《商法总论》

1、 商法学商法学 商法学商法学体系构成体系构成 n第一编第一编 商法总论商法总论 n第二编第二编 个人独资企业法与合伙企业法个人独资企业法与合伙企业法 n第三编第三编 公司法公司法 n第四编第四编 证券法证券法 n第五编第五编 票据法票据法 n第六编第六编 保险法保险法 n第七编第七编 破产法破产法 第一编 商法总论 n第一章第一章 商法概述商法概述 n第二章第二章 商事主体商事主体 n第三章第三章 商事行为商事行为 n第四章第四章 商事登记与公告商事登记与公告 n第五章第五章 商业名称商业名称 n第六章第六章 营业营业 n第七章第七章 商事代理商事代理 n第八章第八章 商事账簿商事账簿 第一章

2、 商法概述 前言前言 第一节第一节 商法的概念和调整对象商法的概念和调整对象 第二节第二节 商法的性质与特点商法的性质与特点 第三节第三节 商法的地位商法的地位 第四节第四节 商法的基本原则商法的基本原则 第五节第五节 商法的历史与发展商法的历史与发展 前言前言 商法是调整商事关系的法律规范的总和，商法的调整对商法是调整商事关系的法律规范的总和，商法的调整对 象是纷繁复杂的商事关系。象是纷繁复杂的商事关系。 尽管目前法学界对商法与经济法的划分界限存在着分尽管目前法学界对商法与经济法的划分界限存在着分 歧，但一般而言，我们把公司法、合伙企业法、破产法、歧，但一般而言，我们把公司法、合伙企业法、破

3、产法、 证券法、票据法、保险法、海商法等归入商法的范畴。证券法、票据法、保险法、海商法等归入商法的范畴。 商法学作为一门学科，内容丰富，体系庞杂，博大精商法学作为一门学科，内容丰富，体系庞杂，博大精 深。在商法总论中，主要包括商事主体、商事行为、商事深。在商法总论中，主要包括商事主体、商事行为、商事 登记、商事代理、商事公告等主要内容。登记、商事代理、商事公告等主要内容。 商事涵义的理解 n（一）一般意义上理解，包括两个角度： 1.行为角度，商品买卖或交换活动 2.主体角度，商人 n（二）经济学意义上理解，非常狭窄，沟通生 产与消费的之间环节 n（三）法学意义上理解，内涵与外延都很广泛， 主要

4、是强调“营利性”。 第一节第一节 商法的概念和调整对象商法的概念和调整对象 一、商法的概念一、商法的概念 （一）商事的涵义（一）商事的涵义( (可以从一般字义、经济学和法律学上进行诠释可以从一般字义、经济学和法律学上进行诠释) ) 商法学上的商法学上的“商商”或或“商事商事”，泛指一切，泛指一切以营利为目的以营利为目的的经营活动的总称。的经营活动的总称。 1、“固有商固有商” （流通领域：如商品交易、证（流通领域：如商品交易、证 券交易、票据交易和海商交易等）券交易、票据交易和海商交易等） 2、“辅助商辅助商” （商事中介：如货物运输、行商事中介：如货物运输、行 纪、居间和代理等）纪、居间和代

5、理等） 3、“第三种商第三种商” （金融和生产领域：如银行、（金融和生产领域：如银行、 信托、承揽、加工、出版、印刷等）信托、承揽、加工、出版、印刷等） 4、“第四种商第四种商” （服务业：如广告宣传、旅（服务业：如广告宣传、旅 馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等）馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等） （二）商事的范围（二）商事的范围（种种 类）类） （三）世界各国及地方对商事范围的立法例 n1、概括主义：、概括主义：如美国如美国统一商法典统一商法典 n2、列举主义：、列举主义：详细列举（如详细列举（如1985年年联合国国际贸易法委联合国国际贸易法委 员会国际商事仲裁示范规则员会国际商事仲

6、裁示范规则列明了列明了16类事项）类事项） n3、折衷主义：、折衷主义：以日本商法最为典型以日本商法最为典型 二、商法的调整对象二、商法的调整对象 （一）对于商法的调整对象，不同国家学者观点有：（一）对于商法的调整对象，不同国家学者观点有： 1 1、商法的调整对象是商人、商法的调整对象是商人 ：德国：德国 2 2、商法的调整对象是商行为：法国、商法的调整对象是商行为：法国（另外，英美商法系在立（另外，英美商法系在立 法和司法的重点侧重于以商行为为对象）法和司法的重点侧重于以商行为为对象） 3 3、商法的调整对象是商事关系：我国多数学者、商法的调整对象是商事关系：我国多数学者 谁是商人，谁的行为

