法学研究中实用主义进路之提倡_理查德_A_波斯纳的理论及对中解析

1、Vol.29No.42010年7月第29卷第4期重庆文理学院学报（社会科学版Journal of Chongqing University of Arts and Sciences （Social Sciences Edition July. 2010法学研究中实用主义进路之提倡理查德A波斯纳的理论及对中国的启示俞小海（华东政法大学 研究生教育学院,上海200042【摘要】结果导向主义的实用主义为我们观察法律和分析法律问题提供了一 个全新的视角，也提供了一种更具解释力的研究路径。认识论意义上的实用主义和方法论意义上的实用主义，分别对应着学术批评和理论建构。对波斯纳的实用主义理论进行实用主义的借

2、鉴，有助于提升我国学术批判意识、消解法学研究中的法条主义以及经验性地理解法 官的行为和司法活动。我国的法学研究需要实用主义的指导。【关键词】波斯 纳；实用主义；法官；司法中图分类号：D501文献标志码:A文章编号：1673-8004（2010 04-0106-06收稿日期:2009-10-19;修回日期:2009-12-28作者简介：俞小海（1986-,男，江西婺源人，刑法学硕士研究生，主要从事刑事 法学研究。随着波斯纳文丛在我国的陆续翻译出版，美国第七巡回区上诉法院法 官 理查德A波斯纳其人连同他的法学思想也日益被我们熟悉。他对法律的精道理 解、对主流和权威的怀疑与批判、对社会现实的深刻洞察

3、、对其他学科和科学研究成果的尊重和把握以及结果导向主义的坚定信念，体现并提出了 一种具有代表 性的分析和研究问题的进路，这就是实用主义。实用主义方法 贯穿波斯纳著作的 始终，是波斯纳学术著作和学术思想的基本格调，也是其法学思想的核心与精髓。 在波斯纳那里，实用主义不仅仅是一套分析表述问题的理论方法，而更主要是解决实际问题的思路。因而尽管波斯纳的著作主 要讨论的是美国的法学、法官和司 法，但是其实用主义的研究进路对于当下中国的法理学乃至部门法学研究都极具理论和实践启示。因此，立足于波斯 纳的著作对其实用主义进行一个较为全面的梳 理和总结，并面向我国实际概 括出实用主义对我国法学研究可能产生的影响

4、，就显得颇有意义。一、认识论意义上的实用主义（一法律（推理的自主性批判在传统主义者看来,法律是一个自主的社会思想部门”即 不必运用法106律人的法律训练和经验之外的论证方法或证据，就可以确定地或至少是令人满意地解决哪怕是最困难的法律问题” 1527这和形式主义有着某种 契 合。因为 形式主义的精髓就是将法律理解为观念之间的一个关系系统,而不是一种社会实践。” 1567568通过这种自主性和形式主义获得的是法律的客观性，而法律要变得客观，或至少看上去 客观，就必须依托法律推理的自主性和 客观性。在传统主义法学那里，法律推理中最常用的就是经 典三段论和类比推 理。波斯纳对法律（推理的自主性批判便是

5、以这两种推理为对象展开的。三段论的推理非常有力，又为人熟知，因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和 法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论。” 15（一个被频繁引用的经典三段论例子便 是：所有的人都会死；苏格拉底是人；因此苏格拉 底 会死。” 149没有人怀疑这个经典三段论结论的有效性。但是波斯纳区分了三段论的合法性与它的真实可靠性，即它产生真实结论的力量。他认为，真实可靠 性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。而关于前提是 否真实，则是常常充满争议的。关于类比推理，波斯纳举了一个生活中的实 例：自1963年以来我一直用沃尔 沃轿车（4辆，一般来说，我都相

6、当满意。根据这一经验，我推论，如果我换一辆新 的沃尔沃，我可能也会满意。先前的购买在这里就是“先例”或“类比”这些先 例表明，如果下一次去市场挑车，再买一辆沃尔沃牌子 的车，我也可能会满意。 1111从这个例子我们可以 看出，即使没有精细的理论，我们在现实生活中实 际上 也经常做出各种归纳推理。波斯纳还指出，类比推理并不是一种法律特有的推理 方法，而实际上与实际生活中常人所运用的归纳没有多大差别。在波斯 纳看来，这种归纳意义上的类比推理不 仅不是一种独特的法律推理，而且也无法保 证归纳结论的正确。通过对三段论和类比推理的批判，波斯纳在智识上否定了法律（推理的自主性 和客观性，并向我们证明了 在

