海域资源的所有权和用益物权

1、论海域资源的开发与利用谷大伟二零一四年十二月目录页CONTENTS PAGEP1.海域资源的所有权和用益物权P2.使用权权利的取得，流转P3.海洋行政管理体制机制Part1海域资源的所有权和用益物权Part 1Part 241.1 海域使用权的意义： 海域使用权的行使不仅关系到海域使用权人的利益，还关系到海洋资源保护、海洋经济发展等社会公共利益。 海洋蕴含着丰富的资源财富，可为我国经济社会可持续发展提供重要的资源保障和战略空间意义二意义一Part 1Part 251.1海域使用权的意义：意义一提供资源保障 海洋蕴含着丰富的资源财富，可为我国经济社会可持续发展提供重要的资源保障和战略空间。u为推

2、进海洋开发利用的有序健康发展，保护国家和用海者海域所有与使用权益，我国海域使用管理法及相关配套法规已初步确立了海域使用权属管理制度，物权法则进一步明确了海域的所有权属和海域使用权的用益物权属性。u但物权法的规定过于原则，作为公法的海域使用管理法事实上发挥着确认、保护海域物权的私法作用，承载着保障海洋行政部门依法行政与维护用海人合法权益的双重功能。u因此，基于物权保护的理念，通过海域使用权属管理的制度完善，来寻求国家与用海者海域使用利益的最大化，并达到二者的和谐统一与良性互动，无疑具有重要的理论与现实意义。Part 1Part 261.1海域使用权的意义：意义二涉及多方利益 海域使用权的行使不仅

3、关系到海域使用权人的利益，还关系到海洋资源保护、海洋经济发展等社会公共利益。u海域物权制度不仅存在于物权法之中，也广泛存在于行政管理等法律之中。u虽然现行的海域使用权制度涉及到海域环境资源的保护领域，但由于管理等制度的定位不科学，导致海域使用权人的利益无法完满实现、海洋环境资源保护欠佳的种种问题出现。u以环境法的视角研究海域使用权制度，能够明确海域环境资源保护的要求，保障海域使用权人的合法权益，最终实现多种利益的协调与维护。Part 1Part 271.2海域使用权及其制度解析： 明确海域使用权用益物权的基本性质是权利确立与制度设计的前提。深入理解海域使用权的涵义，实现海域使用权制度设计的科学

4、与合理，还需要进一步探讨海域使用权的特殊性。 准确界定海域使用权的涵义与性质，是理解和分析海域使用权制度的前提。海域使用权的特殊性分析海域使用权的涵义与性质Part 1Part 281.2海域使用权及其制度解析：解析一涵义与性质 海洋蕴含着丰富的资源财富，可为我国经济社会可持续发展提供重要的资源保障和战略空间。u就海域使用权的涵义界定而言，需要解决海域使用权物权化的论证和物权化后权利内涵的剖析两大问题。u就海域使用权的性质界定而言，既需要对海域使用权与传统物权进行对比分析，又需要将海域使用权置于自然资源物权中明确权利及其客体的特殊性。Part 1Part 291.2海域使用权及其制度解析：解析

5、二特殊性分析 进一步探讨海域使用权的特殊性，既是理论建构的基点，也是制度设计的需要。u一是作为自然资源使用权的一种，海域使用权相较于一般物权的特殊性。u二是作为自然资源使用权的一种，海域使用权相较于其他自然资源使用权的特殊性。Part 1Part 2101.2海域使用权及其制度解析：1海域使用权相较于一般物权的特殊性u 海域使用权在内的自然资源使用权确立的基本目的就是通过明晰的产权达到自然资源有序和高效的开发利用。自然资源物权的确立，首先要符合物权理论的内在要求，其次才是具体制度的设计。由于海域特殊性的存在，传统物权理论对它的接纳程度有限，由此导致了海域使用权及其相应制度建立的困难。u 从总体

6、上看，海域使用权相较于一般物权的特殊性集中表现在:u 首先，海域使用权的客体具有不同于一般物权客体的特殊性。海域使用权的客体是特定区域的海域。海域具有流动性、复合性等特征，以此区别于一般物权客体物显著的特定性、排他性等特征。海域使用权客体的特殊性是海域使用权区别于一般物权的基本前提，也是传统物权理论体系迟迟没有接纳其成为新的物权种类的根本原因。Part 1Part 2111.2海域使用权及其制度解析：1海域使用权相较于一般物权的特殊性u 其次，海域使用权兼具私权和公权的色彩。从本质上看属于物权的范畴，是一种私权。u 同时，海域使用权又不同于一般物权的纯粹私权性，它的行使不仅是使用权人实现自身利