7、属于商行为，进而谁的行为可以适用商法典？ 在这个问题上一个极为有趣的现象是，无论在德国、法国还是美 国，从商法典制定和颁布之初，学者就对立法展开了批判。 （二）商法的调整对象（二）商法的调整对象 1.1.平等的商事主体间：平等的商事主体间： 调整对象：调整对象：商事关系商事关系 平等主体之间平等主体之间（简要说明：商（简要说明：商 事关系与民事关系具有的共性？）事关系与民事关系具有的共性？） 2.2.基于营利动机建立基于营利动机建立 基于营利性活动所形成的社会关系（注：平等的关系未见得基于营利性活动所形成的社会关系（注：平等的关系未见得 是商事关系，商事关系还必须具有营利性。）是商事关系，商事

8、关系还必须具有营利性。） 3.3.发生于持续营业中发生于持续营业中 广义的商法和狭义的商法广义的商法和狭义的商法 （三）（三）商法的分类商法的分类 所有调整商事关系所有调整商事关系 国内法中的商事私法国内法中的商事私法 的法律规范的法律规范 形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法和实质意义上的商法 一国立法机关所制定的一国立法机关所制定的 以商事关系为其调整对象的以商事关系为其调整对象的 以以“商法商法”或或“商法典商法典”命名命名 法律规范的总称，即部门法意义法律规范的总称，即部门法意义 的成文法典的成文法典 上的上的“商法商法” 第二节第二节 商法的性质与特点商法的性质与特点

9、一、商法的性质一、商法的性质 1.1.调整对象是商事关系，体现私的性质调整对象是商事关系，体现私的性质 （一）商法是私法（一）商法是私法 2.2.调整商事关系的目的：保护私人利益调整商事关系的目的：保护私人利益 3.3.调整方法主要为私法方法（民法）调整方法主要为私法方法（民法） （讨论：商法是私法的根据何在？它与民法是私法的根据是否存在不（讨论：商法是私法的根据何在？它与民法是私法的根据是否存在不 同？）同？） （二）商法是实体法（二）商法是实体法 （讨论：商事登记的程序性规定是属于实体法或是程序法？讨论：商事登记的程序性规定是属于实体法或是程序法？） （三）商法是商品经济的法（三）商法是商

10、品经济的法 二、商法的特点二、商法的特点 （一）兼容性：（一）兼容性： 私法与公法规范的融合私法与公法规范的融合（如公司登记制度、证券业和保险（如公司登记制度、证券业和保险 业监管的规定等）业监管的规定等） （二）协调性：（二）协调性： 强制性规范与任意性规范的结合强制性规范与任意性规范的结合 （三）营利性：（三）营利性： 营利性是营利性是“商商”的本质，商法又叫营利法，的本质，商法又叫营利法， 只有商法的营利性才得出商法需要迅速、便捷等特别原则。只有商法的营利性才得出商法需要迅速、便捷等特别原则。 （四）组织法与行为法的结合（讨论：（四）组织法与行为法的结合（讨论：区分组织法与行为法的意义何

11、区分组织法与行为法的意义何 在？在？） （五）商法规范的操作性和技术性：（五）商法规范的操作性和技术性：如公司法中关于公司机关、公司股份、如公司法中关于公司机关、公司股份、 公司债券、公司财务会计等都涉及到大量的技术性问题。另外商法对商行为公司债券、公司财务会计等都涉及到大量的技术性问题。另外商法对商行为 中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作 性。性。 （六）国际性（六）国际性:21:21世纪以来世纪以来, ,商法国际化呼声日益高涨商法国际化呼声日益高涨, ,最终导致两种倾向最终导致两种倾向: :一

12、是一是 国际商事立法得到加强国际商事立法得到加强; ;二是各国不断修改本国商法规则二是各国不断修改本国商法规则, ,使其与国际商事法使其与国际商事法 律、惯例之间更为协调。律、惯例之间更为协调。 第三节第三节 商法的地位商法的地位 一、商法与民法一、商法与民法 现在世界上关于商法与民法的立法体例，大致现在世界上关于商法与民法的立法体例，大致 存在三种类型：存在三种类型： （一）民商合一模式：（一）民商合一模式： 商法为特别法，民法为独立法律部门，民法商法为特别法，民法为独立法律部门，民法 包括了商法的基本原则和调整手段。如包括了商法的基本原则和调整手段。如1907年颁布的年颁布的瑞士民法典瑞士

13、民法典、 20世纪末的新世纪末的新荷兰民法典荷兰民法典 （二）民商分立模式：（二）民商分立模式： 民法和商法均为两个独立的法律部门。这民法和商法均为两个独立的法律部门。这 种模式认为商事主体不同于一般的民事主体，商事行为不同于一般的种模式认为商事主体不同于一般的民事主体，商事行为不同于一般的 民事行为，商法是独立于民法的一个法律部门。如法国于民事行为，商法是独立于民法的一个法律部门。如法国于1804年和年和 1807年分别制定了民法典和商法典，目前有年分别制定了民法典和商法典，目前有40多个国家和地区单独多个国家和地区单独 制定了商法典。大陆法系国家多持民商二元论。制定了商法典。大陆法系国家多

