仲裁法第58条第1款第1项的“没有仲裁协议”，重新解释为“没有有效的仲裁协议”，从而囊括了仲裁协议的不存在、无效、失效、未生效等多种情形。 224“违反社会公共利益”问题 何谓“社会公共利益”，在立法和理论上并不清楚。有学者对此进行了批判，认为“在中国，公共政策似乎可用来保护某些可能被认为是纯粹的当地利益”;又如“由于法律对社会公共利益没有任何解释和限制，加上该概念本身的不确定性，既易造成各法院理解的歧义，更为少数法院借违反社会公共利益之名行地方保护主义或其

13、他行为之实提供了方便。”对此，笔者不敢苟同。公共利益条款“始终没有社会一致认同的客观标准”，但是，世界各国的仲裁立法却又都有公共利益条款的规定。1958年纽约公约虽然将违反公共政策作为仲裁司法监督的理由之一，但也未对公共政策的含义、范围以及具体内容作出统一的解释。公共利益条款是历史的曲折选择，当然有其存在的合理性或适当性。换言之，公共利益条款作为撤销仲裁裁决的事由在立法上存在是很有必要的，只是司法上尽量不适用或者少适用更为合适。在公共利益的界定方面，下面这个角度或许对我们有启发意义。在法理上，一般认为，“社会有两个领域，市民社会和政治国家。特殊的私人利益关系总和构成市民社会，普遍的公共利益的总

14、和构成政治国家。公共利益表现为社会利益或国家利益。”也有学者认为，公共利益包含有机统一的两个方面:普遍性的个体利益和社会共同体的利益。公共利益的判断是如此的困难，以至于美国公共哲学家李普曼指出，只有借助于普通人的感受才能作出判断，即“当人们能看得清楚，想得合理，行不偏私且乐善好施时，他们所选择的就是公共利益”。总之，学者们并没有就何谓公共利益达成一致。在实践中，除法律作出强制性的规定外，其他涉及公共利益的情形只能委由法官自由裁量了。 23我国商事仲裁司法监督方式之整合 对于国内和涉外仲裁裁决是否有必要实行撤销和不予执行双重司法监督，这是一个颇具争论性的问题。在1994年仲裁法颁布之前，我国民事

15、诉讼法对涉外仲裁裁决仅规定了不予执行的司法监督方式;1994年仲裁法新设了撤销裁决的司法监督方式，并将其统一适用于国内和涉外仲裁裁决。立法者认为之所以要新设撤销仲裁裁决这一新的司法监督方式，是因为“规定申请撤销裁决的程序，有利于保护当事人的合法权益，减少仲裁工作的失误，美国、德国、法国、日本等许多国家都有这样的程序”。申请不予执行的权利仅属于败诉一方当事人，而胜诉一方当事人如要通过不予执行程序否定仲裁裁决效力则不能实现;而撤销裁决的申请双方当事人均提出，这项制度有助于对双方当事人权益的周延保护。问题是，仲裁裁决的申请撤销制度和不予执行制度同为仲裁司法监督方式，又都是事后监督方式，有没有并存的必

16、要?如果当事人重复利用这两种监督途径，岂不是造成了资源的浪费?理论界有一种观点认为，法律制度的设计应着眼于给予双方当事人同等的法律保护，仲裁裁决的双重监督机制实际是一种权利保护失衡的设计，过分地保护了败诉方的利益，损害了胜诉方的权益。因此，主张对于国内仲裁裁决(包括我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决)仅实行仲裁裁决的撤销监督已完全可以满足司法对仲裁适度监督的需要。国内仲裁裁决的执行法院是不确定的，往往会造成撤销裁决的申请被仲裁机构所在地中级法院驳回后，裁决却被财产所在地的基层法院基于地方保护主义而裁定不予执行。笔者认为，任由当事人滥用程序权利、反复利用两种监督程序显然是不合理的，但如果因此而主张废除“不予执行制度”，则显然不尽合理。事实上，我国法律对于防范此类现象已经作了规定，如仲裁法第64条规定:“一方当事人申请执行裁决，另一方当