7、益的手段，而且涉及到国家海域资产权益的实现、海域资源的可持续开发利用、海洋生态环境保护等公共利益，因此具有了很大程度上的公权色彩。这一特性使得海域使用权的取得、行使、流转、效力等具有了不同于一般物权的显著特征。u 最后，海域使用权之上附加有显著的生态环境保护义务。从形态上讲，海域相较于一般物具有流动性、复合性等特征;从内在价值上讲，海域相较于一般物具有价值的多元性，这种多元性体现在海域不仅具有经济价值，还具有显著的生态性价值。海域使用权的行使既要实现外在的经济效益也要实现内含的生态效益。相应的，与一般物权显著不同，海域使用权之上附加有生态环境保护的法定义务。Part 1Part 2121.2海

8、域使用权及其制度解析：2海域使用权又有区别于其他自然资源使用权的特征u 虽然同属自然资源使用权的一种，海域使用权却有不同于其他自然资源使用权的特征。明晰海域使用权的独特性，能够更加深刻地理解其性质，指导海域使用权的制度设计和实施。u 相比其他自然资源使用权，海域使用权的独特性表现在:u 首先，海域使用权的客体不具有其他自然资源使用权客体通常具有的显著的特定性和排他陛等特征。就特定性而言，海域使用权的客体海域是需要具备特定内部物质结构的空间资源，而海域空间资源会随着海水的流动性等情况产生很大的变化，海域空间资源的特定性并不典型。就排他陛而言，由于海域具有功能的多宜性、生态系复杂性、资源的多样性和

9、开发利用的立体性等诸多特点，因此决定了海域不存在类似于陆地、林地、草地那样的功能单一、区域独立、界线明确的区块，这就决定了海域使用权的排他陛是具有限定性的。Part 1Part 2131.2海域使用权及其制度解析：2海域使用权又有区别于其他自然资源使用权的特征u 其次，海域使用权涉及到的海域环境与资源的一体性。与其他自然资源使用权不同，海域使用权在行使过程中体现着海域环境与资源的一体性。海域资源既是一种自然资源同时又是以一定的生态环境形式体现出来的自然资源，即资源环境和环境资源的统一体。海域使用权的这一特征决定了其制度设计与环境法制度的密切关联性。u 最后，海域使用权的确立过程较其他自然资源使

10、用权的确立过程更加波折。海域使用权的确立时间较其他自然资源使用权而言要晚得多，这主要是由海域的特殊性进而引发的权利特殊性引起的。海域使用权的确立不仅要突破传统物权理论的栓桔，而且还要处理好在制度设计过程中遇到的各种问题，比如海域使用权制度与渔业权制度、采矿权制度等存在的冲突与协调问题。理论突破与制度协调的双重要求使得海域使用权的确立过程更加困难。Part2海域使用权的取得与流转单击此处编辑母版标题样式Part2用益物权现状u 海域法规定，依法使用海域并获得收益的权利受法律保护。海域使用权可以依法转让和继承但对抵押权的设立和实现未作规定，正在审议中的物权法草案设立了海域使用权的抵押，但对抵押权的

11、实现未作详细规定。u从 海域法实施近五年的情况看，海域使用权的抵押行为已在实践中出现，部分地区已普遍存在，因此，研究海域使用权抵押的实现，规范海域使用权在使用期限内的合法抵押行为，对促进和规范海域使用权的流转十分重要。单击此处编辑母版标题样式Part2海域使用权的取得u书面抵押合同u抵押登记u海域使用权抵押的效力范围u海域使用权抵押的实现Part 1Part 2172.1海域使用权抵押的成立：一海域使用权抵押的成立u1. 书面抵押合同u海域使用权的抵押是使用权人将这项权利作为债的担保加以利用，是实践中一项新的融资手段，方便使用权人的资金流转。抵押权是否成立，首个要件就是海域使用权抵押合同的缔结

