合同主体变更,担保

1、合同主体变更 , 担保篇一：合同主体变更协议合同主体变更协议甲方：乙方：丙方：甲方与乙方于 年 月 日签订的 （简称“既有合 同”） 正在履行中，现甲、乙、丙三方经协商一致，就合同主体变 更及保证条款相关事宜达成以下协议：一、合同主体变更条款1、本协议各方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的 一方。2、乙丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和 条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由 乙丙双方承担连带赔偿责任。3、乙方在本协议生效前基于履行“既有合同”对甲方 所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。4、本协议生效后，丙方按照 “既有合同”的约定享受 权利和承担义务。5、乙、

2、丙双方必须做好资料、手续等的交接工作，因 合同主体变更所产生的一切费用由乙方承担。二、保证条款为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效后，乙方 对丙方基于本协议及“既有合同” 对丙方所负的义务承担 连带责任保证。保证期间为两年。三、除本协议约定情形外， “既有合同” 其他内容不变。四、本协议自甲、乙、丙三方盖章之日起生效，一式六 份，甲、乙、丙各执二份。甲方： 乙方： 丙方：地址： 地址： 地址：法定代表人： 法定代表人：法定代表人： 篇二：合同主体变更协议 合同主体变更协议书甲方：河南中部国际电商产业园有限公司乙方：丙方： 甲乙丙三方经过协商达成一致意见签订本协议。一、甲丙双方就丙方租赁甲方

3、的位于位于郑州航空港 区“中部国际电子商务产业园” （下称产业园）房屋编号为XX-XXX、建筑面积（含公摊，下同）为 XXX川的房屋租赁 事宜达成一致意见并于 XX年8月10日签订了中部国际电子 商务产业园 14 号楼地下室租赁合同 （合同编号： CKXXXXXX）X 及其补充协议（以下简称租赁合同 ）二、经协商依据上述租赁合同第条的约定，甲方 同意丙方将上述合同的全部权利义务转让给乙方，乙丙方之间 就该合同权利义务的转让自本协议签订之日起，由乙方行使 上述合同权利，履行上述合同义务。三、丙方履行合同已支付的款项（包括但不限于房屋 租金、履约保证金等费用），甲方出具发票时直接对准乙方出 具。四

4、、丙方为乙方履行租赁协议项下的义务向甲方 提供连带责任担保，按照法律规定承担因乙方不履行或不适当 履行合同的责任。五、本协议书各方签字盖章，并由甲方和乙方签订与 甲、丙双方于 日签订的租赁合同（除该合同第条外）内容完全一致的合同时生效。本协议一式九份，甲乙丙三方各执三份。（以下无正文）甲方：甲方：住所地：住所地：法定代表人： 法定代表人：委托代理人： 委托代理人：联系电话：联系电话：丙方：住所地：法定代表人：委托代理人：联系电话：篇三：合同主体变更相关问题分析合同主体变更相关问题分析根据我国合同法的规定，合同变更，有广义和狭义 两种含义。广义的合同变更是指合同关系的部分要素发生变 化，包括主体

5、、内容和客体的变更。狭义的合同变更，仅指 合同内容或客体的变更。现代民法所称合同变更多指狭义而 言，而将合同主体的变更称为合同的转让。所谓合同的转让，是指合同当事人一方依法将其合同的权利或者义务或者合 同权利以及义务的全部或者部分转让给第三人，由第三人享 有合同权利或者承受合同义务或者概括承受合同权利义务 的法律制度。合同转让按照其转让的权利义务的不同，可以 分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概 括转让。合同的转让，就是在不变更原合同的内容和标的的情形 下，合同的主体发生移位，新的债权人或者债务人替代原来 的债权人或者债务人。无论是合同权利或合同义务的单独转 让，还是合同权利义

6、务的概括转让，债的关系并没有失去同 一性，即原来的合同的内容都没有发生变化，没有因债的移 转，而使债的效力、权利义务发生变化。债的效力、债的原 有利益和内容、债的各种抗辩权、债原有的瑕疵、及原来的 从权利都不会发生变化，比如，附随的担保物等都不会因转 让而发生变化。导致合同主体变更的原因，主要有以下几种：（一）合同权利的转让 合同权利转让是指在不改变合同的内容，合同债权人将 其权利的全部或部分转让给第三人享有的法律行为。故也称 为债权转让、债权让与。合同权利转让应符合下列条件： （ 1）须有有效债权的存 在。债权不存在，相当于转让的标的物不存在，构成给付不 能。 债权存在， 还需有效， 无效的

7、债权， 同样构成给付不能。 （2）让与人与受让人须就债权的让与达成合意，即双方要 有债权转让合同。 （ 3）债权让与合同移转的债权须属于让与 人（ 4）转让的债权须具有可转让性（ 5）债权让与须通知债 务人。 合同权利转让， 涉及让与人 （原债权人） 、受让人（新 债权人）和债务人之间的关系：1）让与人（原债权人）与受让人（新债权人）之间 的效力： 债权由原债权人转移于受让人； 依附于原债 权的从权利一并随主债权转移； 原债权人应将有关债权 文件全部交于受让人； 让与人对让与的债权负瑕疵担保 责任。（ 2 ）受让人（新债权人）与债务人之间的效力：受让人代替原债权人成为债务人的新债权人，享有同原