7、这个科学和多元的时代，要想重新获得对法律自主 性和客观性的确信感，这种努力看来是徒劳的。” 1572（二法律活动理论在形式主义者那里，法律是自主的，客观的，法律是一些规则和概念的 集合。通过三段论或类比推理，便可以就一个具体的法律问题得出确定 的答案。然而在波斯纳看来，最好是把法律视为是有权从业的职业人士 （法官和律师的一种活动，他们受到含混但强有力的职业规矩的约 束实在法和自然法都是我们称之为法律的活动的输入因素。” 1300 从这里我们看到，波斯纳所理解的法律其实是比较广泛的，无论是以规则 形式存在的实在法还是以超规则形式存在的自然法都可以称之为法 律。在这个界定的基础上，波斯纳进一步 指

8、出，通常来说，法官的最重要 的工作就是解决纠纷，但也并非总是如此；有时，特别是在规则不清 楚时，最好的解决办法就是让纠纷再焖上一段时间。然而，有许多纠纷，即使规则不清楚或必须即刻制定，也还是必须立即解决；这时，法官就运用 律师提供给他们的或是他们自己从阅读和经验中获得的任何信息和知 识尽可能做出好的决定。这个不齐整、不严格的过程，我们称其为 法 律。” 1293因此,如果说法律是什么的话,那么法律简单说来就是法官 的活动，并且这种活动常常有政治性维度。” 2这就是波斯纳的法律活动 理论的秘密所在。在这里我们发现，法律为解决社会纠 纷而生，甚至在有些时 候，法律并非先验的存在于纠纷发生和解决之前

9、，而是在纠纷发生之 后为了平息该纠纷的目的被 发明创造”出来。在这个 发明创造”的过 程中，法律是根据纠纷解决之可能目的和效果而不断完善的，因而也 必然是可以不断选择和修改的。这个时候的法律已经不再具有 物 性”也不是一个自主而客观的存在，而是一种社会实践，与作为一套概 念的法律截然不同。至此，波斯纳从怀疑主义立场出发，分别对法律推理自主性和客观性赖以有效 存活的推理方法 进行了反思性的批判，也就动摇了法律推理的自 主性、客观性以 及推理答案的确定性，同时也催生了法律解释的必要性。而这实际上已经溢出认 识论意义上的实用主义，转而涉及到方法论意义上 的实用主义了。107二、方法论意义上的实用主义

10、（一法律的解释问题在法律解释问题上，波斯纳提出了一系列富 有创见性的观点，这些观点集中起 来主要体现在两个方面，即法律解释的正确性和法律解释的客观性。1.法律解释的正确性。法律需要解释是一个 不言自明的命题,也是波斯纳实 用主义的应有之义。那么，解释是否有正确答案？或者又该如何界定解释的正确 与否？在波斯纳眼中，也许根本就没有什么解释的公式，没有什么解释的方法 论。” 1376军释这个概念本身既含混又太不严密，甚至面临被舍弃的危险。在 波斯纳眼里,解释是一个变色龙” 134-342解释更多是基于一种政治或政 策上的考量而不是认识意义上的结果，在解释时，解释者对自己应当和制定法及其 意图保持一种

11、怎么样的联系并没有一个清晰的原则指导，加上解释的含混性和边界 模糊，自然导致难以区 分合理的解释和不合理的解释。因而在波斯纳的 语境中法律解释是一个没有正确答案的问题。2.法律解释的客观性。对形式主义者而言， 法律解释的客观性是法律（推理自主性和客观性的天然延伸，也可以为法律解释 的确定性提供支持，因为客观的东西很难说不是确定的。然而，法律解释的客观 性在波斯纳的实用主义分析之下遭遇了与正确性同样的命运。波斯纳认为，解释之客观是以存在一个单一的文化解释共同体为前提的。客观性所必需的这些条件在美国的文学共同体中 已不再存在，在美国今天的法律共同体中，状况也并不更 好。在对社会重大分歧的思考中，法

