对无照经营行为监督管理适用法律法规的理解

1、对无照经营行为监督管理适用法律法规的理解发布人：杨明辉发布时间： 2012/12/1314:27:00 阅读次数： 2067 次工商行政管理部门在日常监管工作中会遇到大量的无照经营行 为，对无照经营行为的监管是工商行政管理部门的职责。无照经营 一直是工商行政管理部门监管的重点和难点。 2003年 3月 1日起施 行的无照经营查处取缔办法（以下简称办法），较好地解决了 “管什么”、“谁来管”、“怎么管”的问题，具有较强的针对性和操 作性，办法简洁的22 条规定背后，蕴含着众多政策、法律关系， 简洁而不简单。办法是一部国务院颁布的法规，它不是国家工商总局颁布 的部门规章那样仅限工商行政管理部门自己

2、使用。正如该办法 第四条第二款的内容“前款第（一）项、第（五）项规定的行为， 公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药 监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门） 亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同 一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”和第十七条的 内容“许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五） 项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法 律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本 办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚”。从办法的这 两条内容规定可以看出，办法是工商部门和许

3、可审批部门共同使 用的执法依据。许可审批部门对特定的无照经营行为亦有权进行查 处。这样的规定，能有效解决部门之间互相推诿扯皮、权责不清的 问题，最大限度实现了对执法资源的有效整合与合理配置。一、对办法规定工商行政管理部门监管无照经营行为工作 中部分适用条款的理解办法第四条规定了五种违法行为由工商行政管理部门予以 查处，即：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件 和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为 ;（二）无须取得许 可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照， 擅自从事经营活动的无照经营行为； （三）已经依法取得许可证或 者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅

4、自从事经营活动的无 照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及 营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从 事经营活动的无照经营行为； （五）超出核准登记的经营范围、擅 自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违 法经营行为。前四项内容规定了四种无照经营行为，明确了工商行政管理部 门查处无照经营行为的表现形式。第五项内容是对已经取得营业执 照但超范围经营必须取得许可审批部门前置审批手续的特殊种类产 品（商品）的违法行为的表述，这是违法经营行为的特殊表现形式。办法第九条规定了县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照 经营行为进行查处取缔时，可以行使六种职

5、权。即责令停止、调查 了解、进入现场、查阅资料、查扣财物、查封场所，其中，第（五） 项“查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、 产品（商品）等财物”时，应当按照第十一条第一款“工商行政管 理部门实施查封、扣押的期限不得超过十五日；案件情况复杂的， 经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长十五日” 的规定执行。也就是说一旦对无照经营者采取了行政强制措施就要 严格遵守时间，在规定的期限内最长不超过 30 日速战速决，否则期 限一到，视为解除查封、扣押行政强制措施。办法第十一条第二款“对被查封、扣押的财物，工商行政 管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁。被查封、扣押的财

6、物 易腐烂、变质的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准， 工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。”这是对已 查封扣押财物管理的规定，明确了妥善保管、不得使用、不得损毁 的责任，对于易腐烂、变质财物的处理，在留存证据（可以采取拍 照、检验、公证）后可以拍卖或者变卖，这里提到的拍卖和变卖的 行为必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人的批准，且委托 有资质的经营单位承担。办法第十二条第一款“工商行政管理部门应当在查封、扣 押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的， 视为解除查封、扣押。”这是规定在处理涉及查封扣押财物的无照案 件时，应当严格遵守时间，在规定的时间内

7、作出处理决定，及时将 查封、扣押的行政强制措施行为变为行政处罚决定行为，防止超过 期限处理。避免在复议和诉讼程序中处于被动。办法第十五条“知道或者应当知道属于本办法规定的无照 经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的， 由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处 2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、 保管、仓储等条件的，并处 5万元以上 50 万元以下的罚款。”这是 对查处无照经营行为案件线索的拓展和延伸，不少办案人员在处理 无照经营行为后往往忽视了对无照经营者提供经营场所、运输、保

8、 管、仓储等相关企业和个人违法行为的处理。二、对工商行政管理部门通过办法转致其他法律、法规查 处无照经营行为的理解在使用办法过程中还有一点规定特别值得注意：这就是第 十四条第二款“对无照经营的处罚，法律、法规另有规定的，从其 规定。”的规定。这是要求在查处无照经营行为过程中要先擦亮眼睛， 看看其他法律、法规有没有专门的规定，如果有专门规定就不能适 用办法，反之，再适用办法。例如，对违反以下无照经营行为的查处就需要适用不同的法律、 法规：1、未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限 责任公司或者股份有限公司名义的；未依法登记为有限责任公司或 者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司

9、或者股份有限公司 的分公司名义的无照经营行为。适用中华人民共和国公司法第 二百一十一条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而 冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有 限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者 股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以 取缔，可以并处十万元以下的罚款。”的规定处罚。2、企业法人未经核准登记注册擅自开业的无照经营行为。适用 中华人民共和国企业法人登记管理条例第三十条并转致中华 人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第六十六条“ （一 ）未 经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非 法所

10、得，处以非法所得额 3 倍以下的罚款，但最高不超过 30000 元， 没有非法所得的，处以 l0000 元以下的罚款。”的规定处罚。3、未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义 从事合伙业务的无照经营行为，适用中华人民共和国合伙企业法 第九十五条“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者 合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止， 处以五千元以上五万元以下的罚款。”的规定处罚。4、未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的无照 经营行为，适用中华人民共和国个人独资企业法第三十七条 “违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营 活动的，责令