8、债权 人同样权利； 债务人对新债权人承担的债务仅以对原债 权人所承担的义务为限； 债务人对原债权人的一切抗辩 权可以向新债权人主张。（ 3）出让人（原债权人）与债务人之间的效力：合同权利转让，以原债权人通知债务人时生效，原债权人未履 行通知义务不发生效力； 原债权人与债务人之间债权债 务关系消灭，原债权人不得再向债务人请求给付，债务人也 不得再向原债权人履行义务。（二）合同义务的转让 合同义务转让是指在不改变合同的内容，债务人将其合 同义务全部或部分转移给第三人，由第三人代替原债务人履 行全部或部分债务的法律行为。故也称为债务移转、债务承 担。合同义务转让的要件： （1）须有合法有效债务存在；

9、 （2） 债务承担合同的标的应具有可转让性； （ 3）须有债务承担合 同。（ 4）债务承担须经债权人同意。合同义务转让的效力： （ 1）债务人发生更替，原债务人 与债权人的合同义务关系消灭；（ 2 ）受让人依照债务转让协议，代替债务人的地位， 对债权人负有履行合同债务的义务；除专属债务外，从债务 随主债务一并转移； （ 3）新债务人依法享有原债务人对债权 人的抗辩权，从属于主债务的从债务移归承担人负担；（三）合同权利义务的概括转让 合同权利义务概括转让是指合同的当事人一方经对方 同意，将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，也 称为债权债务概括承受。债权债务的概括承受与前述单纯的 债权转让

10、和单纯的债务承担不同，债权转让仅是债权人地位 发生变更，债务承担也仅是债务人的地位发生变更，而债权 债务的概括承受是债的当事人的债权与债务一并转让于第 三人。这种债的当事人地位的整体移转，对于合同而言，即 合同当事人中一人发生更替。比如，双务合同的当事人一方 将其主体地位完全移转于他人。这种移转把合同产生的债权 与债务以及其他附随权利义务一并移转。继续性买卖合同将 卖主的地位移转于第三人，租赁合同的第三人将出租人的地 位移转给第三人。债权债务概括承受可以由法律规定而发生。如我国民 法通则第 44 条第 2 款规定，企业法人分立、合并，它的 权利义务由变更后的法人享有或承担。债权债务的概括承受

11、可因继承的事实发生，继承开始后，继承人没有表示放弃接 受继承的，被继承人合法存在的债权债务关系一并移转于继 承人承受。债权债务的概括承受也可因当事人之间的协议而 发生。债权债务概括承受的类型主要有：企业的合并。两个以上的企业合并为一个企业，因合并消灭的企业其权利义务 由合并后的新设的或存续的企业概括承受。企业的合并，无 需取得对方当事人的同意，原企业的债权债务移转，以通知 或公告为准，即对债权人发生法律效力；合同承受。将原 合同当事人的一切权利义务转移于承担人，即原债当事人的 一切权利与义务转移给新的承受人。合同承受须满足以下要 件：a、须有合法有效的转让协议存在； b、所承受的合同须是双务合

12、同； c、原债的关系当事人与 承受人有协议；d、须经承受人同意。综上，合同转让并不改变原合同的权利义务内容。合 同转让旨在使原合同权利义务全部或者部分地从合同一方 当事人转移给第三人，因此不会从实质上更改原合同的权利 义务内容；合同的转让通常要涉及两种不同的法律关系。即原合 同双方当事人之间的关系、转让人与受让人之间的关系。合 同转让主要是在转让人和受让人之间完成的，但因为合同的 转让往往会涉及原合同另一方第三人的利益，因此法律要求义务的转让应当取得原合同权利人的同意，而转让权利应及 时通知原合同义务人。合同的转让将发生合同主体的变化。这就是说，合同 的转让通常将导致第三人代替原合同关系当事人

13、一方而成 为合同新的一方当事人。主体的变更是合同的根本性变化， 主体的变化将导致原合同关系消灭，而产生一个新的合同关 系。可见，合同的转让并非在于保持原合同关系继续有效， 而是通过转让终止原合同，产生新的合同。合同主体变更后，原合同相对方应与受让方签订新合同 或补充协议。因此，当一方合同主体发生变更时，首先应确 保合同的有效性，即取得三方当事人的同意。此时，作为合 同的相对方，应先审查如下事项，再决定是否同意对方进行 主体变更：如果合同是特定物合同，变更后的主体应当具 有相应资质，此时应对受让方的资质进行审查；其次应考 虑受让方的履约能力及信用，是否需要其提供相应的担保； 如因企业的合并、分立

14、导致主体变更，则应由三方协议， 由新主体承担合同权利义务，并明确当新主体无法承担义务 时，原主体需要承担的责任。篇四：主体变更合同 - 泓宇 合同主体变更及时效延续合同 合同编号： 【XX-DDSS-HY-ZTBG-1114】 甲方：【上海泓宇营销策划有限公司】乙方：达能乳品销售（上海）有限公司丙方：达能乳业（上海）有限公司签署日：【 XX 年 11 月 26 日】本合同系甲乙双方之间于【XX年11月1日】签署的【促销用品和商务用品采购年度合同 （合同编号为：【XX-DDSS-SHHY-SH-Premium-1101）】，及其相关补充协议、 订单等合同性质的文件（前述文件，合称“现有合同” ）

15、的 补充约定。1.现有合同的有效期限延长至 XX年5月31日。2.自【XX年1月1日】（含该日，“变更日”）起，丙方 将取代乙方成为现有合同中的一方。3.自变更日起，丙方将取得现有合同中乙方原享有的所有权利和权益，并承担乙方原承担的所有义务和责任；但是，变更日之前甲乙双方之间发生的任何应收账款和应付账款，如有，则全部由甲乙双方继续 自行负责结算处理，即，前述应收账款和应付账款均和丙方 无关，丙方不予继承和承担，丙方亦无任何义务为前述应收 账款和应付账款承担任何性质的担保责任和 （或）连带责任。4.自变更日（含）起，甲丙双方将继续按照现有合同 的约定履行，除本合同的约定外，现有合同的其他内容保持

