电子商务中的知识产权问题课件

1、第六章 电子商务中的知识产权问题 域名 争议解决机制 著作权 信息网络传播权 电子商务专利 第一节 域名权一、域名系统及其管理（一）域名所谓域名（Domain Name），是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识。1、顶级域名 （1）通用顶级域名(com,net,org,int,edu,gov,mil)（2）国家（或地区）顶级域名(cn,uk,hk,tw,；中文顶级域名)（3）新增顶级域名(info,biz,name,pro,coop,aero,museum)2、二级域名命名规则由对应的顶级域名管理机构制定与实施管理，我国在顶级域名cn下采用层次结构设置了各级域名。（1）类别域名(ad,co

2、m,edu,gov,mil,net,org)（2）行政区域名(bj,ah,sh,34个)第一节 域名权一、域名系统及其管理（一）域名3、三级域名二级域名的左边部分称为三级域名，由相对应的二级域名所有人来管理第一节 域名权一、域名系统及其管理（二）域名系统的管理 20世纪60年代到80年代，域名系统发明者波斯特尔管理当时的国际互联网数码分配当局(IANA)； 1992年12月31日，美国国家科学基金会(NSF)与网络方案公司(NSI)达成协议，确立了由NSI负责国家互联网域名协调和维护的机制； 1998年11月建立了独立于政府、民间的国际顶级域名管理机构，国家互联网名址分配公司(ICANN)，特

3、点是非盈利性与独立性；与NSI不同，它只负责域名根服务器的管理，不直接进行域名注册服务。域名注册服务交给由ICANN授权的商业机构完成。第一节 域名权一、域名系统及其管理（二）域名系统的管理我国目前的域名系统管理体制采用的是工信部和域名注册管理机构(中国互联网信息中心,CNNIC)双重管理模式。CNNIC被定位于民间组织，是工信部的被管理方，主要职责按照国际惯例被定位于四个方面： 运行、维护和管理相应顶级域名服务器和数据库，保证域名系统安全可靠地运行； 根据该办法制定域名注册相关规定； 按照非歧视性原则选择域名注册服务机构； 对域名注册服务机构的域名注册服务进行监督管理而应将域名注册的职能交由

4、商业机构运行，但目前在实际运行中未能完全脱离商业服务的功能，仍然直接接受中文域名，CN域名和通用网址的注册申请。第一节 域名权二、域名权及其特征（一）各种学说争议的焦点是：域名权是不是一项独立的权利？域名权的性质如何？等，当前有三种主要观点： 权利否认说：没有必要赋予域名本身任何独立的知识产权权利，域名只是一种符号，不可能也没必要给予其独立的权利； 民事利益说：域名权是一种民事权益 知识产权第一节 域名权二、域名权及其特征（二）域名权的概念和特征域名权是一种与商标权、企业名称权、版权等传统知识产权相区别的、独立的新型知识产权。 从技术上讲，域名持有人通过其掌握的域名密码，自由解析域名的权限 从

5、法律上讲，是合法的域名持有人所享有的，排他性地控制域名解析和分配的权利第一节 域名权二、域名权及其特征（二）域名权的概念和特征如何理解域名权？1、域名权是域名持有人所享有的一种民事权利：善意的申请人，自由解析其域名指向；2、域名权是一种排他性的对世权和支配权：绝对支配权；3、要区分域名权与域名持有人对组成域名的符号的其他权利4、域名系统的技术特征使侵害域名权的行为模式具有唯一性5、“网域霸占者”（Cybersquatter）不是域名权的侵权人，而是商标权的侵权人：此时域名权让位于驰名商标所有权，“网域霸占者”可能是合法的域名所有者，但由于驰名商标制度对一切标志都会产生影响，因此这种合法拥有仍不

6、能抵抗在先的驰名商标权。第一节 域名权三、域名权的知识产权属性之界定域名权虽然不能完全体现既有知识产权的全部特性，但并不妨碍被承认为知识产权，原因是：1、无论形式上有多么简单，域名都是一种智力劳动的成果；2、域名权具有传统知识产权理论意义上的专有性、时间性等特性，因此具有与传统知识产权的相似性；3、域名权是对一切人的绝对权，符合知识产权的对世权性质；4、可能与域名权产生冲突的权利（如商标权、商号权等）大多被纳入了知识产权的范畴第二节 域名争议及其解决机制一、域名争议在美国的产生及反网域霸占消费者保护法案（一）域名争议的产生始于美国，美国法院采取“商标淡化”的理论：只要域名对既有的驰名商标造成淡