11、停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”的规定处罚。5、擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上 网服务经营活动的无照经营行为，适用互联网上网服务营业场所 管理条例第二十七“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服 务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行 政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔， 查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工 具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追 究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所 得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营

12、额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不 足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”的规定处罚。6、擅自从事粮食收购活动的无照经营行为，适用粮食流通管 理条例第四十一条“未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行 政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理部门没 收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值 1 倍以上 5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由粮食行政管 理部门查出的，移交工商行政管理部门按照前款规定予以处罚。”的 规定处罚。7、擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从 事文物的商业经营活动的无照经营行为，适用中华人民共和国文 物保护法第七十

13、二条“未经许可，擅自设立文物商店、经营文物 拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯 罪的，由工商行政管理部门依法予以制止，没收违法所得、非法经 营的文物，违法经营额五万元以上的，并处违法经营额二倍以上五 倍以下的罚款；违法经营额不足五万元的，并处二万元以上十万元 以下的罚款。”的规定处罚。8、未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的无照经营行为， 适用中华人民共和国城市房地产管理法第六十四条“未取得营 业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政 管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处 罚款。”并转致城市房地产开发经营管理条例第三十四条“违反

14、 本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县 级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动， 没收违法所得，可以并处违法所得 5 倍以下的罚款。”的规定处罚。9、擅自设立电影片的制作、发行、放映单位，或者擅自从事电 影制片、进口、发行、放映活动的无照经营行为，适用电影管理 条例第五十五条：“违反本条例规定，擅自设立电影片的制片、 发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动 的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规 定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收违法经营的电影 片和违法所得以及进行违法经营活动的专用工具、设备；违法所得

15、5万元以上的，并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款；没有违 法所得或者违法所得不足5万元的，并处2 0万元以上5 0万元以 下的罚款。”的规定处罚。10、未经许可登记设立拍卖企业的无照经营行为，适用中华 人民共和国拍卖法第六十条：“违反本法第十一条的规定，未经 许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违 法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”的规定处罚。11、无证照经营烟草制品零售业务的无照经营行为，适用中 华人民共和国烟草专卖法第三十五条：“无烟草专卖零售许可证 经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草 制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”并

16、转致中华人民共和 国烟草专卖法实施条例第六十一条：“无烟草专卖零售许可证经 营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理 部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零 售业务，没收违法所得，处以违法经营总额 20%以上 50%以下的罚 款。”的规定处罚。12、无证照从事报废汽车回收活动的无照经营行为，适用报 废汽车回收管理办法第二十条：“违反本办法第六条的规定，未 取得报废汽车回收企业资格认定，擅自从事报废汽车回收活动的， 由工商行政管理部门没收非法回收的报废汽车、“五大总成”以及其 他零配件，送报废汽车回收企业拆解，没收违法所得；违法所得在 2万元以上的，并处违法

17、所得 2 倍以上 5倍以下的罚款；违法所得 不足 2万元或者没有违法所得的，并处 2 万元以上 5 万元以下的罚 款；属经营单位的，吊销营业执照。”的规定处罚。以上几种情况是不能适用办法，应当适用相应的法律、法规， 这是对无照经营行为处罚的优先适用问题的规范。但是，在对当事 人的企业状态无法进行认定的情况下，还是应当直接使用办法 予以查处。三、另外，有一些无照经营行为，通过转致其他法律、行政法 规，由工商行政管理部门和其他部门依据各自法定职权查处1、无证照从事快递业务的无照经营行为，根据中华人民共和 国邮政法第七十二条第一款：“未取得快递业务经营许可经营快 递业务，或者邮政企业以外的单位或者个

18、人经营由邮政企业专营的 信件寄递业务或者寄递国家机关公文的，由邮政管理部门或者工商 行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处 5万元以上 10 万元以 下的罚款；情节严重的，并处 10万元以上 20 万元以下的罚款。”的 规定处罚。2、无证照提供旅游服务的无照经营行为，根据旅行社条例 第四十六条：“违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行 政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法 所得 10万元以上的，并处违法所得 1倍以上 5 倍以下的罚款；违法 所得不足 10 万元或者没有违法所得的，并处 10 万元以上 50 万元以 下的罚款。（一）未取得相应的旅行社业务经营许可，

19、经营国内旅游 业务、入境旅游业务、出境旅游业务的；”的规定处罚。3、无证照从事娱乐场所经营活动的无照经营行为，根据娱乐 场所管理条例第四十条：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所 经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔； 公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活 动的，应当依法予以取缔。”的规定处罚。四、也有一些无照经营行为，通过转致其他法律、行政法规， 由其他部门查处，工商行政管理部门没有管辖权1、设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的无照经营行 为，根据非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第二十二 条的规定，由中国人民银行查处。2、擅自设立保险公司、

20、保险资产管理公司或者非法经营商业保 险业务的无照经营行为，根据中华人民共和国保险法第一百五 十九条的规定，由保险监督管理机构查处。3、未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动的无照经营行为， 根据中华人民共和国动物防疫法第八十一条第一款的规定，由 动物卫生监督机构查处。4、无种畜禽生产经营许可证生产经营种畜禽的无照经营行为， 根据中华人民共和国畜牧法第六十二条的规定，由县级以上人 民政府畜牧兽医行政主管部门查处。5、擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的无照经营行为， 根据中华人民共和国证券法第一百九十七条的规定，由证券监 督管理机构查处。6、未取得种子生产许可证或种子经营许可证经营种子的无照经 营行为，根据中华人民共和国种子法第六十条的规定，由县级 以上人民政府农业、林业行政主管部门查处。7、未取得