16、不变。5.甲乙双方之间的现有合同于 【XX年12月31日（含），即变更日之前一日， 】自动终止且互不因此承担任何违约责任；但是，变更日之前甲乙双 方之间发生的任何应收账款和应付账款，如有，则甲乙双方 仍应按照现有合同的规定进行结算处理。6.自变更日（含）起，现有合同中关于乙方的资料信 息相应置换为丙方的如下资料信息：公司名称： 达能乳业（上海）有限公司注册地址： 上海市奉贤区金汇镇工业路 899 号 （XX04）联系地址： 上海市南京西路 699 号东方有线大厦 23 楼 （XX41）联系电话： （8621） 51795629传真： （8621） 51795600Email ： 开户银行： 花

17、旗银行（中国）有限公司上海分行银行帐号： 1747809204税务登记号： 31022668104119X7.本合同未规定事宜（包括不限于争议解决方式） ， 仍然按照现有合同的规定执行。8.本合同一式三份，各持一份。 附件：丙方的营业执照复印件 甲方：【 上海金羿广告有限公司 】 （ 盖章 ） 乙方：达能乳品销售 （上海）有限公司 （盖章 ） 丙方：达能乳业（上海）有限公司（盖章）如超过两页，则请每两页均敲一骑缝公章 篇五：房屋租赁合同主体变更协议实例 （ 律师推荐 ） 房屋租赁合同履行主体变更合同王荣洲律师（涉及当事人隐私人名、地名等均采用化名） 出租人（以下简称“甲方” ）：A 公司 原承

18、租人（以下简称“乙方” ）：B 公司 现承租人（以下简称“丙方” ）：C 公司 保证人（以下简称“丁方” ）：王某某 甲、乙、丙、丁各方在平等、 自愿、协商一致的基础上， 就甲、乙、丙三方变更租赁合同履行主体，丁方提供保证等 相关事宜订立如下条款，以资共同遵守：1.甲、乙双方于年月日签订了合同编号为市房屋租赁合同（以下简称“原租赁合同”）,甲方将A区B路C弄D 室商铺租赁给乙方用于经营某某品牌服装业务。乙方因经营 策略的考虑于 XX 年 月 日向甲方提出申请，需将商铺分 割经营服装和轻餐饮业务，甲方同意乙方将商铺分割经营， 并且甲、丁双方签订了保证合同 。现乙方因为经营策略 的考虑于年提出申请

19、，需将原租赁合同的履行主体变更为丙 方。甲、乙、丙三方一致同意将原租赁合同的承租人变更为 丙方。2.甲、乙、丙三方一致同意自本合同生效之日起原租 赁合同的承租人由乙方变更为丙方。原租赁合同中由乙方享 有的权利和承担的义务自本合同生效之日起全部转归丙方 享有和承担，乙方不再享有前述权利和承担前述义务。甲方作为出租人继续履行原租 赁合同，并对丙方享有权利和承担义务。3.甲、乙、丙三方一致同意乙方根据原租赁合同已经 支付的房屋租赁保证金直接转为丙方应支付的房屋租赁保 证金，在租赁合同终止时按照原租赁合同相关条款的约定由 甲方直接退还丙方（如有） 。4.丁方作为丙方履行原租赁合同及经营轻餐饮业务所 负

20、债务的连带责任保证人，保证期限为 2 年。5.本合同作为原租赁合同的附件，是其不可分割的部 分，与其具有同等法律效力。6.本合同一式五份，甲方执二份，乙、丙、丁方各执 一份，自各方签字或盖章之日起生效。（以下无正文）甲方（盖章） ： 乙方（盖章） ： 授权代表： 授权代 表：年月日年月日 丙方（盖章） ： 丁方：授权代表：年月日【作者简介】王荣洲，上海峰京律师事务所副主任，复旦大学法律硕 士。 作者博客：王荣洲的思维田地。篇六：谨防合同变更带来的法律风险 谨防合同变更带来的法律风险【概念简介】合同变更有广义和狭义之后。广义的合同变更指在合同 履行过程中，双方协商修改合同内容和变更合同主体，通常

21、 需要双方签订补充协议。合同主体变更实际上是债权的转移 或债务的承担或债权债务同时转移。狭义的合同变更仅指合 同内容的变更，即标的物数量、标准，履行时间，履行地点 等的变更。合同变更一般是指合同的非根本性变更，变更后 的合同基本条款、主要内容和变更前需保持同一性，否则就 构成合同更新，即成立了一个新的合同。合同变更分为约定 变更和基于法律规定的直接变更。【风险提示】1、合同主体的变更从广义而论，合同在履行过程中，一方当事人可能会将 权利或义务转让给第三人，从而发生主体的变更。一旦合同 主体发生变更，第三方的信用程度和履约能力对合同另一方 来说就存在未知风险。比如合同履行过程中的债权转让，转 让

22、人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况并不了解 此时受让人对债务人来说就是一个新的风险。特别是一些合 同对主体是有特殊要求的，尤其是在一些技术性要求很强的 行业，一般对从事者都会有资质的要求，比如建筑、医药等 行业。如果公司与不具备资质的想对方签订合同，合同就极 易被认定为无效。而且这些行业一般所涉数额巨大，如果风 险出现，企业面临的法律风险损失将难以估算。法律禁止一 些主体从事特定交易活动，比如担保法规定， “国家机 关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作 为保证人。 ”如果企业在与以上主体签订担保合同时，就会 因为违反法律强制性规定而无效。企业则不会得到任何实际 性的保证

