论现行私营企业法律制度的立法缺陷

1、论现行私营企业法律制度的立法缺陷一、我国私营企业法律制度的立法概况江泽民同志代表中国共产党的十六大报告中表明：“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，对充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用。”我国对私营企业的政策导向从“引导、监督、管理”发展为“鼓励、引导、支持”。因此在80年代到21世纪初先后制定了调整私营企业发展的法律规范如：中华人民共和国私营蟊企业暂行条例（1988年国务院）；中华人民共楼和国私营企业暂行条例施行癯办法修改意见1996年貅国家工商行政管理局；中嘌华人民共和国公司法（1999年）

2、中华人民共和睑国合伙企业法（1997斟年）中华人民共和国个人容独资企业法（1999年川）等基本上形成了私营企业滤法律制度体系。（一）最秤初私营企业法律定义按照栊国务院1988年颁布的薷私营企业暂行条例（以下貔简称条例）的规定：私营企鹆业是指企业资产属于私人所衍有、雇工八人以上的营利性砚的经济组织。私营企业分为盾以下三种：（1）独资企业席；（2）合伙企业；（3）鸿有限责任公司。按照条例铆的定义：（1）独资企业戥是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。（2）合伙砭企业是指二人以上按照协议扣投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙人对企业债务面负连带无限责任。（3）哏有限责任公司是指

3、投资者以寄其出资额对公司负责，公司镅以其全部资产对公司债务承雩担责任的企业。（二）现醅行私营企业法律定义而后郄就在此基础上由全国人民代糌表大会分别制定了中华人民共和国公司法（199陆9年）中华人民共和国合闭伙企业法（1997年）悠中华人民共和国个人独资蔷企业法（1999年）对焱私营企业的三种法律形态进洇行了进一步的定义：1.有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的囗债务承担责任。（公司法碟第三条）2.合伙企业夹，是指依法在中国境内设立菊的由各合伙人订立合伙协议讣，共同出资、合伙经营、共舰享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责桢任的营利性组织。（合伙触企

4、业法第二条）3.个人独资企业，是指依法在中峭国境内设立，由一个自然人稂投资，财产为投资人个人所缭有，投资人以其个人财产对趁企业债务承担无限责任的经百营实体。（个人独资企业划法第二条）如今，以饯私营企业暂行条例为代表甘的按所有制划分的企业法律烟体系和以公司法为代表蹇的按财产形态划分的企业法褚律体系同时作用于我国企业淆法律关系之上，上述立法中关同时存在两个并行不悖的法律制度体系。这两个制度体车系的立法理论基础以至立法精神均有差异，却同时调整着一类法律关系，因此形成瞽企业立法中鲜明的“中国特驿色”。二、现行私营企业仂法律制度中的立法缺陷分析（一）私营企业法律制度中栅的法条竞合问题“法条竞岁合”（又称

5、法规竞合），它馔指的是“两个以上的法条构蒹成要件相互重合、包含或交貂集，则便可能发生同一法律斛事实同时为它们所规范的情耕形，于是相对于法律事实处咣于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同时为两个以缙上法条所规范”。法条竞合的现象主要是发生在“私邂营有限责任公司”这一特定庙的法律主体上的，由于不同盅法律规范（即私营企业暂烯行条例以下简称条例和拯中华人民共和国公司法以掖下简称公司法）中有关规定鳃中的情况。私营企业暂行条例与公司法之间就“有限责任公司”的法律颛主体规定上的法条竞合具体颦如下：1.投资主体的限制条例第十一条规定下列人员可以申请开办私营磉企业：(一)农村村民；(訾二)城镇待业人员；(三)郡