14、持民商二元论。 （三）商法作为民法的特别法：（三）商法作为民法的特别法：是由商法的调整对象的性质决定是由商法的调整对象的性质决定 的。的。 讨论：讨论： 理论上，商法与民法的关系十分密切，区别也很明显。举列理论上，商法与民法的关系十分密切，区别也很明显。举列 说明二者的关系如何？并评析几种模式的优劣。说明二者的关系如何？并评析几种模式的优劣。 我国目前大多学者的认识以及立法模式仍采取我国目前大多学者的认识以及立法模式仍采取 民商合一制模式。民商合一制模式。 理由是：理由是： n商人是民事主体的一部分；商人是民事主体的一部分； n商事行为是民事法律行为的组成部分；商事行为是民事法律行为的组成部分

15、； n民法与商法之间是普通法与特别法，基本法与补充基本法的单行法规之民法与商法之间是普通法与特别法，基本法与补充基本法的单行法规之 间的关系。间的关系。 （1 1）民法所有权制度是对从事商品经济活动）民法所有权制度是对从事商品经济活动 的正常条件的一般性规定。的正常条件的一般性规定。 （2 2）民法主体制度是对商品经济的活动主体）民法主体制度是对商品经济的活动主体 具体表现为具体表现为 资格的一般性规定。资格的一般性规定。 （3 3）民法债权制度是商品交换活动的一般性）民法债权制度是商品交换活动的一般性 规定。规定。 （4 4）票据法、保险法、海商法中短期诉讼时）票据法、保险法、海商法中短期诉

16、讼时 效，是民法诉讼时效的补充。效，是民法诉讼时效的补充。 二、商法与经济法二、商法与经济法 区别：区别： （一）二者的调整对象不同（一）二者的调整对象不同 （二）二者法律规范的属性不同（二）二者法律规范的属性不同 （三）二者的调整方法不同（三）二者的调整方法不同 （四）二者的规范内容不同（四）二者的规范内容不同 综上，商法和经济法都是市场经济条件下的重要的法律；综上，商法和经济法都是市场经济条件下的重要的法律； 商法通过对经营者（商个人、商法人）、经营行为（商事行为）商法通过对经营者（商个人、商法人）、经营行为（商事行为） 的规范和保护，丰富并活跃了市场投资、市场交易活动；的规范和保护，丰富

17、并活跃了市场投资、市场交易活动； 而经济法是体现国家意志对经济活动介入的经济法，防范市场缺而经济法是体现国家意志对经济活动介入的经济法，防范市场缺 陷和商法的不足，随时纠正自由过度的垄断和限制竞争行为，以及资陷和商法的不足，随时纠正自由过度的垄断和限制竞争行为，以及资 源的非理性的耗用。源的非理性的耗用。 两者互补。两者互补。 三、商法与行政法三、商法与行政法 n区别：区别： （一）调整对象及其性质不同（一）调整对象及其性质不同 （二）主体不同（二）主体不同 （三）保护的利益不同（三）保护的利益不同 （四）规范的属性和调整方法不同（四）规范的属性和调整方法不同 n联系：联系：商法中存在的公法性

18、规范主要为行政性法律规范。商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。 如商法设立的核准、商业登记、公司登记、商标注册等活如商法设立的核准、商业登记、公司登记、商标注册等活 动所涉及的规范主要为行政规范。动所涉及的规范主要为行政规范。 四、商法与劳动法四、商法与劳动法 区别：区别： 调整对象、调整方法及规范属性等方面调整对象、调整方法及规范属性等方面 联系：联系： 企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之 间是劳动关系，由劳动法调整；间是劳动关系，由劳动法调整； 企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系 为委任关系

19、或信托关系由商法调整。为委任关系或信托关系由商法调整。 说明：商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系。说明：商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系。 第四节第四节 商法的基本原则商法的基本原则 n含义含义 商法的基本原则是指反映商法的本质、体现商法的基商法的基本原则是指反映商法的本质、体现商法的基 本精神和根本价值、对商事立法和司法起指导作用的本精神和根本价值、对商事立法和司法起指导作用的 原理和总则。原理和总则。 除民法的基本原则如私权神圣原则、意识自治等适用除民法的基本原则如私权神圣原则、意识自治等适用 于商法外，商法有自己的特有原则。于商法外，商法有自己的特有原则。 以下重点讲述：商

20、事主体法定、确认和保护营利、促以下重点讲述：商事主体法定、确认和保护营利、促 进交易简便快捷、维护交易公平、保护交易安全五原进交易简便快捷、维护交易公平、保护交易安全五原 则。则。 n 一、商事主体法定原则一、商事主体法定原则 n 商事主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向商事主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向 现代商事活动之国家干预转变的结果现代商事活动之国家干预转变的结果, ,是现代商事管理制是现代商事管理制 度的核心度的核心, ,是商事登记制度的基础是商事登记制度的基础, ,它充分反映了作为私法它充分反映了作为私法 的商法所含有的公法性成分。的商法所含有的公法性成分。 （一）