12、，该抵押合同必须是书面的。抵押合同是海域使用权人（ 债务人）和债权人间抵押法律关系存在的证明，反映双方的真实意愿。u2. 抵押登记u抵押法律关系最重要的特征就是抵押物不移转占有。动产抵押以抵押合同确认该法律关系的存在，不动产抵押和权利抵押则须规定登记程序，海域使用权抵押也不例外。登记是对海域使用权Part 1Part 2182.1海域使用权抵押的成立：一海域使用权抵押的成立u抵押成立的确认和公示方法。u参照土地海域管理使用权抵押登记相关规定，海域使用权软件办理抵押登记时，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后十五日内，持被抵押海域的海域使用证书、抵押合同、抵押担保的主合同、有关评估文件、抵押人和抵

13、押权人的身份证件或法人营业执照，相应的批准文件（ 如无偿取得海域使用权的情形）以及已缴纳海域使用金的凭证等，共同到原发放海域使用权证书的海洋行政管理部门申请抵押登记。u经海洋行政主管部门受理核实后，在海域使用权证书上作他项权利记载，并由管理部门在相应的登记备案文件上注明抵押事项，同时向抵押权人发放海域他项权证。Part 1Part 2192.2海域使用权抵押的实现：二海域使用权抵押的实现u1. 海域使用权抵押的效力范围u在此仅研究海域使用权抵押担保的范围及对孳息的处理，因为这两者直接与抵押权的实现相关。海域使用权抵押担保的效力范围，有约定的按当事人间的约定确认；无约定的，一般认为，应包括海域使

14、用权担保的主债及利息，还包括与抵押权的物上代位性有关的违约金、损害赔偿金。另外，实现海域使用权抵押权的费用也属其效力范围。u海域使用权抵押存续期间，如果所担保的海域产生孳息，对孳息应作何处理？u在一般的抵押法律关系中，根据抵押效上不及于孳息的原则，孳息仍归属动产、不动产或土地使用权上的抵押人，亦即抵押标的所权人或土地使用权人；除外情形是，根据 担保法第 47Part 1Part 2202.2海域使用权抵押的实现：二海域使用权抵押的实现u条之规定，只有当债务履行期满，并且抵押的动产或不动产已经被法院扣押时，抵押权人有权收取孳息并从中优先受偿。因此，海域使用权抵押存续期间，担保的海域产生的孳息也应

15、按此处理。u2.海域使用权抵押的实现u根据 担保法第五十三条，当债务履行期界满时，抵押权人仍未受清偿的，抵押权人可行使其抵押权。u抵押权实现的方式包括：可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以转让、拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。Part 1Part 2212.2海域使用权抵押的实现：二海域使用权抵押的实现u对海域使用权来说，第一种方式显然不能适用。海域使用权抵押的标的是权利，按照 海域法的规定，海域使用权一级市场须通过申请审批或招标拍卖方式取得，二级市场须通过转让、继承方式取得，海域使用权未经登记造册的不受法律保护。u因此，抵押权人不得自行和抵押人协议折价获得海域使用权，否则即形成了非法转让海

16、域使用权。据此笔者认为，实现该抵押权，只能采取对海域使用权进行转让、拍卖变卖的方式处置，办理相关登记后，从转让、拍卖变卖的价款中由抵押权人优先受偿。Part3行政管理体制机制Part 1Part 223Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域的生产力布局优化配置海域资源意义建立海域市场优胜劣汰的竞争机制全面提高海域管理水平提高海域综合利用效率Part 1Part 224Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义优化配置海域资源u作为陆地经济和社会发展的重要依托和空间延伸，海域资源

17、也是社会经济可持续发展过程中的重要基础和基本保障。u随着经济的不断发展和工业化、城市化进程的加快，海域作为生产要素，其与生俱来的稀缺性越来越明显，海洋经济的发展和生产要素向海聚集的过程对这种稀缺程度不断地放大，都要求在市场化条件下不断提高海域的配置效率，实现对海域资源可持续利用的最优结果。Part 1Part 225Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义u通过建立和完善海域使用权流转体系，一方面鼓励更多的企业参与海域资源的开发建设，加大对条件相对成熟海域的开发投入，调节社会资源向优化配置的企业集

18、中，提高生产效率；u另一方面促使企业内部改进技术，改善经营管理，提高劳动生产力，增强市场竞争力，实现企业内部的优化配置，有利于建立海域市场优胜劣汰的竞争机制。Part 1Part 226Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义u我国海域资源总量丰富，但人均占有量少，海域资源的综合利用效率比较低。而提高对资源的使用效率，唯一的办法就是从有偿和竞争两个方面提高微观的市场化配置程度。保证资源的有偿使用以及在此前提下以市场竞争方式确定资源的使用价格，只有有偿和竞争同步操作才是完全意义的市场化配置资源的机制