7、化，那么域名持有者的域名权就要被转让给驰名商标的所有人。除此之外，还有一些抢注者注册了对驰名商标进行贬损的域名，并在该域名所指向的网站上刊载一些不利于驰名商标及其所有者形象的内容第二节 域名争议及其解决机制一、域名争议在美国的产生及反网域霸占消费者保护法案（二）反网域霸占消费者保护法案1999年11月，美国联邦通过了该法案，并将其作为1974年商标法的一部分。1、构成网域霸占行为的条件 行为人注册的域名必须与驰名商标相同或近似； 行为人必须有恶意另外，法案还非穷尽性地列举了判断行为人是否恶意的9个要素。第二节 域名争议及其解决机制一、域名争议在美国的产生及反网域霸占消费者保护法案（二）反网域霸

8、占消费者保护法案2、法案对网域霸占行为的救济方式作了规定 禁止令； 授权法院可通过判决将系争域名没收、撤销或直接转让予商标持有人 法定赔偿金（即便商标持有人无法证明其已经由于抢注行为遭受到了实际损害，其仍然可以选择依据法案的授权，申请1000到10万美元之间的赔偿额）第二节 域名争议及其解决机制一、域名争议在美国的产生及反网域霸占消费者保护法案（二）反网域霸占消费者保护法案3、法案明确了商标权人对域名持有者有诉权法案规定：若任何人带有从他人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的，注册、交易或使用与具有识别性的商标相同、混淆性相似或对驰名商标产生淡化效果的域名，则商标持有人可对该人提起诉讼。4、法案确立

9、了便利的对物诉讼制度法案规定：若商标持有人在尽其合理努力后，仍无法确定系争域名注册者的具体身份，则其可以直接将该域名作为被告，向该域名注册地的联邦地区法院提起对物诉讼。第二节 域名争议及其解决机制二、中国域名纠纷的司法解决（一）域名纠纷在中国的出现（二）2001年7月，最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释1、域名争议案由的确定并未直接确立所谓的“域名权”，而是在案由的确定上“根据双方当事人争议法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名”第二节 域名争议及其解决机制二、中国域名纠纷的司法解决（二）关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释

10、2、判定被告构成侵权或者不正当竞争的条件，需同时满足： 原告享有合法有效的民事权益； 被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误判； 被告对域名不享有权益，或者无注册、使用的正当理由； 被告的注册、使用行为具有恶意第二节 域名争议及其解决机制二、中国域名纠纷的司法解决（二）关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释3、关于“恶意”，包含以下五种情况： 为商业目的将他人驰名商标注册为域名； 为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或原告网站的混淆

11、，误导网络用户访问其网站或其他在线站点； 曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名或其不正当利益； 注册域名后自己并不使用也为准备使用，而有意阻止权利人注册该域名； 具有其他恶意情形第二节 域名争议及其解决机制二、中国域名纠纷的司法解决（二）关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释4、关于驰名商标的认定“根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”这使得我国的驰名商标认定从单一的行政认定演变为司法认定与行政认定相结合。第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策（UDRP）1999年8月ICANN公

12、布实施。1、UDRP的适用范围凡是对国际顶级域名com,net,org的争议，同时符合以下三个条件的，均可向纠纷处理机构提出裁决申请： 注册域名与投诉人享有权利的商标（包括商品商标和服务商标）相同或令人混淆地近似； 域名注册人就其域名不享有权利或合法利益； 域名被恶意注册和使用申诉人对以上3个条件负有举证责任。第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策（UDRP）2、判断“恶意”的参考因素裁决者发现有以下任何一种情形（不限于这些情形），即可认定恶意注册和使用域名的证据成立： 被投诉人注册或获得域名的主要目的在于，向作为商标权人的投诉人或者投诉人的竞争对手