21、商事主体类型法定（一）商事主体类型法定 （二）商事主体内容法定（二）商事主体内容法定 （三）商事主体程序法定（三）商事主体程序法定 n 二、确认和保护营利原则二、确认和保护营利原则 作为规范商事主体及其商事活动的商法，始终都贯彻作为规范商事主体及其商事活动的商法，始终都贯彻 确认和保护营利的原则和价值取向。确认和保护营利的原则和价值取向。 n三、促进交易简便快捷原则三、促进交易简便快捷原则 （一）充分尊重当事人意思自治（一）充分尊重当事人意思自治 （二）交易规则的定型化（二）交易规则的定型化 （三）短期时效主义（三）短期时效主义 n四、维护交易公平原则四、维护交易公平原则 （一）平等交易原则（

22、一）平等交易原则 （二）诚实信用原则（二）诚实信用原则 （三）情事变更原则（三）情事变更原则 n五、保护交易安全原则五、保护交易安全原则 （一）公示主义（一）公示主义 指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上 事实、负有公示告知义务的法律要求。目的为事实、负有公示告知义务的法律要求。目的为 保护交易相对人或不特定第三人。保护交易相对人或不特定第三人。 （二）强制主义（二）强制主义 指国家通过公法手段对于商事关系施以强制法指国家通过公法手段对于商事关系施以强制法 规则。它是商法公法化的体现和结果。规则。它是商法公法化的体现和结果。 （三）外观主义（三）外观

23、主义 指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行 为所产生的法律效果。法律学者称其外观法为所产生的法律效果。法律学者称其外观法 理、理、 英美法系则称为禁反言。英美法系则称为禁反言。 （四）严格责任主义（四）严格责任主义 指在商事交易中，债务人是否有过错均应对指在商事交易中，债务人是否有过错均应对 债权人负责。（对外责任）债权人负责。（对外责任） 第五节第五节 商法的历史与发展商法的历史与发展 一、西方国家商法的产生和发展一、西方国家商法的产生和发展 （一）商法的起源（一）商法的起源 近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法，即近代意义的商法源于

24、中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法，即 商人法。商人法。( (近代商法起源于中世纪近代商法起源于中世纪, ,这是学者们的普遍观点这是学者们的普遍观点) ) 海上贸易海上贸易 商人阶层商人阶层 商人基尔特商人基尔特 商事法庭商事法庭 行会规约行会规约 商事习惯商事习惯 商事判决商事判决 新兴商业城市新兴商业城市 （二）各国商法立法（二）各国商法立法 n从从19世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的 形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的 时期。这一时期创造了世界三大商法法系，即法国时期。这一时期创造了世界三

25、大商法法系，即法国 商法法系、德国商法法系、英美商法法系。这种商商法法系、德国商法法系、英美商法法系。这种商 法体系上的分流至今影响犹在。法体系上的分流至今影响犹在。 n1 1、法国的商事立法：、法国的商事立法： 法国商法法系以法国商法为法国商法法系以法国商法为 核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和 商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行 为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适 用商法。这一原则的确立受法国大革命的影响，它用商法。这一原则的确立

26、受法国大革命的影响，它 力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立 法上的特权。法上的特权。 n法国商法典法国商法典采客观主义（商行为主义）立法原采客观主义（商行为主义）立法原 则，是近代第一部商法典，标志近代统一商法的形则，是近代第一部商法典，标志近代统一商法的形 成，在大陆法系开创了民商分立体例的先河。成，在大陆法系开创了民商分立体例的先河。 n2 2、德国的商事立法：、德国的商事立法：德国商法法系以德国商法为德国商法法系以德国商法为 核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立 法基础。按照主观

27、主义原则，商人是商法的中心，同法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同 一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民 法或其他法律。德国商法由法或其他法律。德国商法由德国商法典德国商法典及其相关及其相关 商事法规组成。商事法规组成。 德国商法典德国商法典采主观主义（商主体主义）采主观主义（商主体主义） 立法原则，以商人为基点来构造法典。立法原则，以商人为基点来构造法典。 3 3、日本的商事立法：、日本的商事立法： 日本商事法的制定始于明治日本商事法的制定始于明治 维新之初。维新之初。 18901890年旧商法典，请德国人赫尔曼年旧商法典，请

28、德国人赫尔曼洛洛 斯莱尔斯莱尔Herrmann RoslerHerrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内）仿法国商法起草，但其内 容主要属于德国商法法系。容主要属于德国商法法系。18991899年新商法典，其体系年新商法典，其体系 和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。 日本商法典日本商法典在立法原则上兼采主观主义和客观主在立法原则上兼采主观主义和客观主 义两种标准。义两种标准。 n4 4、英国的商事立法：、英国的商事立法： 英美商法法系以英美国家商英美商法法系以英美国家商 法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法法为代表，其