6、个体工商户经营者；(四)辞职、退职人员；(五)国窿家法律、法规和政策允许的碌离休、退休人员和其他人员浑。而公司法并无此规定，也就是说对于发起组建有怵限公司的投资者（股东）并刎不要求身份或者其他禁止性畚规定。实际上原先国家同拄意私营企业开设，是为了解苁决就业问题，因此对无业人斗员给予的“优惠措施”。而率现在，许多在职人员往往有瓢投资的需求（看证券市场投遍资者中，大多是在职人员就寒可以看出投资的需求是很大）。从法理上而言，购买某锉公司股票的投资者即是股东眼。股市有很大的风险，众多的投资者手中的社会闲散资金（游资）需要更多的出路赭。投资开设公司，做个股东癔，做兼职老板实际上是很多珲在职人员的想法。条

7、例拨的规定则阻碍了投资需求。2.出资人（股东）人数上的限制条例第九条第础（三）款规定投资者为二人厂以上三十人以下，而且有限鳍责任公司投资者超过三十人的，应当向工商行政管理机胬关作专项申报，经同意后始镤得办理登记；公司法第撄二十条规定有限责任公司由膦二个以上五十个以下股东共帏同出资设立。这种情况下吐，如果某村有几十名村民希气望共同成立一家私营企业来经营农副产品的生产和销售，那么如果成立合伙企业醮，就会产生由于合伙经营的鳘无限连带责任而导致了经营蛐风险（万一发生债不抵债，只能以个人财产清偿债务）；而如果选择有限责任公司蕈的形式，就在风险的防范上怅处于有利位置，但是如果发湍起人超过30人，就不能成骤

8、立公司。当然也可以选举出泞几名代表作为注册发起人，应但是这也为今后的股权争议屈埋伏隐患！3.资本变动城的限制条例第九条腋第（六）款规定：不得减少橘注册资金；而公司法第乐一百八十六条规定：公司需肪要减少注册资本时，公司应聩当自作出减少注册资本决议炝之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通焘知书之日起三十日内，未接睡到通知书的自第一次公告之郏日起九十日内，有权要求公豁司清偿债务或者提供相应的忪担保。公司减少资本后的注耧册资本不得低于法定的最低彗限额。企业是有生命的，纨尤其是私营企业，一般私营哒企业与国有企业不同，是自黯筹资金开业的。自筹资金运误作下，如果企业经营良好

9、是嫩可以增加注册资本，而经营困难的话，尤其是背负大额债务时，减少注册资本是有效防范破产风险的办法之一锭。条例这一规定是为了防止私营企业为逃避债务而减少资本或者防止虚假出资槔行为，但是在实际经营活动淌中资本是不断在流动更新之鲩中的，如果企业发生经营亏萦损的话，减少注册资本是比较合法而有效的防范风险的爵方法。而对私营企业尤其是顾私营有限责任公司采取限制措施反而不利，因为这片面贾加重了企业义务，过高的负晨债将使企业加速破产，更不荡利于企业经营。4.行业枇准入上的不合理限制公溶司法没有明确就经营范围肉的限制进行列举，也就是说增不对私营企业公司的经营进裁行限制。而条例在第十枚二条规定“私营企业可以在寒国

10、家法律、法规和政策规定羞的范围内，从事工业、建筑锉业、交通运输业、商业、饮悌食业、服务业、修理业和科鲫技咨询等行业的生产经营。私营企业不得从事军工、金醺融业的生产经营，不得生产蛭经营国家禁止经营的产品。铭”同时根据1996年12硼月17日，国家工商行政管栏理局制定的中华人民共和道国私营企业暂行条例施行办灯法修改意见中“第五条邻条例第十二条规定私营企纂业可以经营的行业，还包括邕营利性的文化、艺术、旅游咧、体育、食品、医药、养殖舄等行业。”这样根据上述茯有关规定，对私营企业在金须融、保险、交通、邮电、通阄信、煤炭、电力、航空、医惦疗卫生、新闻等行业方面限制准入，这是与国际通行作法存在很大差异，尤其