13、，以高于域名注册的直接花费的高昂价格，出售、出租或以其他方式转让域名注册； 被投诉人注册域名是为了阻止商标权人将商标注册为对应的域名，并且被投诉人已经实施了这种类型的行为； 被投诉人注册域名的主要目的在于扰乱其竞争对手的经营活动； 被投诉人通过使用域名，可能使网络用户误以为投诉人的商标与被投诉人的网站或其他在线站点及其提供的产品或服务有同一来源或有其他联系，从而出于商业目的，故意试图将网络用户吸引到自己的网站或者其他在线网站。第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策（UDRP）3、善意抗辩域名注册人在收到投诉的通知后，如能举证证明下列任何一种情形（不限

14、于），纠纷裁决者就能基于证据的证明力，认定域名注册人就域名享有权利或合法利益： 在收到投诉通知之前，域名注册人就已经出于善意在所提供的商品或服务上使用或者能证明准备使用域名或者某个与域名相对应的名称； 域名注册人因该域名而为公众所知，虽然其并未获得相应的商标权； 域名注册人使用域名出于合法的目的或属于合理使用，并非出于牟取商业利益的目的而误导性地吸引消费者或者贬损有关的商标的声誉第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策（UDRP）4、纠纷处理服务提供者与纠纷裁决人员UDRP的纠纷处理服务并非来自ICANN，而是由其选择的专业和中立的替代性纠纷解决组织（

15、ADR）。目前有： 亚洲域名争议解决中心 公共资源中心纠纷解决事务所 国家仲裁事务所 世界知识产权组织（WIPO）具体裁决域名纠纷的人员为各个服务机构聘请的各领域的专家，他们按照UDRP及其实施细则的规定来进行裁决；每个案件的裁决人员数目为一人独任制或三人制（少数服从多数原则）第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策（UDRP）5、裁决形式及裁决与司法诉讼的关系 国际域名申请人在申请时都会获得UDRP，即承诺服从争议裁决机构的裁决； 裁决人员应在被任命后14日内将裁决结果交给纠纷处理机构，裁决书应当采用书面形式，写明裁决的理由、出具的日期以及裁决者的姓

16、名； 裁决的救济仅限于要求域名注册组织取消被投诉人的域名注册或将其转移给投诉人，至于因被投诉人恶意行为造成的其他损失，不属于UDRP的范围第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策（UDRP）5、裁决形式及裁决与司法诉讼的关系 UDRP属于“替代性争议解决机制”（ADR），其效力源于当事人与域名注册机构之间的契约，因此UDRP让位于司法判决的； 根据UDRP，域名注册组织在收到纠纷处理机构关于某域名纠纷的裁决通知后，将等待10个工作日。如果被投诉人在此期间提交了其已经向对投诉人有管辖权的法院起诉的证明，域名注册管理机构将不执行已有的裁决。直到其得到证据证

17、实(1)当事人已经解决了纠纷；或(2)域名注册人的起诉被驳回或撤回，或者(3)收到法院驳回域名持有人的起诉，或者(4)法院也判定域名注册人无权继续使用域名，才会采取进一步行动。 在法院诉讼或相关仲裁程序已经开始后，域名注册管理机构将封锁域名的转让。第二节 域名争议及其解决机制三、域名纠纷的非诉讼解决机制（二）中国的域名争议非诉讼解决机制完全借鉴了UDRP的做法和经验2002年8月，信息产业部中国互联网络域名管理办法与CNNIC同步推出中国互联网络信息中心域名争议解决办法1、解决办法的定位与UDRP相同，定位与民间解决机制；2、域名投诉的适用范围，完全采用了UDRP的3个条件：(1)被投诉人的域

18、名与投诉人享有民事权益的名称或标志相同，具有足以引起混淆的相似性；(2)被投诉的域名持有者对域名或其主要部分不享有合法权益；(3)被投诉的域名持有者对域名的注册和使用具有恶意，恶意的判定借鉴了UDRP的做法；3、争议解决机构的确定也借鉴UDRP的做法，由域名管理机构指定独立的第三方组织作为裁决机构，裁决效力仅限于注册人的变更，不涉及赔偿。第二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（一）驰名商标保护制度的回顾 1911年修改保护工业产权巴黎公约的华盛顿外交大会上，法国率先提出驰名商标问题：在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用，但