29、特点是商事习惯法、判例法与商事成文法 并存。英美商法起源于英国法，它以习惯法和判例法为并存。英美商法起源于英国法，它以习惯法和判例法为 其法律渊源而有别于大陆法系。在英美法中，商事法则其法律渊源而有别于大陆法系。在英美法中，商事法则 指以一般商事习惯和判例所形成的法律，它们皆受普通指以一般商事习惯和判例所形成的法律，它们皆受普通 法和衡平法的支配。法和衡平法的支配。 n只存在实质商法，不存在商法典意义上的商法。只存在实质商法，不存在商法典意义上的商法。 n5 5、美国的商事立法：、美国的商事立法：美国法律在传统上承袭了英国美国法律在传统上承袭了英国 法律，采用习惯法和判例法。其商事法也以英国普

30、通法法律，采用习惯法和判例法。其商事法也以英国普通法 为基础，为基础，1919世纪之后，商事立法也开始在美国盛行。世纪之后，商事立法也开始在美国盛行。 狭义的美国商法指狭义的美国商法指美国统一商法典美国统一商法典。 二、我国商法的沿革二、我国商法的沿革 （一）（一）19491949年前中国的商事立法年前中国的商事立法 在我国古代法律中，不存在独立的商事法律在我国古代法律中，不存在独立的商事法律 制度。制度。 n 近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。 清光绪皇帝在推行新政时，把制定商法典看成是清光绪皇帝在推行新政时，把制定商法典看成是 振兴工商业的治国大策

31、之一。振兴工商业的治国大策之一。 清政府：清政府：19041904年年公司律公司律、商人通律商人通律， 19061906年年破产律破产律，19081908年年大清商律草案大清商律草案。 民国政府：民国政府：中华民国商律中华民国商律、公司条例公司条例 商人通例商人通例等。等。 （二）（二）19491949年后中国的商事立法年后中国的商事立法 计划经济时代，未进行商事立法，但实质意计划经济时代，未进行商事立法，但实质意 义的商法是存在的。义的商法是存在的。 市场经济条件下，制定了大量的商事单行市场经济条件下，制定了大量的商事单行 法。法。 民商合一还是民商分立，一直是我国学者民商合一还是民商分立，

32、一直是我国学者 争论的话题。争论的话题。 n从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最 大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。 n现今，已初步形成了中国的商法规范体系（理论 体系尚未形成） 【本章前沿问题】【本章前沿问题】 1 1、关于商法的调整对象。、关于商法的调整对象。 2 2、关于商法的体系。、关于商法的体系。 3 3、中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究，、中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究， 是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发 展的一大难题。展的一大难题。 第二章第二章 商事主体商事主体 第一节第一节 商事主体概述商事

33、主体概述 第二节第二节 商事主体的分类商事主体的分类 第三节第三节 商事能力商事能力 第一节第一节 商事主体概述商事主体概述 一、概念一、概念 是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行 为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为， 在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和 组织。组织。 二、特征（注意讨论：商事主体与民事主体二、特征（注意讨论：商事主体与民事主体 的区别）的区别） n1 1、商事主体必须是商事法拟制的主体，具有商事、商事主体必须是商事法拟制的主体，具有

34、商事 资格和能力，即商事权利能力和商事行为能力，资格和能力，即商事权利能力和商事行为能力， 该能力的形成往往需要经过国家法律规定的特别该能力的形成往往需要经过国家法律规定的特别 授权程序，如登记。是一种特殊的民事能力。授权程序，如登记。是一种特殊的民事能力。 n2 2、是商事权利和义务的归属者，即具有商事能力。、是商事权利和义务的归属者，即具有商事能力。 n3 3、主体的身份或资格经商业登记而取得，包括正、主体的身份或资格经商业登记而取得，包括正 常注册登记，也包括一些特定主体的特许审批。常注册登记，也包括一些特定主体的特许审批。 n4 4、参加商事活动，所谓、参加商事活动，所谓“参加商事活动

35、参加商事活动”是指以是指以 自己的名义，经常性的实施某种商行为。自己的名义，经常性的实施某种商行为。“商行商行 为为”，是指以营利为目的的经营行为。商事主体，是指以营利为目的的经营行为。商事主体 的范围，在不同的法律构架中往往并不是完全相的范围，在不同的法律构架中往往并不是完全相 同的。同的。 第二节第二节 商事主体的分类商事主体的分类 一、商个人、商法人和商合伙一、商个人、商法人和商合伙（依（依组织机构特征）组织机构特征） （一）商个人（一）商个人 指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公 民。民。 在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人

36、独资在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资 企业。企业。 n商个人价值（或利弊）商个人价值（或利弊） n（1）优点优点： n第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保 持营业秘密。 n（2）缺点： n第一，个人资金有限，筹集资金受到限制；第二，经营范围受到 法律严格限制，很多商事活动不能经营；第三，出资人负无限责 任，风险很大。 讨论讨论: :对走街串巷的游商是否可以发放营业执照对走街串巷的游商是否可以发放营业执照? ?并分析其利并分析其利 弊弊. . （二）商法人（二）商法人 指按照法定要件和程序设指按照法定要件和程序设 立的，具有法人资格，能够独立进行商事立