11、在中国加入WTO后，需要进行改革的重要方面。（二）醢经济法律规范调整中对私营炙企业的不合理限制1.公杲司设立登记上的“一人公司鲅”按公司法第二十条规定：“有限责任公司由二局个以上五十个以下股东共同鳃出资设立。国家授权投资的恕机构或者国家授权的部门可酬以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。上明确规号定发起组建有限责任公司与阐股份有限公司必须2人以上，实际上否定“一人公司”的存在.但是国有独资公祥司（有限责任公司）却不受堰限制，国有独资公司只有一狎个股东：即国家授权投资机枨构或部门。如：公司法第二十一条规定：“设立的国有企业，符合本法规定设吝立有限责任公司条件的，单一投资主体的，可以依照本炫法改

12、建为国有独资的有限责圯任公司；多个投资主体的，卮可以改建为前条第一款规定蚱的有限责任公司。”而且刚国有企业改制股份有限公司杯在发起人数上不受限制，如发公司法第七十五条规定蹈：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其遘中须有过半数的发起人在中啶国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采蝰取募集设立方式。”一方芯面明令禁止一人公司；另一祸方面对国有公司作特殊规定腔。这是明显的区分企业所有莒制，对国有企业的特殊照顾牮而造成的对私营企业的歧视甥。2.公司改制上的缺陷根据条例第九条第（七镀）款规定私营企业不得向社会发行股票。也就是不允许改制为股份有限公司，私营企业只能

13、有私营有限责任公瘠司形式。同时根据股份有限公司规范意见(年月日国家体改委印发)第十条公司发起人，是指按照本规范订立发起人镝协议，提出设立公司申请，羟认购公司股份，并对公司设哥立承担责任者。公司发起人卢应是在中华人民共和国境内蹦设立的法人(不含私营企业咳、外商独资企业)。但中外忱合资经营企业作发起人时不能超过发起人数的三分之一隽。自然人不得充当发起人。畔这样，从法理上说私营企业无疑也就失去了向社会公开竿募集资金的融资机会。而颡按照公司法第九十八条欠规定“有限责任公司变更为坞股份有限公司，应当符合本务法规定的股份有限公司的条畴件，并依照本法有关设立股秆份有限公司的程序办理。”饶也就是说有限责任公司

14、可以改制为股份有限公司，并且可以采取公开募集发行股票。众所周知。一旦企业改制成股份有限公司，就意味着相对封闭的股权结构被打破，社会资本进入了该企业坷，公司法中的法人治理结构贾股东会、董事会、监事部会就会发生真正意义上的权禊力制约，从而对企业的经营缌管理发生质的飞跃，经营权铛与所有权分离，互相监督、铥互相促进就能使企业在规范的环境中发展，这就是自身剀制约！比起国有企业的政企露分开的改革，更加有效、规范！3.税收征管上的双或重征税按照中华人民共和国企业所得税暂行条例实跽施细则（1994年国务院）第七条规定：条例（即中华人民共和国企业所得蝣税暂行条例1993年国锂务院，下同）第五条中对企骢业所得税征

15、收的范围（即计桕税依据）是：一）生产、悴经营收入，是指纳税人从事睾主管业务活动取得的收入。乩包括商品（产品）销售收入湓、劳务服务收入、营运收入漫、工程价款结算收入、工业因性作业收入，以及其他业务洱收入。二）财产转让收入诵，是指纳税人有偿转让各类岛财产取得的收入，包括转让固定资产、有价证券、股权，以及其他财产而取得的收入。三）利息收入，是指镧纳税人购买各种债券等有价睚证券的利息、外单位欠款付沐给的利息，以及其他利息收入。四）租赁收入，是指纳税人出租固定资产、包装谊物，以及其他财产而取得的租金收入。五）特许权使鹧用费收入，是指纳税人提供吸或者转让专利权、非专利技唢术、商标权、著作权，以及满其他特许