12、律共同 体在政治和文化上都分裂了。”1255在粉碎了客观 性赖以存在的前提之后波斯纳进一步指出，总的说来,解释 的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当文化距离的问题；问题在于，没 有任何技术来获得疑难文本的客观解释这是一个政治性判断。” 1374很 显然，在波斯纳的语境中法 律解释是没有客观性的。3.波斯纳的法律解释观。在波斯纳的实用主 义视角之下，法律解释问题既没 有正确的答案，又没有客观性可言。但是值得注意的是，波斯纳并不 是全盘否定 法律解释的正确性和客观性，从这个角度来说，波斯纳的怀疑主义是有节制的。 针对法律解释的正确性，波斯纳指出，也许有必要想象一下对该法作其他解释的 后果；

13、并且在考虑了这所有的因素之后，那些后果更好的解释也许仅仅因为其后果更好就是 正确的解释。” 1132133在这里,波斯纳区分了逻辑意义上的法 律解释和后果 意义上的法律解释，并认为前者不存在。换言之，波斯纳只 承认存 在后果意义上的正确的法律解释。可以看出，波斯纳以后果为导向的法律 解释观已初露端倪。而对于法律解释的客观性，波斯纳指出，对于实用主义者来 说，客观并不意味着符合事物的本来面目。客观只意味着有能力让信奉某 些共同原则之群体的所有成员一致同意。在下棋者的群体中，车走对角线就是客观上错了，而在科学团体中，不相信某些类数据就是客观上错了。” 3实际上，这里的客观用波斯纳的话说是一 种 交

14、谈”意义上的客观，这种客观取决于社会群 体成员认识上的一致，因而也是一种共识意义上的客观。由此可以看出，波斯纳所认为的法律解释的 正确性和客观性实际上已经是另一 种意义上的正 确性和客观性。它们的共性在于，都强调法律解释 的后果，都注重法律解释的结论被社会接受和承 认的程度，法律解释可能带来的社会后果更好，法 律解释能够得到社会大多数成员的接受（或者合 乎情理，那么这种法律的解释就既是正确的，也是客观的。由此波斯纳完成了其结果导向主义法律解释观的建构。（二实用主义审判对于实用主义审判，波斯纳同样举了一个例子：一位排长带领先遣排进攻时， 发现道路被未 预想到的敌人碉堡封锁了。他有两种选择（而不是

15、中断进攻：一是直接向碉堡前进；一是试图从左 边绕过去。他用电台向连长请求指示。连长回 答走一一但没有说完，电台就死机了。如果因为没接到清楚明白的命令,排长就 决定等到联络恢复之后再采取行动，这样的决定就错了。已经接到的那部分指示 已经表明，连长要求他继续进攻，并且几乎可以肯定，连长更愿意排长作为野战指 挥员自行决定如何行动，而不是坐守待命。如果这个108排长因命令不清楚就无所事事，那就是对连长的 命令作了不负责任的解释。” 1339这个例子之后波斯纳紧接着指出,美国法官经常所处的位置就像 我说的这个排长。立法机关的命令不清楚，而法官又不能向立法者询问清楚。” 1340所以结论便是,当法官遭遇的

16、制定法不明智时,就如同下级 军官遭遇命令 不明确时一样，法官必须调动自己 的一切想象和移情的能力，他要努力将自己置于 创制该制定法的并请求予以解释的立法者的位置 上。他们不能只研究字面含义， 他们必须努力理解 立法者当年所面临的问题。” 1344那么，又该如何进行这种“想象”和“移情”呢？这便是被波斯纳归入实践理 性的一些方法。这些方法包括手段/目的理性、无言之知、直觉等。在波斯 纳眼中，这些都是从结果出发，由结果推及问题 解决的思路。三、实用主义对我国法学研究的启示（一法学研究中的批判意识实用主义的首要精神便是不畏惧权威，始终坚持怀疑和批判，具体到法学研究 中，就是要积极 主动地开展学术批判

17、和争议。有学者认为，学术界的存在至少有 两项条件是必备的，第一项是当下 的论者必须对前人的思想及学术观点进行严肃的 学术批判；第二项条件更为重要，即当下的论者必 须对其同时代论者的观点展开严 肃的学术批判。然而，现实情况却是，我们今天纪念那些在中国法学研究方面做出重大贡献的学者（如杨兆龙、钱端升、吴经熊的文章中没有哪一篇是对他们 的学术观点进行学术批判的。好的学者几乎成为不能被批判的代名词，而当下学界中的学术批判也无法 令人满意。4笔者认为，我国法学研究的根本出路在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决具体问题。而这一出路的实现与学术论 争及对抗须臾不可分离。因为只有在不断的对抗与批判中才可