37、的，具有法人资格，能够独立进行商事 经营活动，并享有商事权利和承担商事经营活动，并享有商事权利和承担商事 义务的各种商事企业。义务的各种商事企业。 特征特征:(1):(1)商法人是具有独立法律人格商法人是具有独立法律人格 的法人组织；（的法人组织；（2 2）商法人的设立和活动由）商法人的设立和活动由 商法规范调整；（商法规范调整；（3 3）以营利为目的。）以营利为目的。 例如：公司法人、全民所有制企业、例如：公司法人、全民所有制企业、 集体企业、外商投资企业。集体企业、外商投资企业。 （三）商合伙（三）商合伙 （属于非法人企业）（属于非法人企业） n商合伙的分类与价值商合伙的分类与价值 n在西

38、方国家，合伙一般分为普通合伙和隐名合伙。 n我国合伙的类型主要包括： n个人合伙：适用民法通则，管理上按照个体户对 待。 n合伙型联营：适用民法通则，合伙人是企业。 （至少有一个是企业） n合伙企业：适用合伙企业法，合伙人必须是个人， 不能是法人或其他组织。 n严格地讲，只有合伙企业才是商事合伙，其他的应该 属于民事合伙。 n 其优缺点与商事个人相似，但按照一般之理解， 商事合伙较之商个人经济实力更为雄厚一些，信用也 更为强一些。但并无本质上的差异。 二、法定商人、注册商人和任意商人二、法定商人、注册商人和任意商人 （依（依是否应依法注册登记）是否应依法注册登记） （一）法定商人（一）法定商人

39、 从事法定的特定商行为的商人。从事法定的特定商行为的商人。 （二）注册商人（二）注册商人 依法进行商业登记而取得商人资格，并在其依法进行商业登记而取得商人资格，并在其 核准的营业范围内从事商事行为的商人。核准的营业范围内从事商事行为的商人。 （三）任意商人（三）任意商人 可以依法自主决定是否注册登记的商人。可以依法自主决定是否注册登记的商人。 三、大商人和小商人三、大商人和小商人（依照商事主体的经营规模划（依照商事主体的经营规模划 分）分） （一）大商人（一）大商人 具有一定经营规模，有固定的场所和相应的具有一定经营规模，有固定的场所和相应的 机构，依法设立的商人。机构，依法设立的商人。 （二

40、）小商人（二）小商人 资本规模很小，通常没有固定营业场所而资本规模很小，通常没有固定营业场所而 依赖简单交易行为谋生的商人。依赖简单交易行为谋生的商人。 四、完全商人、拟制商人、表见商人或者固定商人、四、完全商人、拟制商人、表见商人或者固定商人、 拟制商人拟制商人（依照商事主体的（依照商事主体的认定原因为标准划分）认定原因为标准划分） （一）德国法上的分类（一）德国法上的分类 1 1、完全商人、完全商人 2 2、拟制商人、拟制商人 3 3、表见商人、表见商人 （二）日本法上的分类（二）日本法上的分类 1 1、固定商人、固定商人 2 2、拟制商人、拟制商人 第三节第三节 商事能力商事能力 一、概

41、念：一、概念： 又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动，又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动， 享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和 行为能力。行为能力。 商事能力和民事能力的联系和区别？商事能力和民事能力的联系和区别？ 二、关于商事能力的特别限制二、关于商事能力的特别限制 （一）未成年人商事能力的限制（一）未成年人商事能力的限制 各国法律规定不完全相同。各国法律规定不完全相同。 n （1）有的不承认未成年人有商事能力：如）有的不承认未成年人有商事能力：如法国商法法国商法 典典第第2条规定：条规定：未成年人，即使已解

42、除监护的，不未成年人，即使已解除监护的，不 得为商人。得为商人。”比利时、葡萄牙等国的法律也如此规定。比利时、葡萄牙等国的法律也如此规定。 n （2）有的则确认未成年人的商事能力：如）有的则确认未成年人的商事能力：如日本商法日本商法 典典第第5条规定，未成年人从事经营活动应进行登记。条规定，未成年人从事经营活动应进行登记。 n （3）还有的国家对未成年人的商事能力有限制性的规）还有的国家对未成年人的商事能力有限制性的规 定：如定：如德国商法典德国商法典第第1822条的规定。条的规定。 n 我国目前尚无关于未成年人商事能力的明确规定。我国目前尚无关于未成年人商事能力的明确规定。 （二）对于公务人