23、，从而给企业造成巨大的经济损失。2、合同内容变更 合同在履行的过程中，遇到一些特殊情况内容会不可避 免发生变更。之前的合同条款不可能穷尽合同履行过程中遇 到的各种情况，已经约定的条款根据现实情况的变化可能会 发生变化，原来的合同条款可能已经没有履行的必要。此时 合同内容的变化对双方当事人来说就意味着新风险的产生。【律师意见】1、合同约定禁止转让 公司为了防止合同变更给自身带来的不可预见的风险， 可以在合同中设立禁止合同合同转让条款，即双方在合同中 约定“本合同的权利、义务不可转让” 。2、严格控制主体变更 为了防止出现仅凭对方当事人的单方意志即变更主体 的情况发生，要从严控制主体的变更，除非确

24、有需要，否则 不得随意变更主体。双方必须协商一致并签订补充条款作为 原合同的补充协议，由双方盖章确认后方可生效。3、谨防企业合并或分立引起的风险 公司合并或分立是企业订立合同时必须注意到的法律 风险，其构成了合同主体的法定变更。我国公司法第一 百七十四条规定， “公司合并，应当由合并各方签订合并协 议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决 议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。 债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公 告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者相应的担 保。”第一百七十五条规定， “公司合并时， 合并各方的债权、 债务，应当由合并后存续

25、的公司或者新设的公司承继。 ”第 一百七十七条规定， “公司分立前的债务有公司分立后的公 司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿 达成的书面协议另有约定的除外。 ”为了防范此种风险就需 要在订立合同前，企业对其交易方有个详尽的调查，一旦出 现合并， 积极主张自己的债权， 并积极性新当事人主张权利。4、明确约定合同可以变更的情形 交易双方要在合同中明确合同变更的情形以防出现意外，而且对法定情形也要有清楚的认识。当然双方也要明确擅自变更合同内容的违约责任。企业应当在签订合同时就增加单方擅自变更合同的违约责任条款，从而限制对方变更合 同，提高对方的违约成本。篇七：商品房预售合同及其主体

26、变更的相关法律问题 商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题 摘 要 商品房预售合同签定以后，常常会由于某种原因在房屋竣工交付并办理相关 权属证明之前，发生合主体的变更情况。我国现有法律法规对“楼花”转让问题的规定尚存 在缺位现象，围绕这一问题，对楼花按揭合同中的法律关系以及预售合同主体变革涉及的 相关法律问题进行了探讨。 关键词 商品房预售合同， 按揭，主体变更 自从按揭( mortgage ) 的房屋销售方式从香港引进以后，在中国的“住房分配”向“住房商品化”转变过程 中，由于按揭方式具有缓解各方资金不足、保证交易安全的特点而被广为采用。我国法律对 这种新生的事物作出了很多的法律规定，各商

27、业银行也相继出台各种规定、办法积极参与到 按揭中去，一时中国房地产呈现出勃勃生机。按揭购房也由楼宇按揭发展到了楼花按揭。由 于各种原因，在签定商品房预售合同 以后，常会发生合同当事人的主体变更。 对于这种变更， 除了在民法通则 、合同法、担 保法中的普遍性规定，我国尚缺乏专门的立法规范。笔者试图通过对按揭合同中法律关系 的分析，对商品房预售合同主体变更行为进行理论上的探讨，进而对按揭合同和商品房预售 合同转让的法律性质及其相关法律问题进行一番梳理。一、楼花按揭合同中的法律关系 楼花，指尚未动工修建或正在建设而尚未竣工的期房。“楼花”这一词源于香港立信置业公司 的“分层售卖，分期付款”销售方式。

28、在房屋还在施工 建设期间便已经被“拆零” ，分期分批 地预售给消费者或投资者，如落英片片坠落，故而得名“楼花”。这种在房屋竣工之前便先行 出售的方式，就是今日我们所说的商品房预售。而由预购人和房屋开发商订立的合同即商品 房预售合同。由于房屋开发商与预购人之间很难存在互相信任的关系，仅有两方参加的商品 房预售活动实际上很难实现，因此银行的介入成为必要， 按揭制度由此产生。 1992 年 10 月20 日交通银行发布的按揭（楼宇、楼花） 贷款的办 法对这种按揭销售方式作了界定，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商交付部分 购楼款以后，将其依照预售合同取得的期待权让渡给银行作为贷款的保证，银行向预

29、购人发放 以尚未交付的购楼款为额度的贷款。买方在还清所有贷款本息后，可以将期待权赎回，取得 房地产权。如果买方未能依约履行还本付息的义务，贝浪失了赎回这种期待权的权利，或者 说不能取回房地产所有权，银行则可依据抵押合同对按揭所购房屋进行处理，并就此利益优 先得到清偿的民事法律行为。在按揭房屋销售方式中，以房屋是否竣工交付为界，可以分为 两个阶段：在商品房竣工交付以前，预购人（置业者）提供给贷款银行作担保标的并不是自己已经现实取得所有权的商品房，而是在支付部分购房款或者定金以后，根据商品房预售合 同而取得的一种附期限的债权，是一种期待权。因而，在这个阶段银行取得的是一种权利质 权，这种担保是一种