18、能发现问题所在， 才可能完成理论体系的合理建构，也才可能促成西方法学意义上学派的形成。波 斯纳的著作蕴含着浓厚的实用主义气息，而一个不争的事实是，波斯纳的实用主义 是建立在 深刻的怀疑主义基础之上的，也就是充满了对权 威和主流观点的质疑，这 一点随便翻开一本波斯纳的著作便可以获知。正是在一种毫不留情的怀疑和批判 过程中波斯纳的实用主义理论框架才得以凸显。从这个意义上说，无论知识增量层面还是 建构意义层面，学术批判的重要性都不可低估。然而，目前我国这种学 术批判的重要性要么没有被广泛接受和认同，要么就是还仅仅停留在理论提倡层 面，还少有转化为实际行动。即便是理论提倡，也主要集中在个别部门法（刑法

19、 中。比如刑法学教授周光权认为，体系的形成，必须建立在不同学者之间公开的 观点交锋、论争过程中，理论建 构绝不是闭门造车、自说自话，更不是不着边际 的胡言乱语。” 5而另一位力倡刑法学派之争的张明楷教授也指出，学术创新是学者的共同使命，学术繁荣是学者的共同愿意。但任何学者都必须在与现行学 说进行对话和批评中进行学术研究与创新。”学术创新也好、学术繁荣也 好，都是学者 们在相互批评对方的观点中实现的。” 7这些部门法中发出的声音 无疑是珍贵的和值得重视的。（二对法条主义的消解有人认为，当下中国的法律理论和实践正在受到一种所谓形式主义法律观的支配。形式主义法律观认为法律是一套规则或原则，并且认为

20、法律推理是精密 科学探究的一个分支，认为法律推理是获得无可置疑的确定性的一个来源；形式 主义法律观所理解的法律是由经验归纳或理性思考凝结成的具有真理性的规则或原则，具体表现为书面的法律条文或司法先例。” 8这种形式主义法律观支配之 下的是一种作为当代中国的法治主流意识形态的法条主义，9这种法条主义具体到审判实务中或者落实到对法官的期待中则表现为作为个体的法官运用教义学和法律推理导出判一个确定不移的法律判决。对于这种法条主义审判，贺卫方教授 有过一段颇为经典的描述，即在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个 性，对了，就是要像自动售货机那样，一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司

21、法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。并且贺卫方教授认为中国 目前缺少的和需要的就是这种机械式的审判。10显然，这种情况下，法官实际上已经沦为法条的奴隶。无论是形式主义法律观还是法条主义，它们都必然注重教 义分析,而对后果缺乏必要109的关注。这决定了这种教义分析不可能保证一个实践意义上公正的结论，因 而也就无法保证这个结果为社会普遍接受。而在实用主义者看来，法律的结果能 够被社会接受也就意味着这个结果是好的，这在实用主义者的逻辑中具有首要的意 义，也是检验实用主义成败的试金石。这与上述法条主 义形成鲜明对比。实际 上,波斯纳的实用主义话语便与这种法条主义格格不入。其对法条主义也构成一 种无情

22、的消解。与对法条主义的消解相呼应的是，在法学研 究和法律判决中要关注现实、关 注实际。首先体现 在将关注重心由形而上学的理论思辨转向对问题的实证研究。这种实证研究要借鉴和借助相关的社会科学研究成果。波斯纳的著作中对 其他学科始终保持着高度的尊重，并积极借鉴相关研究方 法和成果，经济学便是波 斯纳特别青睐的学科之一。实际上，波斯纳的手段/目的理性、成本/收益分 析、财富最大化理论、法律解释观以及作为实用主义理论精髓的结果导向主义 都浸着厚厚的经济学思想。其次，法律是功能性和工具性的，正如卡多佐的伟大 断言 法律的终极原因是社会的福利。” 11因此要对社会后果保持足够的敏感和 重视，并且要坚定，任