19、。才能达到提高资源综合利用效率的目的。u构建完善的海域使用权流转体系，一方面通过完善海域使用权流转交易方式!形成海域资源市场良性竞争局面。另一方面通过确立海域使用权评估制度!保证海域资源有偿使用的合理性和科学性!对于提高海域资源市场化配置程度!提高海域资源的综合利用效率具有重要的作用。Part 1Part 227Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义u国家及沿海地方政府在对海域开发的管理方面重在对海域使用权出让的一级市场进行监管，完成对海域资源的首次分配，本质上是在处理“人与自然”之间的关系。u

20、而依据最新的国民经济 “十二五” 规划纲要中提出的“加强统筹协调，完善海洋管理体制”的要求，今后国家对海域使用权的管理则重在处理“人与人”之间的关系，积极培育海域使用权流转的二级市场，搞活海域资源在二级市场中的流通，发挥市场在海域使用权流转过程中的基础性作用。Part 1Part 228Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义u政府则作为公共服务的主体，发挥宏观调控的职能，进一步改善管理方式，提升管理水平。u海域使用权流转体系的建立，有利于完善对海域使用权的流转方式以及具体程序的规定，明确各主体在

21、流转过程中的责任，细化监管部门在流转过程中的监管职责，为管理部门提供一套科学有效的管理体系，对全而提高对海域的管理水平具有重要意义Part 1Part 229Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义u目前我国海域发展呈现区域发展不均衡的特点。这也是我国沿海地区经济发展水平的不均衡性所决定的。u经济水平较发达地区，海域基础设施条件较好，开发条件相对成熟，但也集中出现了近海资源被过度开发资源环境破坏严重的现象。对海域的可持续发展产生较大威胁。u而经济水平欠发达地区的海域投入力度则相对较小，大量海域开发

22、程度较低，基础设施条件不完善。Part 1Part 230Part 33.1建立和完善海域使用权流转体系的意义优化海域生产力布局建立海域市场优胜劣汰机制提高海域管理水平提高海域综合利用效率重要意义u为了提高海域的综合利用水平，保障海域资源的可持续利用，通过海域使用权流转体系发挥作用。在海域使用权流转过程中，注重开发利用活动的合法性、合理性、科学性和有效性。严格限制影响海域生态环境和资源安全的开发行为，以保护海域资源环境为宗旨，推动海域资源开发利用可持续发展。u而针对社会经济发展水平欠发达地区的海域，则应当予以政策上的支持以及运用市场和行政手段加大对欠发达地区海域资源的配置等途径，改善我国海域发

23、展的不均衡现状，提高海域的综合利用水平，实现我国海域生产力的合理布局。Part 2Part 131Part 33.2建立和完善海域使用权流转体系存在的问题二级市场流转交易方式还需进一步完善一级市场出让方式有待改进问题海域评估机制缺失海域使用权流转交易监督机制有待加强海域使用权流转缺少统一的平台Part 2Part 132Part 33.2建立和完善海域使用权流转体系存在的问题二级市场流转交易方式还需完善海域评估机制的缺失流转交易监督机制有待加强海域使用权流转缺少统一的平台存在的问题一级市场出让方式有待改善u在海域使用权流转一级市场中，审批、招标、拍卖和挂牌是4种最主要的出让方式。在海域使用权制

24、度建立以来，由于海域的特殊性以及其所涉及的国家和公众利益，到目前为比，国家海洋主管部门还是主要通过审批的方式来让渡海域使用权。u随着海域市场的日益拓展，海域开发利用活动日渐频繁，海域使用权流转市场化的趋势日益凸显。为了体现市场交易的公平性和公开性，有效防止一些政府主管部门寻租行为的发生，应改善当前以审批为主的出让方式，重点发展“招拍挂”的出让方式，对“招拍挂”涉及的主体、程序等相关内容做进一步的明确和规范，便于有效指导我国海域的合理开发利用，增加海域使用权出让的透明度。Part 2Part 133Part 33.2建立和完善海域使用权流转体系存在的问题二级市场流转交易方式还需完善海域评估机制的