43、员商事能力的限制（二）对于公务人员商事能力的限制 各国公务员法大都规定，凡公务人员各国公务员法大都规定，凡公务人员 都不得直接或间接经营商业或其他投机事都不得直接或间接经营商业或其他投机事 业。业。 （三）外国人商事能力的限制（三）外国人商事能力的限制 外国的自然人、法人及其他组织，在外国的自然人、法人及其他组织，在 我国从事商事活动，须经我国有关部门批我国从事商事活动，须经我国有关部门批 准，并办理登记手续。准，并办理登记手续。 【本章前沿问题】【本章前沿问题】 1、关于根据商事主体的组织形式将其划分为商、关于根据商事主体的组织形式将其划分为商 个人、商法人、和商合伙的分类方法，在理论界个人

44、、商法人、和商合伙的分类方法，在理论界 存在争议。存在争议。 2、从法律地位上讲，商合伙与商个人没有太大、从法律地位上讲，商合伙与商个人没有太大 的区别，是否有必要将其单独作为一种商事主体的区别，是否有必要将其单独作为一种商事主体 类型，是值得讨论的问题。类型，是值得讨论的问题。 第三章第三章 商事行为商事行为 第一节第一节 商事行为概述商事行为概述 第二节第二节 商事行为分类商事行为分类 第三节第三节 一般商事行为一般商事行为 第四节第四节 特殊商事行为特殊商事行为 第一节第一节 商事行为概述商事行为概述 n一、概念一、概念 n商事行为是大陆法系特有的概念，是相对于民事行为而言的。绝 大多数

45、商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现 的。 n大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。 n以法国商法法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容 和形式来判定是否属于商事行为。 n以德国商法德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行 为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人。 n以日本商法日本商法为代表的折衷主义综合前二者的主张，认为判定商事 行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。 1. 1.以营利为目的的行为以营利为目的的行为（不考虑结 果） 二、特征二、特征 2.2.经营性行为经营性行为（反复性、不间断性 和计划性） 3.3.商主体所

46、为的行为商主体所为的行为 n（从上述特征来讨论商事行为与一般民事 行为的区别和联系） 三、商事行为的规制方式三、商事行为的规制方式 概括方式概括方式 列举方式列举方式 折中方式折中方式 凡商人的营业行为即为商事行为。凡商人的营业行为即为商事行为。 通过列举的方式界定商行为的范围，通过列举的方式界定商行为的范围， 如法国和西班牙。如法国和西班牙。 一方面，根据商人的经营方法，在营一方面，根据商人的经营方法，在营 业的场合才加以确认；业的场合才加以确认； 另一方面，将各种商事行为分类列举另一方面，将各种商事行为分类列举 ，根据其行为内容来确定商事行为的，根据其行为内容来确定商事行为的 性质。如日本

47、性质。如日本 第二节第二节 商事行为分类商事行为分类 一、单方商行为与双方商行为一、单方商行为与双方商行为（以行为当事人是否均为商主体 为标准分） （一）单方商行为（一）单方商行为 行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的 交易行为。（如：交易行为。（如：商店与消费者 、银行与顾客） （二）双方商行为（二）双方商行为 行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为， 如批发商与零售商之间的商品销售行为。如批发商与零售商之间的商品销售行为。 （如： 批发商与零售商） 二、基本商行为与附属商行为二、基本商行为与

48、附属商行为（以商事行为在同一 营业活动内所起的作用和所处的地位不同分） （一）基本商行为（一）基本商行为 直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行 为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为 中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商 行为。行为。 （如：直接营利，或主营业务） （二）附属商行为（二）附属商行为 又称又称“辅助商行为辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指

49、在同一商事营，是相对基本商行为而言，指在同一商事营 业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营 利目的的辅助行为。利目的的辅助行为。 （如：代理、广告，或兼营业务） 三、绝对商行为与相对商行为三、绝对商行为与相对商行为（以行为的客观性质 和是否附加条件为标准分） （一）绝对商行为（一）绝对商行为 依照行为的客观性和法律的规定，当然属于依照行为的客观性和法律的规定，当然属于 商行为的行为，而不必考虑实施该行为主体商行为的行为，而不必考虑实施该行为主体 是否是商人。是否是商人。 （二）相对商行为（二）相对商行为 依行为人

50、的主观性和行为自身的性质而认定依行为人的主观性和行为自身的性质而认定 的商事行为。的商事行为。 四、固有商行为与准商行为（四、固有商行为与准商行为（以法律对商事行为的 不同确认方式为标准分） （一）固有商行为（一）固有商行为 指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝 对商行为和固有商人的营业商行为。对商行为和固有商人的营业商行为。 （二）准商行为（二）准商行为 指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能 直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或

51、法律推定来直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来 确认其行为性质。确认其行为性质。（如非商主体所从事的信息咨询服务的行为 ） 第三节第三节 一般商事行为一般商事行为 一、一般商事行为概述一、一般商事行为概述 指在商事交易中广泛存在的，并受商法规则所调指在商事交易中广泛存在的，并受商法规则所调 整的行为整的行为。 一般与特殊商行为并不是从商行为本身提出来的，一般与特殊商行为并不是从商行为本身提出来的， 而是从商法对商事行为特别调整的共性和个性角而是从商法对商事行为特别调整的共性和个性角 度提出的。度提出的。 一般商事行为与特殊商事行为是大陆法系国家商法一般商事行为与特殊商事