16、权的使用权而取得赝的收入。六）股息收入，扛是指纳税人对外投资入股分塞得的股利、红利收入。七坜）其他收入，是指除上述各臃项收入之外的一切收入，包趴括固定资产盘盈收入，罚款抡收入，因债权人缘故确实无黏法支付的应付款项，物资及蝤现金的溢余收入，教育费附砝加返还款，包装物押金收入污，以及其他收入。同时根吾据的中华人民共和国个人隰所得税法实施条例（19挹94年国务院）第八条规定荨：“税法（指个人所得税法媾）第二条所说的各项个人所辙得的范围：一）工资、薪既金所得，是指个人因任职或仲者受雇而取得的工资、薪金盲、奖金、年终加薪、劳动分袅红、津贴、补贴以及与任职黪或者受雇有关的其他所得。七）利息、股息、红利所得

17、舡，是指个人拥有债权、股权牯而取得的利息、股息、红利扉所得。九）财产转让所得绫，是指个人转让有价证券、铄股权、建筑物、土地使用权纫、机器设备、车船以及其他枣财产取得的所得。个人取得靥的所得，难以界定应纳税所娄得项目的，由主管税务机关蜕确定。”对于国有企业而尖言，企业生产经营所得部分缴纳企业所得税，而职工（巨包括厂长经理等）的工资等收入部分缴纳个人所得税是慎理所应当的。企业所得税与个人所得税是不相矛盾的。但是按照私营企业（主要是私营有限公司，合伙企业与鞒个人独资企业只缴纳个人所得税）的特点来看，投资者跸每年生产经营所得的收益（企业的赢利、所有者权益等妹）中所负担的税收除了要交纳企业所得税外，作为

18、未分彘配利润部分还要缴纳个人所衣得税（股息、红利等），属坻于基于同一法律事实（企业窆生产经营活动）得到一项权伽益（利润）而双重承担义务铁这也是明显的不合理的，是古与权利义务相一致的法律原囟则相抵触。（三）现行刑删法对私营企业权益保护方面窃的缺陷就职务犯罪（利用郊职务便利进行财产侵占、谋鼢取非法利益的犯罪行为）的蚩惩罚与预防等刑法保护方面，私营企业、公司与国有企业、公司所受到的待遇不同摅。尤其是在惩罚力度上，对阗侵犯私营企业公司财产利益纬的犯罪行为刑罚明显较轻（鬃有些甚至仅对国有企业公司骑人员），造成犯罪成本较低泽，实际上的危害性也较大。入如：1.刑法明确规刀定的职务犯罪行为及其处罚分析：（1）

19、.职务侵占暖罪与贪污罪前者法定最高刑为5年以上有期徒刑并处弓没收财产；后者法定最高刑箬为10年以上有期徒刑、无畎期徒刑，可适用死刑并处没翡收财产（2）.挪用资金絷罪与挪用公款罪前者法定阡最高刑为3年以上10年以奘下有期徒刑；后者法定最高蹲刑10年以上或无期徒刑。（3）.公司企业人员受贿麽罪与受贿罪前者法定最高纡刑为5年以上有期徒刑并处酏没收财产；后者法定最高刑桷为10年以上有期徒刑、无绽期徒刑，可适用死刑并处没亡收财产（4）.公司企业烟人员行贿罪与行贿罪前者酐法定最高刑为3年以上10赇年以下有期徒刑，并处罚金屏；后者法定最高刑为5年以羚上10年以下有期徒刑，并燃处没收财产从上可以看出嚷对于行为

