非国家工作人员承包经营国有企业挪用企业资金的行为如何定性处理.doc

1、非国家工作人员承包经营国有企业挪用企业资金行为如何定性处理吉林省镇赉纪委： 贾作辉 李丽一、案情某县印刷厂（国有中小型企业），因经营管理不善连续几年亏损，为改变亏损状况，2004年1月，经政府主管部门研究决定，将印刷厂发包给张某（退休党员干部）经营管理。发包采用工资加利润分层的形式，即在承包期内，印刷厂每月向张某支付工资2000元，年终再按企业经营利润的15%向张某支付报酬。张某承包印刷厂后，因经营管理有方，在承包当年就实现了扭亏为盈，之后的2005年、2006年两年也都取得盈利，不过，在2007年，企业管理不善，出现了亏损，连职工开资都很困难。年终，主管部门请审计部门对印刷厂进行财务审计，结

2、果是印刷厂2007年净亏损32.6万元。另在审计中发现，印刷厂有8万元资金在2007年6月被张某提走购买印刷设备，但设备一直未买，钱款也不知去向。后来，张某在政府主管部门的询问下，说出了企业亏损的原因及8万企业资金的去向，企业亏损的主要原因是张某迷上了炒股，无暇顾及企业造成的，被其提走的8万元资金，目的并不是为企业购买印刷设备，而是以买设备为名行个人炒股之用，且炒股损失惨重，已所剩无几，无法偿还。二、分歧一种意见认为，张某的行为构成挪用公款罪。理由是，张某承包的印刷厂是国有企业，经营、管理的是国有资产，属受委托管理、经营国有财产行为，应参照刑法关于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位及人民团

3、体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定，将张某利用承包管理、经营印刷厂的职务之便，挪用企业资金炒股，谋取个人私利的行为，应以挪用公款论，挪用数额较大，达到了追究刑事责任的法定标准，构成挪用公款罪。还有一种意见认为，张某的行为不构成挪用公款罪，而构成挪用资金罪。理由是，挪用公款主体要求是国家工作人员，即我国刑法规定的“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。”。而张某的身份

4、并不符合上述国家工作人员的规定，因此，其行为不构成挪用公款罪。但是，张某的行为严重损害了企业的利益，不能因为主体不符合挪用公款的规定，就不对其进行责任追究，而应根据刑法中关于挪用资金罪的规定去认定处理。挪用资金罪指的是公司、企业或其他单位人员，利用职务之便，挪用本单位资金归自己使用或借贷给他人，数额较大的行为。张某的行为基本符合挪用资金罪的规定，应按挪用资金罪定罪处理三、评析笔者同意第二种意见。首先，我们要知道张某的承包行为是什么性质的。可以肯定的说，张某对国有企业的承包不属于受国家机关委派。委派指的是任命、派遣等，具有行政强制性，被委派人员必须无条件接受，双方地位是不对等的，是行政隶属关系。

5、而张某承包经营国有企业，是自愿的经营行为，是平等协商后的结果，不存在行政强制性，双方之间的地位是对等的，按照民事法律关系讲，双方是民事法律关系平等主体，政府主管部门把国有企业承包给张某管理、经营，正是民事法律关系的体现，从本质上讲，属于民事上的政府委托，即实际是政府主管部门把企业委托给了张某管理、经营，用发包的形式来表现的。这样说是因为，张某虽然承包了国有企业，但不等于企业就成了自己的，仍属于国家，张某只不过要按合同约定，替国家管理好企业的人、财、物，是事实上的委托管理。所以说，张某承包管理、经营国有印刷厂，实质是受委政府委的托管理、经营。其次，虽然我们已经分析出了张某承包管理、经营行为是受政

6、府委托的管理、经营行为，但不能参照刑法关于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位及人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定，把张某利用职务之便挪用企业资金的行为定性为挪用公款处理。挪用公款罪的主体仅指国家工作人员，除此之外的其他任何人员都不能构成挪用公款罪的主体。一般人认为，贪污罪的主体应该与挪用公款罪的主体一致，符合贪污罪的主体规定就符合挪用公款罪的主体规定，实际上这种认为是不对的，不过可以反过来说，符合挪用公款罪的主体规定都符合贪污罪的主体规定。按照刑法的规定，贪污罪的主体比挪用公款罪的主体要广，贪污罪的主体

7、除包括国家工作人员外，还包括上述的受国家机关、国有公司、企业、事业单位及人民团体委托管理、经营国有财产的人员。因此，不能把张某的行为按挪用公款罪定性处理。最后，对张某的行为如何认定，我同上述第二种意见，应该以挪用资金罪定罪处理。构成挪用资金罪主体的公司、企业或其他单位人员，一般指的是非国有公司、企业或者其他非国有单位人员，而张某所在的企业是国有企业，其身份不符合挪用资金罪的主体要求，所以，从严格意义上讲，张某的行为也不构成挪用资金罪。但是，张某的行为确实给国家、给企业造成了严重损害后果，危害性等同于挪用资金罪或挪用公款罪，不定性不惩处会违背法律的公平原则，放纵了犯罪。为此，在2000年2月24日，最高人民法院对江苏省高级人民法院关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的请示作出了明确答复，内容是：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。”。按照这个批复，张某的行为自然构成挪用