30、权利质押。在商品房已经竣工并且交付以后，在理论上预购人可能取得 商品房的所有权，这时候先前预购人之间成立的权利质押关系因为标的的不存在而失去了 基础，因此，在这个时候，一般银行都会和预购人重新签定一份不动产抵押合同，以代替前面 的权利质押，继续为贷款提供担保。这时候银行取得的是以不动产（房屋）为抵押物的抵押权，贷款银行和预购人之间的担保也因而由权利质押变为不动产抵押。笔者在这里要讨论的正是商品房竣工交付以前的商品房预售行为，通过对其中存在的法律关系和担保链的探析， 分析商品房再转让产生的法律关系。因为第二阶段的法律关系，除了担保方式从权利质押转 变为不动产抵押以外，和第一阶段的法律关系相比，没

31、有什么太大的变化，所以笔者主要关 注的是“楼花”按揭合同。“楼花”按揭是如何使得本来不存在任何信任关系的房地产开发商和预购人之间能够成立这么大宗的买卖合同呢？ 原因是有银行的介入。 在“楼花”按揭中， 存在三个主体（商品房开发商、预购人、按揭银行）、三个基本的法律关系、三个合同，形成了一个有效的担保链。首先，是房地产开发商和预购人之间的楼花买卖关系，房屋预售合同正是这种法律关系的表现形式和证明文件。在这个合同中规定的是房地产开发商和预购人 之间的一种债权债务关系。债权之本质系“债权人对债务人之当为要求 ，即债权人得向债务人请求给付并保有债务人所为给付之权利” 1 . 根据这个合同，预购人在支付

32、部分购房款以后，便取得了对房地产开发商按 期交付房屋的期待权。所谓期待权，是“指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法 律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权 利的受法律保护的地位” 2 . 而开发 商也据此应承担按期交付符合合同目的的房屋义务。其 次是按揭人（预购人） 与按揭银行之 间的借款关系。按揭人在订立房屋预售合同，取得了对开发商按期交付房屋的期待权以后， 便以此权利为质押标的向按揭银行申请贷款。然后按房屋预售合同向开发商交付全部购房款， 并于房屋竣工时取得房屋所有权。此后如前所述，权利质押变为不动产抵押。按揭合同也变 更为楼宇按揭。楼花按揭合同实际上由两个合同合并而成，其

33、中借款合同为主合同，根据这 个主合同，银行负有向按揭人交付一定数量的贷款的权利，同时按揭人也应承担按期还本付 息的义务。另外一个是依附于借款合同的从合同，是按揭人以期待权为标的而向按揭银行提 供的自己将按期还本付息的担保。再次是由开发商与银行签定的担保按揭人将按期还本付息的保证合同。由于按揭人在楼花按揭中提供的质押标的仅仅是一种利益期待权，却不能以已 经现实存在并已经取得所有权的不动产提供抵押。根据财产法有关规定，在房屋交付之前， 应该说房屋所有权仍然归房地产开发商。而在订立商品房预售合同到房屋竣工现实交付并登 记取得“两证”之间却存在一个不短的时间，在这个期间由于各种无法预料的情况可能会出

34、现开发商不按预售合同履行义务、交付房屋（比如开发商破产） 的情况。到时候银行如果不能依照按揭合同实现自己的权利，那么银行的利益将得不到保证。这个问题的症结在于合同能得到切实保障的关键主体 - 房地产开发商没有被纳入到按揭关系中来。所以，银行基于本身 利益角度，要求开发商参与到按揭关系中来，为按揭人提供保证。而开发商也由于这种方式并不会给自己带来非常大的不利，并且这样有利于开发楼盘的销售，实现资金高速运转，有利于自己的商业目的，也愿意加入进来。这个合同主要 规定在按揭人不能按期还本付息时， 银行可对所预售的房屋进行处分。依我国担保法有关规定，银行可以在经过评估后将房屋折价， 取得房屋所有权， 也

35、可以依法将房屋进行变卖、拍卖，就所卖得价金优先受偿。或 者银行与房地产开发商商定，假若按揭人不能按期还本付息，则由房地产开发商回购此房屋。 这样一来，银行的利益便上了双保险，按揭合同就可以顺利签定了。在上述关系中，三方当 事人相互制约，形成密不可分、相互牵制的局面。预售商品房合同在这三个合同关系中是基 础、是中心，没有这个合同，则不存在楼花按揭合同和保证合同；楼花按揭合同、保证合同 是预售商品房合同的必要补充，没有它们，预售商品房合同在实现过程中就会出现许多不可 预测的风险。在楼花按揭中设定三个合同后，在开发商和预购人，按揭银行和按揭人，开发商和按揭银行之间形成了一条有效的担保链 3 ，即使其

36、中一个当事人违约，其他两方当事 人的权益仍可得到合法有效的保护。!-二、商品房预售合同的主体变更 在楼花按揭合同签定以后，往往还要经过一段 比较长的时间，房屋才可能竣工交付。在这段时间里，完全有可能出现商品房预售合同的 当事人转让债权，转移债务，或概括的债权债务转移。这样就会出现原有合同关系发生主体变更，这种主体变更主要包括商品房预售人（通常为房地产开发商） 和预购人（包括消费者和投资者） 的变更。笔者将就这两种合同变更情况分别进行讨论。 （一） 商品房预售人的变更 1. 预售人转让房地产开发项目 根据合同法的规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（ 1