19、未获通过； 1925年海牙外交大会上，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出驰名商标建议，最终在保护工业产权巴黎公约中增补专门保护驰名商标的第6条之二：有些商标没有在要求保护的国家注册，但如果事实上已为公众所熟悉，经过该国主管机关的认定，该驰名商标的所有人，对在它之前申请或注册的其他相同或近似的商标，就可以要求拒绝或撤销。此文本只涉及拒绝注册或宣布注册无效，但没有禁止使用的规定，对于善意发生的冲突驰名商标所有人至少有3年的时间提起诉讼。第二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（一）驰名商标保护制度的回顾1934年伦敦外交大会上，对该条文作了技术性调整；1958年里斯本外交大会上，

20、进一步增加了驰名商标所有人的禁止使用权，此外还将最低诉讼时效由3年改为5年；1994年与贸易有关的知识产权协定作出新的规定：明确地将驰名商标的保护从商品商标延伸到服务商标上；驰名的范围应当以相关公众为准；实际使用不再是取得驰名商标保护的必要条件：在大量广告的投入下，商标很可能一夜成名；对商标本身的保护提上日程：驰名商标不仅仅是用来区分商标的出处，同时还能彰显用户的身份和地位WIPO、外观设计及地理名称常务委员会（SCT）1999年在瑞士日内瓦形成了一个关于驰名商标保护建议的最终版本。第二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（一）驰名商标保护制度的回顾 1999年9月保护工业产权

21、巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过关于驰名商标保护规定的联合建议：明确将要求保护国作为驰名发生地：即不得要求该商标在除该成员国以外的任何管辖范围驰名；进一步细化了相关公众的定义：应包括但不局限于(1)使用该商标的那些商品或服务的实际/或潜在的顾客；(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；(3)经营适用该商标的那些商品或服务的商业界；第一次明确提出，在认定商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”：价值高可以作为商标驰名的一个重要佐证；商标受到损害会导致商标价值的降低。第二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（一）驰名商标保护制度的回顾 驰名商标的保护问题逐渐延

22、伸到域名的保护中来：大量知名企业遭遇各种域名的抢注问题据WIPO统计，2006年，该组织受理的抢注案件1823件，是2000年以来该中心受理此类案件最多的一年。各国为了解决此类问题，纷纷制定各种保护制度，如CNNIC建立起了域名预留保护制度目前全球迫切需要建立起类似驰名商标的统一的驰名域名保护体系第二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（二）建立驰名域名保护体系的必要性 从互联网普及发展和域名保护系统的应用范围来看； 从全球网民数和域名注册数来看； 从域名系统的应用历史来看（1983年至今）； 从域名和商标的标识性来看； 从国家利益保护的角度看； 从域名类别持续增加的趋势来看第

23、二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（三）驰名域名法律保护体系模式建立分析从适用范围可分为国际模式和国内模式；从建立主体看可分为域名管理机构主导、知识产权保护机构主导以及双方联合主导。 域名管理机构主导的模式1、由ICANN(互联网名字与编号分配机构）主导建立全球统一的驰名域名认定和保护标准。弊端在于ICANN掌握在美国人手中。2、由ICANN和各国域名管理机构协商确定全球通行的驰名域名认定和保护标准。这一模式弊端在于没有知识产权组织的参与，制定出的驰名域名标准很可能与商标保护的标准或规则相冲突第二节 域名争议及其解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（三）驰名域名法律保护体系

24、模式建立分析 知识产权保护机构主导的模式这个模式的好处在于由WIPO制定的规则容易得到成员国的任何并保证在其成员国内得到很好的执行，弊端在于WIPO与ICANN在管理权限方面产生冲突。 双方联合主导的模式这种模式是最合适的，能保证权力的平衡以及确保全球的适用性：知识产权组织在知识产权上认可域名权的独立性；而ICANN从技术上保证驰名域名的全球注册保护。实现的路径则是从本国内首先实现驰名域名的保护开始。第三节 电子商务中的著作权保护一、著作权法律制度（一）著作权的对象著作权的对象即作品：是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。伯尔尼公约：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成