52、行为是大陆法系国家商法 学理论研究中使用的一对概念，它并不是严格意学理论研究中使用的一对概念，它并不是严格意 义上的商事行为的分类。义上的商事行为的分类。 对一般商事行为的范围，法学学者们的意见分歧较对一般商事行为的范围，法学学者们的意见分歧较 大。大。 二、商事代理行为二、商事代理行为 商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、 客体和内容上都存在着一定的差异。商事代理行为是最基本的客体和内容上都存在着一定的差异。商事代理行为是最基本的 商事行为之一，不同国家对其又有不同规定。在采用主观主义商事行为之一，不同国家对其又有不

53、同规定。在采用主观主义 ( (商人法主义商人法主义) )原则的国家，特别强调代理商的资格；而在采用原则的国家，特别强调代理商的资格；而在采用 客观主义客观主义( (商事行为法主义商事行为法主义) )原则的国家，则尤其强调行为的营原则的国家，则尤其强调行为的营 利性。利性。 n与民法上的代理行为相比，商法上的代理具有其独自的特点： n1非显名主义。但是，当本人的对方当事人不知道代理人的行 为是为本人所进行时，也可以请求代理人履行。如我国合同 法第403条的规定。 n2本人的死亡不影响代理权的存续。两个目的：一是保证营业 的正常进行；二是保护交易安全。 n3代理人的权限范围较广。民事代理超越权限是

54、效力待定行为； 许多国家的商法都承认只要商事行为的代理人在不违背被代理 人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。 三、商事债权行为三、商事债权行为 债的关系首先表现为一种民事法律关系，同时适债的关系首先表现为一种民事法律关系，同时适 用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优 先于民法的规定。先于民法的规定。 n在商法学理论上，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结 过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和 缄默之错误的特殊性规定等内容。 四、商事物权行为四、商事物权行为 （一）商事流质预约的认可（一）商事流质预约的认可

55、在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失， 同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平， 多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。 n在民法上，流质预约被禁止（即不得约定在质权人未受清偿时， 质物的所有权转移为质权人所有）。 n在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同 时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平 ，认 可流质预约。 （二）商事留置权（二）商事留置权 商事留置权是指在双方商事行为情况下，商事

56、留置权是指在双方商事行为情况下， 债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在 其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其 债权的权利。债权的权利。 n商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业 习惯，并在德国商法典中得到明文规定。 n 商事留置权与民事留置权不同，它不强调留置的 标的物与被担保债权的个别关联性，而只要求二 者之间的一般关联性，即不要求该财产属于被担 保债权本身的标的物。 五、商事交互计算五、商事交互计算 指把在一定期间内由商事交易所产生的债指把在一定期间内由商事交易所产生的债 权债务进行一次性结

57、算的特殊商事合同。权债务进行一次性结算的特殊商事合同。 n商事交互计算的特征在于：当事人中至少 有一方是商人；交互计算合同属于诺成合 同；当事人双方之间必须有经常性、持续 性的交易关系。例如：运输业者之间、保 险公司与其代理商之间在一定期间内存在 持续性交易时，交互计算就得到承认。 第四节第四节 特殊商事行为特殊商事行为 n特殊商事行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不 同类型商事交易法律调整的特别需求。 n两种立法技术：一是商法典加商事单行立法（有法典）；一是商 事特别或专门立法。 n几种特殊商事行为： （思考：商事行为与民事行为相区别的根（思考：商事行为与民事行为相区别的根 本标

58、志是什么？）本标志是什么？） n一、商事买卖一、商事买卖 指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的 商事法律行为。商事法律行为。 n二、商事运输二、商事运输 指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、 托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。 n三、商事仓储三、商事仓储 指保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一指保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一 种商事行为。种商事行为。

59、 n四、商事居间四、商事居间 指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三 人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的 行为。行为。 n五、商事行纪五、商事行纪 指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有 价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营 的行为。的行为。（典型的商事行为。在民商分立的国家，只有商 法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行 纪的规定。 ）（注意：商

60、事行纪与代理、居间的区别） n六、商事期货六、商事期货 指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售 货物、有价证券货物、有价证券, ,由此获取报酬由此获取报酬, ,并以此作为职业性经营的并以此作为职业性经营的 行为。行为。 期货买卖和一般买卖相比，前者交易的标的是货物，而期货买卖和一般买卖相比，前者交易的标的是货物，而 后者交易的标的更多的是合约本身。后者交易的标的更多的是合约本身。 n七、商事信托七、商事信托 指以获取商业利益为目的的商事法律行为。动因在于指以获取商业利益为目的的商事法律行为。动因在于 筹集生产资本，并基于此创造出适用于个人、