37、） 根据合同性质不得转让； （ 2） 按照当事人约定不得转让； （ 3） 依照法律规定不得转让。在我国，并没有法律对房地产开发商转让开发项目的行为加以禁止，因此应该是允许的。但是我国法律却对这 种转让行为有一定的限制。根据合同法的规定：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续，依照其规定，在我国，取得土地主要有两种方式，无偿划拨和有偿出让，有偿出让又分为三种具体的办法。对于无偿划拨取得的土地，一般不得单独 转让，但如果要与地上建筑物一并转 让的，应该经过相关部门的批准，办理土地出让手续，补交土地使用权出让金，或者不办理 出让手续，但必须将转让所得土地收益上缴国家。而对 于

38、通过有偿出让方式取得的土地， 城市房地产管理法 规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （ 2） 按 照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的， 完成开发投资总额的 25 %以上，属于 成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。不符合上述条件的，不得将房地产建设项目转让。 城市房地产管理法还规定，预售人欲取得预售许可，应该符合上述条件。 据此，可认为，我国法律和行政法规允许预售人转让其开发项目。另外，我国法律还对转让 的行为进行规定，预售人必须办理土地使用权变更登记手续，并到房

39、地产项目所在地房地产主管部门办理登记备案手续。 然而，根据我国合同法相关规定，预售人在转让房地产开发项目的时候却会遇到很大的不便。首先来看看合同 法的规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后， 债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，债务人对让与人享有债权并且债务人的债权 先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人还可以向受让人主张抵消。但是债务人将合同的 义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意

40、。债务人转移义务的，新债务人可以 主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。根据上述规定，首先，预售人转让开发项目的时候，不得有损预购人根据在此之前已经成立的商房预售合同所应该能取得的利益。否则， 预购人可根据商品房预售合同向受让人提出抗辩。其次，预售人在转让开发项目时，应该通知预购人，并取得预购人的同意。否则转让行为对预购人并不发生效力。然而，每一个房地产开发项目预购人数量应该不在少数， 开发商转让项目征得每个预购人的同意显然是不现实的，但如果因此禁止房地产开发项目的 转让显然是不符合市场经济的要求的，于利益和效率

41、都 无好处。所以仍应该允许开发商转让房地产开发项目，对于那些不同意该转让行为的预购人，应该允许他们解除合同，并且要求 预售人承担违约责任。当然，在这种情况下要求法院判决预售人承担违约责任的方式为继续 履行合同已不可能，但仍可以以定金或者违约金等方式 要求预售人承担责任。!- 2.预售人在将商品房预售给预购人以后，未经他人同意，擅自 将该预售商品房再售卖给他人依民法通则中有关财 产权及其相关权利的规定以及合同法，在房屋竣工之前，该商品房的所有权依然掌握在预售人手中。我国法律规定预售人在商 品房预售合同签定以后，应该在 30 日内持该合同到房 地产主管部门办理登记备案手续。但在 30 日内，预售人

42、在商品房价格不断上 涨的今天，有可能在其预售价格远远低于市场价格的情况下，出于经济利益的驱动，而将已经预售的商品房再次出售，更何况现在很多开发商对登 记备案的规定根本无动于衷。开发商的这种再转让行为在性质上属于违约行为。根据合同法有关规定，合同依法成立，即具有法律约束力。当事人必须全面履行合同规定的义务， 任何一方不得擅自变更或者解除合同。商品房预售合同在本质上是一种附期限的买卖合同，在 预购人未取得房屋所有权之前，开发商未经预购人同意，擅自又就同一商品房与他人签定预售合同，是严重违反合同和诚实信用义务的行为，应将后一个预售合同认定为无效。但是， 为维护财产流转安全，假如后一个合同的购买人已经

43、依法取得了房屋所有权证书的，可认定后一个合同有效。但预售人对因此而给前一个合同的预购人造成的损失，应承担相应的民事责任。 （二） 商品房预购人的变更 商品房预购人的变更，是指预购人将未竣工的房屋转让给第三人的行为，也就是我们日常所说的炒楼花。 1. 炒楼花行为 对于炒楼花行为，我国法律并没有明确加以禁止。城市房地产管理法第 45 条规定：商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的商品房再行转让的问题，由国务院规定。据笔者了解，此条规 定在 1994 年第八届全国人大常委会讨论时，也有种不同的观点。赞同者认为，商品房预售 合同的转让，不管是基于预购人在履行合同时由于出国、 资金困难、 迁徙等原因而

44、不得不为， 还是纯投机行为，实际上都有利于开发商及时收回部分投资， 可以缓解当前资金困难的现实情况，也有利于在预售人和真 正的最终消费者之间搭起一座桥梁，起中介作用，对于活跃 和繁荣我国的房地产市场有着积极意义，所以应该允许。反 对者认为，允许商品房预售合同再转让，将极大地刺激房地 产投机行为，在利益驱动下，可能会出现哄抬房价的行为， 从而造成房地产经济泡沫，影响整个国民经济，损害老百姓 利益。主流的观点认为，是否允许炒楼花，在不同的情况下 应有不同的态度。 城市房地产管理法作为一部法律，应 该有其稳定性，不好朝令夕改，所以对于这个问题，最好不 要在此法中作出规定。国务院的行政法规具有适应时势

45、的特 点，可以授权国务院在行政法规中作出规定， 所以就有了 城 市房地产管理法第 45 条的规定。而在国务院对这个问题 作出规定之前，许多地方已经提前颁布了相关地方性法规， 大部分都经历了态度的转变。目前的主流情况是基本允许商 品房预售合同的转让行为。最高人民法院在 1995 年关于 审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中指出，商品房预售合同的双方当事人，经有关主管 部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预 购方将购买的未竣工的商品房转让他人，办理了转让手续的， 可以认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼 期间补办了转让手续，也可以认定转让合同有效。商品