25、果，不论其表现形式或方式如何；规定所有作品或任何特定种类的作品必须以某种物质形式固定下来予以保护不是所有文学艺术和科学作品都可以成为著作权保护的对象，各国著作权法保护的对象也不尽相同。所保护的作品应当具备的三要件为：应当是思想或感情的表现；应当具有独创性或原创性；作品的表现形式应当符合法律的规定第三节 电子商务中的著作权保护一、著作权法律制度（二）信息网络传播权信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，属于著作权人享有的专有权。1996年12月2日到20日，WIPO通过了两个国际条约，世界知识产权组织版权条约（WCT）和世界知识产权组

26、织表演和录音制品条约（WPPT），他们赋予了作者、表演者、录音制品制作者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权，从此，信息网络传播权就成为了著作权体系的一部分。第三节 电子商务中的著作权保护一、著作权法律制度（二）信息网络传播权 我国于2001年10月，全国人大常委会对著作权法进行了修订，增加了“信息网络传播权”，借鉴了WCT和WPPT的做法； 我国于2006年12月29日，加入WCT与WPPT； 2005年4月，国家版权局和信息产业部联合发布互联网著作权行政保护办法； 2006年5月，国务院常务会议通过信息网络传播权保护条例第三节 电子商务中的著作权保护一、著作权法律制度（三）著作权

27、的限制著作权对作品的专有权不应当是绝对的和无限制的，著作权法的立法目的之一就是协调著作权人的利益与社会公众利益之间的平衡。 “合理使用”是指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。（图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆等）； “法定许可”是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应当向其支付报酬的制度。一般限于以发表的作品，对著作权人声明不许使用的，也排除在法定许可之外。我国信息网络传播权保护条例规定了两种法定许可：通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划；为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众

28、免费提供已发表的与扶助贫困有关和适应基本文化需求的作品第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析(一)网络服务商的一般分类一般意义上统称为ISP，但在立法上需要更进一步的分类。美国通常分为网络内容提供商（ICP）与网络服务提供商（ISP），我国的立法与美国的分类相同。ICP：是指通过自身组织信息，定期或不定期上载至互联网向公众传播的网络服务从业者。主要为公众提供各种信息服务，通常对上载信息进行选择、修改和编辑，供公众浏览、阅读或下载；其对所传播的内容有决定权，通常有能力实施技术上的监督和控制。ISP：主要提供接入服务、主机服务、电子信箱、搜索引擎、数据库检索、电子公告或论

29、坛系统等多种服务，对网络用户上载、存储、传输、搜索的内容不进行选择、修改和编辑，对信息作品的内容不知情，对用户的行为不进行直接控制。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析(二)网络服务商承担著作权侵权责任的几种可能在英美法系里，存在直接侵权行为与间接侵权行为之分。 英国对直接侵权行为适用严格责任；对间接侵权行为适用过错责任。 美国著作权法仅对直接侵权行为做了规定，对间接侵权行为的界定主要依赖于判例，判例法里将间接侵权又分为代理侵权和辅助侵权两种。 我国目前没有区分直接与间接行为，也没有明确侵权责任的归责原则。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任

30、分析(二)网络服务商承担著作权侵权责任的几种可能1、直接侵权责任（direct infringement） ：属严格责任，不依据行为人主观认知，即不考虑直接侵权人的主观状态，只要发生了侵权的客观事实，即可以认定为侵权；2、代理侵权责任(vicarious infringement) ：行为人自身没有直接实施侵权行为，但对于该侵权行为需承担侵权责任。侵权成立的要件为：一是行为人有权利及能力控制直接侵权人的行为；二是行为人直接因侵权行为而获得了财产上的利益。美国法院于1963年的Shapiro案确立了代理侵权的标准；3、辅助侵权责任（contributory infringement） ：又称二次