20、内容和危害性相同的职务犯罪行为的处罚打击尝上，明显存在着重视保护国敏有企业权益而对私有企业权益不能同等对待，这种区别家所有制而造成了法律歧视现郏象。而且刑法对于其他销职务犯罪行为的处罚也因国廨有、私营的性质不同而区别鄣对待。2.刑法规定探的其他职务犯罪行为的处罚蘩只偏重于国有企业分析（冤1）对于企业、公司的董事、经理利用职务便利进行同夷业经营谋取非法利益行为的策刑罚，只限于国有企业、公插司。国有公司、企业的董均事、经理利用职务便利，自原己经营或者为他人经营与其琮所任职公司、企业同类的营湿业，获取非法利益，按照刑咣法第一百六十五条规定：数瞧额巨大的，处三年以下有期蝎徒刑或者拘役，并处或者单忪处罚

21、金；数额特别巨大的，勰处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而对于私营公司、企业的董事经理利用职务便利进行同业经营谋取非法利益行为的处罚仅能跷按照公司法第二百一十五条暾规定“董事、经理违反本法贳规定自营或者为他人经营与兄其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所爵有外，并可由公司给予处分鹅。”这也就是只能按照民敢法通则的有关民事责任规浦定进行追究。（2）对于其他利用职务便利的危害行改为，其处罚也仅限于国有企苞业公司的负责人I.国有佛公司、企业、事业单位的工川作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；或以明唏显高于市场的价格向自己的喇亲友经营管理的单位采购商轧品或者

22、以明显低于市场的价啻格向自己的亲友经营管理的具单位销售商品的；以及向自己的亲友经营管理的单位采剖购不合格商品的。按刑法第碘一百六十六条规定：使国家利益遭受重大损失的，处三忿年以下有期徒刑或者拘役，垲并处或者单处罚金；致使国云家利益遭受特别重大损失的诨，处三年以上七年以下有期备徒刑，并处罚金。II.国有公司、企业、事业单位踞直接负责的主管人员，在签供订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，按刑法驯第一百六十七条规定：致使癖国家利益遭受重大损失的，鲺处三年以下有期徒刑或者拘悍役；致使国家利益遭受特别泌重大损失的，处三年以上七沁年以下有期徒刑。III.国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造

23、成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭讫受重大损失的，按刑法丌第一百六十八条规定处三年以下有期徒刑或者拘役而私营企业公司的工作人员有贺上述行为的却没有明文规定镰进行处罚，如果按照“罪刑脸法定”原则，那么上述危害私营企业公司利益的行为就不会认为是犯罪，那么社会统危害性是否真的不构成严重肽了呢？是否就可以逍遥法外谲了吗？这是可以是认为一种虑法律歧视。三、关于修订爽完善私营企业法律制度的一吩些建议1.完善立法工作桉，清理解决法律与行政法规铉中的竞合问题。曾经有人配说不如重新修改制定私营惶企业法，笔者认为大可不爷必。事实上由于全国人民代表大会已经颁布实施了中华人民共和国公司法、中华人民共和国

24、个人独资企业法和中华人民共和国洫合伙企业法等企业法律制度。这些法律基本上已经将国务院1988年制定的私营企业暂行条例进行了妨立法完善，修改了行政法规狻中的缺陷。因此应当通过国仙务院废止私营企业暂行条莒例。在尚未解决或废止前舣，应当按照中华人民共和爽国立法法第七十九条规定璁：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”鲺在实际工作中不再适用条锤例。更重要的是，在民法典呼之欲出之际，及鞴时地修改现行法律法规，以适应WTO后，中国政府向国际允诺的一样，对私有财赦产保护与国有财产保护相等跟同。对私营企业与国有企业驱同等对待。2.加强刑法镶保护作用，修改关于职务犯辑罪的刑罚规定。职务犯罪点是社会危害性较大的行为，对于侵犯公私财产所有权的行为应当严厉打击，尤其是对私有财产所有权的职务侵璩犯行为，更应当予以打击，阗避免造成“反正私人老板的聂钱来得未必干净”等“您仇富”心态下，过于偏轻刑踞罚。由此形成“侵犯私有财们产的犯罪成本不高”的错误踊观念。笔者建议：（1瞵）罪名上进行统一，不