46、房预 售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有 权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。 在这个问题上，笔者认为绝不能因噎废食，但是也不能放任 不管。炒楼花行为的确对房地产市场的健康发展有很多好处， 尤其是在缓解资金压力方面，所以原则上不能对这种行为加 以禁止。但是却要把握好一个度，如果过于放任，则导致房 地产经济泡沫的产生。在长江三角洲，最近几年房价犹如脱 缰野马，带来了很多的社会问题。房价上涨很大程度上是由 于中介的炒作，声势浩大的“温州炒房团”在一些城市已经 被看成了“狼来了”而遭到抵制，这种行为的危害性是可以 预见的。今年已经有许多城市出台相关规定限制这种炒作

47、行 为，然而收效不大。对于炒楼花，笔者认为符启林教授的观 点值得重视，他认为，我们可以借鉴香港的经验：如情况需要，政府有权把预付款和定金提高；房地产商须在买方实际选楼前重新编排登记号码，意在打击那些雇人抢先 排队，及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居 民；规定房地产商在出售楼花时限定每一买房人只许登记一次， 同时买房人必须亲自登记， 不得委托他人代理； 规定每个登记的买房人只许购买一个单元住房； 规定房 地产商在卖楼花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋 数量，此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前， 在房屋所在地及售房处公开展示； 买房人须申报所购房 屋的价钱，及向何人购买

48、，以便为政府提供交易信息，作为 记录、计算各项税费之用； 限制房地产公司内部职员及 商业伙伴私下大批认购楼花和转让楼花4 .!- 2.商品房预售合同转让 在商品房预售合同转让中，主要是一种债权的转让或者债权债务概括转让 的问题。假如预购人已经将全部房款付清，并且没有银行按 揭，此时法律关系变得简单，其实就是债权的转让。根据我 民法通则和合同法的规定，此时预购人不需要取得 预售人的同意，但是应该书面通知债务人（预售人） ，否 则，未经通知的债权转让对债务人不发生效力。在这种情况 下，债务人（预售人） 对债权人（预购人） 的抗辩，得对 抗受让人。债务人也可基于自己先到期的对原债权人的同类 债权，主

49、张销。预购人在持原商品房预售合同和转让合同到 相关部门办理了登记备案手续后，便退出此债权债务关系， 而由受让人取代预购人享受权利，承担义务。假如预购人只 是支付了部分购房款，其他的购房款由银行按揭取得，则法 律关系要相对复杂些。预购人应是将商品房预售合同和按揭 贷款合同一并转让给受让人才能彻底退出这个债权债务关 系，否则，仍然要承担按期向按揭银行还本付息的义务。根 据合同法和担保法相关规定，由于按揭合同是一种 双务合同，此时预购人进行的实际上是债权债务的概括转让， 必须在取得银行的同意以后才可以将合同转让，否则这种转 让行为无效。关于这种转让是否应征得预售人同意，还是仅仅履行通知义务便可，存在

50、争议。笔者认为，由 于按揭合同中存在一个由预售人向银行提供的为预购人将 按期还本付息所作的保证担保，在这个合同关系中，预售人 是保证人，保证合同是一种人身关系比较强的合同，依合 同法和担保法有关规定，若债权人同意债务人转让债 务，而未经保证人书面同意，则保证人可以免除保证责任。 这对于银行来说，等于放弃了预售人对自己债权的保证，因 此，一般都要求预购人取得预售人书面同意以后，才会同意 按揭合同的转让。转让以后，预购人则完全退出商品房预售 合同与按揭合同的债权债务关系，其根据原两个合同应该享 受的权利和承担的义务由受让人概括继受取得，受让人据此 取代预购人取得商品房预售合同和按揭合同一方当事人地

51、 位，成为新的预购人，可以主张原预购人对预售人和按揭银 行享有的抗辩权。 三、完善商品房预售合同登记备案制度 城市房地产管理法第 44 条第 2 款规定：商品房预售人 应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。 城市商品房 预售管理办法第 10 条第 1 款规定：预售人应当在签约之 日起 30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产 管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。在商品房预售 中需要注意的法律问题有很多，笔者在此专门将登记备案制 度提出，是因为它有非常重要的意义。 在大量发生商品房 预售合同转让行为的今天，合同欺诈等行为也有上升趋

52、势。 有的人根本没有与开发商签定商品房预售合同，也不享有预 购人主体权利，却声称自己是预购人而与受让人签定转让协 议，利用当前房屋价格飞涨，以至于新房尚未竣工已经转手 多次，进入二手房市场交易的现状和消费者由于害怕买不到 房而不能作出理智选择的心理，进行合同诈骗。受让者往往 只要看到有新房房源，或者购房号就很爽快地交纳定金，甚 至未先对转让人的情况进行充分调查就把部分购房款给转 让人，导致了很多经济问题和社会问题，甚至导致犯罪。实 行商品房预售合同的登记备案制度可以有效避免这种受骗 的风险。如果预售人严格按照这个规定履行登记备案手续， 受让人只需要在签定转让合同之前到当地房地产主管部门 查阅登

53、记材料，便可对转让人的真实情况做一个了解。现实 中有许多的转让人借口商品房预售人未登记预售合同，而要 求受让者到预售人处查询合同，孰不知这里的预售人并非真 正的开发商，而是与转让人串通好的共犯，受让人吃亏上当在所难免。因此交易各方严格执行登记备案制度有很重要的 现实意义，尤其是处于弱势地位的预购人和受让人，更应该 监督预售人履行这样的手续。 !-总之，商品房预售合同的相关规定已经比较完善，然而关于其转让的问题，却出 现了法律法规的缺位，现今主要依靠一些部门规章和地方性 法规进行调整。商品房预售合同转让行为是符合市场经济的 运行规则的，并可能会继续发展下去，然而这种行为并不是 不需要任何的限制，