31、侵权责任，指行为人没有直接实施侵权行为，但对于直接侵权人的侵权有辅助行为，承担侵权责任。侵权成立的要件为：一是行为人对侵权行为知情，包括明知或可应知；二是行为人对侵权行为有引诱、促使或物质上的帮助。美国1971年Gershwin案确立了辅助侵权的标准。这种侵权行为类似我国民法里的共同侵权：教唆或者帮助他人实施侵权行为的第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (三)ICP的著作权侵权责任之归责原则世界上多数国家依据著作权法的规定实行严格责任原则，被侵权人无须就行为人是否存在过错进行举证，行为人也不得以其没有过错为抗辩事由主张免除或减轻责任。责令ICP承担严格责任的理由：

32、ICP对网站的内容有权并可以选择、编辑、控制、监督，对于侵权内容有能力采取措施停止传播。我国的著作权法并未对著作权侵权行为的归责原则作出特殊规定，依据民法通则推导出我国现阶段ICP侵犯著作权的归责原则应当是过错责任原则。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (三)ICP的著作权侵权责任之归责原则2006年关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，

33、追究其与该网络用户的共同侵权责任。第5条：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (四)ISP的著作权侵权责任分析1995年，美国白皮书主张对ISP适用现行的关于传播媒介的版权法规定，承担直接侵权的严格责任，遭到了业界的强烈反对；1997年，在线版权侵权责任法案数字版权和技术教育法案公布。前者规定，若ISP未主动传输、选择、编辑受控之侵权作品及缓存时间未超过法律的限定，ISP不承担

34、责任；后者规定，ISP只有在收到著作权侵权通知并且有合理机会对所控之侵权行为进行阻止而未采取相应限制措施的情况下，才承担侵权责任。即仅具有消极或中介性质的行为人不必承担责任，标志着美国法律对于ISP的侵权责任归责原则由“严格责任”向“过错责任”过度。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (四)ISP的著作权侵权责任分析美国DMCA（数字千禧年版权法，Digital Millennium Copyright ACT，简称DMCA）对网络服务商的著作权侵权责任作出了系统而明确的规定，该法案对以后各国的著作权立法影响深远。该法案的立法精神在于减轻ISP的责任。有关微软的D

35、MCA案例：知名黑客网站C，公布了一份微软公司的内部文件。此举惹怒了微软，在施压删除此文件未果后，微软已经与网络供应商交涉，强行关闭了该网站。这是美国版的“拔网线”。微软公司是根据DMCA来采取行动的。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (四)ISP的著作权侵权责任分析 DMCA规定，如果某个网站侵犯了你的版权，你可以向它的主机服务商发出通知，要求撤下侵权内容。“DMCA通知” 必须包含下列要素，缺一不可，否则就是无效的，收到者可以不予理睬：1）物理签名或电子签名；2）侵权内容的具体位置；3）侵权内容；4）本人的联系方式；5）版权遭到侵犯的声

36、明；6）以上信息皆为事实的声明。 主机公司收到通知后，确认格式正确，并且包含所有上述要素，就要在72小时内采取行动，停止侵权内容的访问（通常是备份后直接删除），然后通知网站的站长。 站长收到删除通知后，如果感到不服，可以向主机公司发出“反通知”（Counter-Notice），要求恢复被删内容的访问。主机公司收到“反通知”后，必须先通知“DMCA通知”发出人，然后在两星期内恢复被删除内容的访问。除非在这期间，版权所有人向法院提起上诉，或者申请到了法院的禁令（injunction）。 最后，如果“DMCA通知”发错了，发出方必须赔偿全部损失和承担诉讼费用。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服

37、务商的著作权侵权责任分析 (四)ISP的著作权侵权责任分析除了保障站长权益以外，DMCA还极大地免除了第三方公司的连带责任，它规定有四类ISP公司不承担侵权责任：1）中介服务提供商（Conduit）：比如宽带公司。虽然侵权内容通过它的网络传送，但是它可以完全免责，因为其本身不是使用的目的。2）缓存服务器（Caching Service）：为了提高网络访问速度，暂时性保存访问内容的服务器，可以完全免除侵权的责任。3）主机公司（Web Host）：前提是满足某些条件，主机公司才能免责，比如事先不知道存在侵权、对侵权内容没有控制能力、不鼓励侵权行为的发生、不直接从侵权内容中盈利、在得到通知后迅速移除