23、何一种法律理论的正确与有效都须以 其结果好坏来验证。（三对司法的经验性理解实用主义对我国法学研究的另一个重要启示是，要经验性地理解和研究司法活 动。法官首先不 是自动售货机，也不是圣人，而是和平常人一样，他们的行为受欲 望驱动，追求诸如收入、名誉、权力、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的 东西。他们并没有超常的分析问题和解决问题的能力，他们有自己的利益追求、兴趣爱好、性格特点，而这些都会进一步影响到他们对手边案件的处理和分析。正如苏力教授指出的，尽管常规（大多数司法决定看上去都是法条主义驱动的，但 法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个

24、人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业 经验，会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应。” 12这说明，法官 对案件的判决并非闭门造车式的，而是一个开放的、与社会保持密切联系的过 程。法官必须要对社会现实因素 加以充分估量，这些因素包括了社会的基本道 德、公平正义观等等。在当代中国，其实也就相当于民 意。当法律推理的结果 与社会民众的基本道德感和公平正义感相抵触，甚至让社会大多数人觉得这是一 个错误”的判决时，法官的工作并没有完 成,他还需要进行一个政策分析，力图 在法律的框 架内寻求一个妥当的解决办法，这其实变成了一种政治性考量。 许 霆案”的出现以及随后法院的处理为我们提供了一

25、个这种政治性考量的鲜活样 本。当然，这里的政治性考量并不是直接搬用或套用政治方针、纲领或政策，而是要求法官和法院 在处理这类难办案件之际,除了考虑法律之外,必须考虑系统 的后果一一对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。” 12也就是在法律效果之外 还要注重社会效果，追求法律效果和社会效果的有机 统一。这种情况，在法官面 临没有直接可适用的法 律但又必须通过他们解释法律来解决实际案例以 及在有明 确的法律适用，但是适用的结果与广大民众的道德和公平正义直感发生冲突（比如 许霆案”时表现尤为明显。四、结语波斯纳的著作和结果导向主义的实用主义为我们观察法律和分析法律提供了一个全新的考察视角，也提供了

26、一种更具解释力的路径。其贡献主要是在一种比 较务实的态度中，在充分吸纳其他学科的相关研究成果之基础上，对法律的认识 论、本体论、法律解释论等基本问题进行了反思与重构。并在此基础上还原了司法活动本来的真实面目，由于他本人长达27年担任美国联邦上诉法官司法经 验和参与性观察”，12因此其观察问题和分析问题的立场不仅高度可信，而且从一 开始便是实用主义的。尽管波斯纳本人拒绝将实用主义 作一种普适化的理解，即 认为实用主义并非所有 国家都可以采用的正确方法，而基本上是美国的 哲学。但 是，其实用主义的基本意蕴对于当下我国法学研究依然极富启示意义，当然，这种意义不是 教义学上，不是简单拿来的，而是有节制

27、的，是考虑到中国具体国情的和 法学界现状的，因此这种借鉴的方法本身也是实用主义的。它要求我们对110中国的法学研究做 去平面化”和 问题化”的处理，具体地、经验地 分析问题，在政治学、社会学和 经济学等既有研究成果的基础上对中国社会转型 阶段的法律问题和各部门法学做实证分析。多做 少一点我认为多一点 我发现”13 的研究。也就是多一点实用主义的研究。参考文献：1 （美）理查德 波斯纳法理学问题M .苏力译.北京：A中国政法大学出版社，2002.2 （美）理查德波斯纳.道德和法律理论的疑问M . A苏力译. 北京：中国政法大学出版社,2001:113. 3 （美）理查德波斯纳.超越法律M .苏力

28、译.北京：A中国政法大学出版社,2001:21-22. 4 邓正来.法学 研究中的学术传统、学术批判、问题意识与学术研究的层面A /厦门大学法律评论：第十三辑C .厦门：厦门大学出版社，2007 :5-7. 5周光 权.刑法理论应在对抗、论争中求发展J .法商研7 6 究,2003 （3.张明楷.刑法学：第三版M .北京：法律出版社,2007: 12.张明楷.学术 之盛需要学派之争J .环球法律评论，2005 （1. 8 蔡宏伟.许霆案” 与中国法律的形式主义困境兼论波斯纳的法律活动理论J .法制与社会发展,2008 (5. 9 苏力.法条主义、民意与难办案件J .中 外法学,2009 (1. 10 贺卫方.许霆案：法官何以说理N .南方周末,2008-1- 24. 11 (美)本杰明卡多佐.司法过程的性质M .苏力译.北京：商务印 书馆，1998:39. 12 苏力.经验地理解法官的思维 和行为一波斯纳 译后J