54、靠市场自身就能调整好的。所以建议有 关立法部门尽快制定这方面的法律规定，使这种转让行为有 法可依，避免恶意的投机炒作行为，这对我国房地产市场的 健康稳定发展和维护社会稳定无疑具有重要的意义。 参 考文献 1 王泽鉴。 民法学说与判例研究 M . 北京：中国政 法大学出版社， 1997. 102。 2 王轶。 期待权初探 J . 法律科学， 1996 ， （ 4）。 3 施峰。 论楼花按揭中的担 保链及其优越性 J . 当代法学， XX （5） ：64。篇八：政策性担保合同主体的有关法律问题 政策性担保合同主体的有关法律问题 自原国家经贸委于 1999 年颁布关于建立中小企业信 用担保体系试点的

55、指导意见以来 , 我国政策性担保机构得 到了迅速发展 , 据不完全统计 , 我国包括政策性担保机构在 内的担保机构约有 4000 左右。政策性担保机构通过与银行 签订担保合同为中小企业融资提供服务。政策性担保机构作 为国家干预经济的一种手段 , 其实施的专业担保行为与普通 民事担保行为有所不同 , 因此政策性担保合同与普通民事担 保合同也有差异 , 不能完全按照担保法的规定实施。但 到目前为止 , 政策性担保合同主体的资格、地位及其相互间 的权利义务并没有得到明确。一、主体的资格问题“权利能力 , 亦即人格的别称 , 享受权利 , 负担义务之能 力也。”主体资格问题的实质就是享受权利 , 承担

56、义务的能力。 政策性担保合同主体的一方是贷款银行 , 另一方是政策性担 保机构。这里所要讨论的主体资格问题主要指政策性担保机 构的主体资格问题。1、必须具备订立合同的能力。 合同法第九条规定 , “当事人订立合同 , 应当具有相应的民事权利能力和民事行 为能力。”只有具备民事权利能力和民事行为能力的当事人 订立的合同才有效力。 关于建立中小企业信用担保体系试 点的指导意见规定 : “本意见所指中小企业担保 , 是指经同 级人民政府及政府指定部门审核批准设立并依法登记注册 的中小企业信用担保专门机构与债权人 （ 包括银行等金融机 构）约定 ,当被担保人不履行或不能履行主合同债务时,政策性担保机构

57、承担约定的责任或履行债务的行为。 ”明确规定 设立政策性担保机构须经政府批准并经登记注册后方可成 立。另一部门规章是财政部于 XX 年颁布的中小企业融资 政策性担保机构风险管理办法 , 其第三条规定“设立政策性担保机构需依照 法律及有关规定注册。政策性担保机构经注册后方可开展业 务。”即只需注册便可设立。这两个文件相互矛盾 , 而且对设 立政策性担保机构的最低注册资本、从业人员及高级管理人 员的资格、经营场所和经营条件等实质条件都没有做出规定， 造成政策性担保机构设立实践中的混乱 , 也因此造成目前我 国政策性担保机构的良秀不齐。因此必须明确政策性担保机 构的设立审批及运行监管的部门 , 并明

58、确设立政策性担保机 构的条件。从政策性担保机构的性质看 , “政策性担保机构 虽表面经营的不是资金 , 但实际上即从其功能看在于筛选借 款人并对借款人进行风险控制 , 担保公司是在经营风险 , 管 理风险。”“担保公司应视同金融机构对待和监管” 。作为防 范和化解金融风险、综合管理国家金融业务的法定机构, 人民银行应成为政策性担保机构设立审批和运行监管的主体 , 并对政策性担保机构的设立条件做出统一的强制性规定。只 有在明确规定政策性担保的设立条件 , 并经人民银行 （ 或其 分支机构 ）审核批准 , 才能确保政策性担保机构的质量 ,并成 为能独立承担民事责任的法人 , 从而具备订立担保合同的

59、能 力。2、必须具备代偿能力。决定政策性担保代偿能力的因 素主要有 3 个方面。一是政策性担保机构的注册资本 , 注册 资本越多 , 代偿能力就越强 , 正如上文所述 , 应对政策性担保 机构的最低注册资本做出强制性规定 , 从而确保政策性担保 机构具备一定的资本实力和代偿能力；二是担保倍数，即担 保总余额对政策性担保机构自有资本的比例。担保倍数因国 家或地区的法制环境和信用环境不同而不同 , 日本放大 35 60 倍，美国放大 50 倍, 我国台湾地区放大 5-10 倍。一般情 况下, 对同一国家或地区而言 ,担保倍数越高 , 代偿能力越低。 我国的担保倍数 , 关于建立中小企业担保体系试点的指导 意见中规定“一般在 10 倍以内” , 中小企业融资政策性担保机 构风险管理暂行办法中规定“一般不超过政策性担保机构 自身实收资本的 5 倍 , 最高不得超过 10 倍”。笔者认为，担 保倍数太低，则不能发挥担保资金的放大功能 , 降低政策性 担保机构的效益和收益；担保倍数太高, 则降低了政策性担保机构的代偿能力 , 增加了信用风险。由于我国幅员辽阔 , 各 地经济发展极不平衡 , 各地法制环境和信用环境差异也较大 因此可由人民银行确定担保倍数的浮动区间, 而各省市可根据本地的具体情况在区间内确定。担保倍数的具体数值 , 则 应根据某一区域政策性担保