38、侵权内容等等。4）信息定位工具（Information Location Tool）：主要是指搜索引擎和信息分类网站，与主机公司相似，它们必须符合上一条的条件才能免责。第三节 电子商务中的著作权保护二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (四)ISP的著作权侵权责任分析 2000年欧盟电子商务指令第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定。该指令的相关规定与美国版权法第512条之内容相符合，也规定了对ISP的版权侵权责任适用过错责任原则。p 我国民法通则规定，一般侵权行为适用过错责任原则，只有在特定情形下，才适用无过错责任原则。p 解释里，规定ISP是否承担共同侵

39、权责任取决于其是否在知悉的情况下参与、是否教唆或帮助用户实施了侵犯他人著作权的行为，适用的是过错原则；p 互联网著作权行政保护方法规定ISP在只有明知网络用户通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，才应承担著作权侵权的责任；p 2006年7月信息网络传播权保护条例参照DMCA进一步规定了ISP著作权侵权责任之过错责任原则及免责条款第三节 电子商务中的著作权保护三、技术措施和权利管理信息的法律保护(一)技术措施的法律保护技术措施指的是著作权人为了防止未经授权的不法访问和使用作品而主动采取的各种技术手段。 主要措施有：反复制设备、电子水印、数字

40、签名或数字指纹技术、电子版权管理系统、追踪系统以及控制进入受保护作品的措施，主要手段之一就是软件加密。 立法主要是对擅自破解或规避技术措施的行为加以禁止和惩罚，保护著作权人的权利。第三节 电子商务中的著作权保护三、技术措施和权利管理信息的法律保护(二)权利管理信息的法律保护权利管理信息与技术保护措施密切相关，有些技术措施本身就能起到权利管理信息的作用，当前各国法律立法时把两者放在一起进行规定。权利管理信息分为著作权管理信息和邻接权管理信息。 权利管理信息（WCT）：是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该

41、项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现； 邻接权管理信息（WPPT）：系指识别表演者、表演者的表演、录音制品的制作者、录音制品、对表演或录音制品拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用表演或录音制品的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于录制的表演或录音制品的每件复制品上或在录制的表演或录音制品向公众提供时出现。第三节 电子商务中的著作权保护三、技术措施和权利管理信息的法律保护(二)权利管理信息的法律保护p 权利管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度，即法律允许权利人对作品加以著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。（各种出版物

42、有关作者、出版日期等信息，书法绘画等作者的印鉴，电影的出版信息等）p 信息网络传播权保护条例第5条：未经权利人许可，任何组织和个人不得进行下列行为：(一)故意删除或改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；(二)通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品p 权利管理信息并不构成一种独立的权利保护对象第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(一)网站上载作品的著作权问题网站上载作品涉及著作权问题有三种情形： 网到网的上载，将其他网站内容复制

43、到某特定网站； 传统媒介到网的上载，将传统媒介上的作品上载到某特定网站1. 单机到网的上载，将已经存在于单机中的作品上载到某特定网站，是网站对自身或其网络用户的原创作品、他人许可的授权作品的使用第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(一)网站上载作品的著作权问题对于第三种情形，一般不涉及侵权。对于前两种情形，首先要区分网站是否是经营性网站。对于经营性网站，使用与其营利有直接关系，以及上载行为与潜在市场有间接关系时，都需要向著作权人支付一定的报酬；对于非经营性网站，一般只向用户无偿提供公开性、共享性的服务。如果其从上载行为中能获取间接利益的，也应当向权利人支付报酬，但存

44、在取证难的问题。对于有的网站，备案是非经营性，但实际从事经营活动的，应按照经营性网站进行约束。对于政府网站或纯学术性网站，不存在任何商业目的、潜在的市场或价值，没有任何营利行为，则应谨慎处理。第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(二)计算机软件之著作权保护计算机软件是指计算机程序及其有关文档。 程序指的是为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。包括源程序与目标程序。前者指的是用计算机语言编写的程序，是文字、数字和符号的组合，具有与传统文字相类似的作品性；后者指的是