25、缺失流转交易监督机制有待加强海域使用权流转缺少统一的平台存在的问题一级市场出让方式有待改善u海域的特殊价值以及海域市场的繁荣扩大了对海域开发利用的需求，而海域资源的有限性决定了海域市场的发展主要依靠拓展海域使用权流转交易的二级市场来完成。u目前对海域使用权流转的二级市场的规定较为简单，主要集中于管理规定。其中第六章主要是针对海域使用权的转让、出租和抵押等流转方式进行规范。但在海域使用权转让的具体范围、转让方式并没有做区分，对转让合同的形式没有做统一要求，对转让后的使用权期限也没有明确；在海域使用权出租和抵押方而，对交易双方当事人的权利义务没有作出详细规定，对相关的交易范围及涉及的使用期限未做说

26、明，对抵押权人如何行使权利以及如何处分抵押财产等方而还需做进一步规范。Part 2Part 134Part 33.2建立和完善海域使用权流转体系存在的问题二级市场流转交易方式还需完善海域评估机制的缺失流转交易监督机制有待加强海域使用权流转缺少统一的平台存在的问题一级市场出让方式有待改善u无论是一级市场的海域使用权出让还是二级市场的海域使用权交易，都与海域评估密不可分。一级市场中的海域使用金以及二级市场中的交易价款都是通过海域评估得出的，所以建立一套行之有效的海域使用权评估机制是建立海域使用权流转体系的重中之重。u目前在海域法以及管理规定中对海域评估方面的规定基本处于空白，在海域评估机构和评估人

27、员以及海域评估方法等方而还需要加快立法的步伐。Part 2Part 135Part 33.2建立和完善海域使用权流转体系存在的问题二级市场流转交易方式还需完善海域评估机制的缺失流转交易监督机制有待加强海域使用权流转缺少统一的平台存在的问题一级市场出让方式有待改善u一套完善的海域使用权流转体系需要有效的监督机制作为保障。u一方面，建立有效的监督机制可以充分保障海域使用权出让市场的公平、公正、公开，有效预防出让过程中出现的权力寻租现象，充分维护海域市场的长效发展；u另一方面，建立有效的监督机制也可以对目前愈演愈烈的海域开发行为进行监督和引导，以保障海域资源的可持续利用以及海洋环境的保护。u在一级市

28、场中“招拍挂”等方式的相关体系的建立，完善海域使用权流转交易登记制度，统一海域使用权交易各方式的合同形式等方面还有待加强。Part 2Part 136Part 33.2建立和完善海域使用权流转体系存在的问题二级市场流转交易方式还需完善海域评估机制的缺失流转交易监督机制有待加强海域使用权流转缺少统一的平台存在的问题一级市场出让方式有待改善u构建海域使用权流转体系是一项复杂的工作，其中涉及一级市场和二级市场中多项行为和程序。目前我国海域使用权流转一级市场中的审批环节是由国家海洋主管部门以及省级海洋主管部门负责，“招拍挂”环节则没有明确负责部门的等级。u二级市场中的转让、出租和抵押等方式所涉及的审批

29、以及登记部门都是原批准或登记的部门。从中可以看出，无论是从工作量还是工作效率来看，现有的管理体系还比较杂乱，和海域使用权流转体系市场化的要求还有一段距离。还缺少一个统一的管理服务平台，将申请、审批、登记以及检查等一系列任务职能统归到一个平台，这样更有利于海域使用权流转的操作，保证海域市场有序的进行。37Part 3Part 1Part 23.3建立和完善海域使用权流转体的建议u加快“招拍挂”等出让方式的完善u修改完善相关法律法规u尽快出台海域评估相关管理办法u明确海域使用权流转交易平台的职能、作用，确定业务范围。38Part 3Part 1Part 2u加快“招拍挂”等出让方式的完善，增加海域使用权流转市场的透明度，保障海域使用权流转市场公平、公开、有序的发展。明确通过审批方式出让的海域使用权类型。涉及国家及公共利益、特殊用途以及围填海等类型的用海，需要通过审批的方式进行出让，以保障海域的可持续发展；u积极培育拓展“招拍挂”市场，完善程序，明确对各方当事人的要求和条件，建立相关责任制度，这样既有利于海域使用权流转市场的健康性和竞争性，又有效避免因审批权限过大而产生的寻租现象。改善现有的海域使用权出让模式1完善二级市场流转