45、用计算机语言编写的二进制编码，用于计算机工作，具有工具性特征； 文档指的是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(二)计算机软件之著作权保护采用著作权法保护计算机软件，基于以下理由： 著作权法所保护的产品实质要件是独创性，计算机软件亦然； 计算机软件的特性之一就是易复制性，而著作权的核心权项之一就是复制权，未经权利人许可不得复制其作品； 计算机软件寿命短，更新速度快，采用著作权法的“自动保护”有利于计算机软件的保护，即从创作完成之日起自动获得

46、保护，无须履行类似登记手续（当然，如果能依附于硬件，则软件也可以申请专利）第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(二)计算机软件之著作权保护计算机软件侵权的常见情形有：破坏技术保护措施、在线复制或传播他人作品、实施软件技术限制或者干扰软件功能运行等。软件侵权救济的方式包括：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；如果侵权行为人违法所得数额较大或巨大或有其他严重情节时，则须以刑法来保护著作权人的权利。（1994年，对以营利为目的未经著作权人许可复制发行计算机软件，以及以营利为目的销售明知是侵权软件复制品的行为处以刑罚。1997年修正后的刑法规定了“侵犯知识

47、产权罪”）除此之外，考虑到计算机软件的特殊性，我国还特别规定了相关的行政保护措施，如软件登记制度。第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(三)数据库的保护问题美国H.R.354法案：信息汇集（数据库）指被收集和整理起来，集中在某一地点或通过一个来源，供使用者访问的作品、数据、事实或其它任何能够被系统地收集和组织的无形材料。欧盟数据库法律保护指令：数据库是对独立的作品、数据或其它材料按照一定的体例或方法进行汇编，并可以通过电子手段或其他手段单独进行数据访问的集合。数据库的特征:(1)数据库是一个集合，具有系统性；(2)数据库是一个有序集合，按照一定的方式编排，呈现一定的

48、顺序和结构；(3)数据库的信息可以在一定条件下被调取利用。第三节 电子商务中的著作权保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(三)数据库的保护问题依据独创性的分类，可以将数据库分为独创性的数据库与非独创性的数据库：前者指的是对信息进行了选取、编排、分类等智力工作；后者指具有实用价值却未进行智力创作的数据库。两者具有不同的法律地位：目前在所有伯尔尼公约、WCT缔约国以及WTO成员内，独创性数据库受到著作权法的保护；而非独创性数据库由于不具备独创性而不受著作权法的保护，各国在这方面的立法存在着差异。我国现行著作权法并未明确地将数据库列入著作权保护的客体。但由于我国是以上组织的缔约国，因此相应的规定与

49、以上的立法精神吻合。当前以著作权保护数据库还存在着困难：保护范围仅限于独创性数据库；著作权法只保护结构而不保护内容。第四节 电子商务专利一、电子商务专利的内容广义上讲，电子商务专利是指一切与电子商务经营活动有关的专利。电子商务中可以获得专利权的客体有： 电子商务技术，包括计算机基础技术、通信基础技术、数据处理基础技术；经营系统、基础结构技术 商业方法系统，包括网络销售、网上银行等。商业方法是否可以获得专利权是目前讨论的焦点第四节 电子商务专利一、电子商务专利的内容商业方法指的是人类在社会经济活动中总结出来的，符合经济发展规律的，为社会所接受并普遍使用的商业活动基本规则和实现方式。传统的专利权客

50、体，并不包括商业方法。商业方法必须建立在技术特征的基础上，即构成商业方法系统，并通过计算机或网络的运用才有可能取得专利，成为电子商务商业方法专利，即将商业活动的一般经营、管理规则与网络技术、计算机软件或硬件结合申请的专利。如同当前的计算机软件程序专利的申请类似。第四节 电子商务专利二、商业方法专利化背景、过程及问题计算机软件与商业方法可以申请专利经历的过程：1981年，Diamond v. Diehr一案，美国联邦法院认为适用于橡胶成型压模过程的软件所涉及的计算机程序可以解决橡胶产品压模中产生的实际问题，构成一项改进“工序”，因此可以被授予专利，这一判决为软件获得专利提供了支持；1996年2月16日，计算机相关发明审查标准公布，指出在审查商业方法时应和其他方法同等对待；1998年State Street Band &