物业管理纠纷的若干法律问题[1]2

1、物业管理纠纷的若干法律问题来源： 作者： 日期： 10-05-10 物业管理是近几年来我国大力培育、发展房地产市场过程中，住宅与非住宅房产商品 化 、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服 务的新行业。 随着物业管理业的出现， 在物业产权人 （又称业主 ） 、使用人与物业的受托管理 人（ 物业管理公司 ） 之间产生了一种新型的民事法律关系， 行政管理部门也面临如何对物业管 理业进行行业管理的新问题， 因物业管理发生的纠纷随之出现， 并呈现纠纷数量上升、 新类 型案件多的特点。 而物业管理规范性文件方面， 除了建设部发布的 城市新建住宅小区管理 办法 （以下简

2、称办法 ）和国家计委、建设部发布的城市住宅小区物业管理服务收费暂 行办法 这两份部门规章外， 我国尚无统一的或专门调整物业管理行为的法律法规， 使物业 管理纠纷案件存在适用法律难等问题。 本文试就物业管理纠纷的主要特点、 审理物业管理纠 纷案件在实体上和程序上应注意的问题，以及值得探讨的问题略陈管见。一、物业管理纠纷的主要特点物业管理纠纷是随着房地产开发商加强售后服务及物业管理行业的出现而出现的， 该类纠纷因其独特性而与一般的纠纷有着不同的特点。1. 物业管理纠纷案件逐年上升，诉讼标的额较大。1990年以来，特别是 1992 年以后，全国各地的房地产业异军突起，海南的房地产更是 超常规发展，形

3、成了不同档次、不同类型的新建住宅小区和作为商用写字楼的大厦（ 以下简称为住宅小区和商厦 ） ，各类住宅小区、商厦在收取物业管理费用、提供管理服务方面的做 法不尽一致， 业主与物业管理者之间缺乏约束各方的合同、 公约或法律规范， 使业主与物业 管理者、行政主管部门之间的矛盾渐生， 因此而产生的纠纷， 向房产、 物价等管理部门的投 诉大量增加， 在有关部门的协调处理不完全能解决纠纷后， 当事人转而向法院起诉。 以海口 市新华区法院为例， 该院于 1995年开始受理物业管理纠纷案 5件，至 1996年上升为 20件， 这两年来因物业管理而产生的各类纠纷有增无减。诉讼标的额少则上万元，多则几十万元。2

4、. 因物业管理产生纠纷的案件类型多，且多是新类型的案件。物业管理纠纷是物业管理过程中所发生的纠纷。据统计， 目前海口市所受理的物业管理纠纷， 已从刚开始受理时物业管理公司追索物业管理费的纠纷，发展到涉及民事诉讼、 行政诉讼的各类型纠纷。主要有：（1）物业管理者 （ 包括房地产开发商和物业管理公司 ）向业主或使用人追索物业管理费、水电费的纠纷，这类纠纷数量较多 ;（2）业主或使用人要求物业管理者承担停水、停电、停气或其他行为的侵权赔偿纠纷 ;（3）房地产开发商与物业管理公司的物业管理承包合同纠纷 ;(4) 房地产开发商与物业管理公司之间的物业委托管理纠纷 ;(5) 业主或使用人要求物业管理者赔偿

5、在提供特约服务如保管服务中所造成的财务损失 的纠纷 ;(6) 业主或管委会选聘、解聘物业管理公司产生的纠纷 ;(7) 业主诉房产管理部门行政侵权纠纷。这些类型的纠纷，涉及到民法关系中合同之债 ( 包括服务管理关系 、代理关系、承包关系 ) 、侵权行为所生之债，以及行政诉讼中房产管 理部门的行政行为是否合法。如海口市顺发新村小区的部分业主因认为在没有召开业主大会、业主选票未过半数 的 情况下，海口市房产管理局批复同意成立管委会属违法行政，侵犯了原告作为业主的利益，而提起行政侵权诉讼。这是该市所受理的第一宗因物业管理引起的行政诉讼案。3. 物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定

6、的难度。 物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系复杂， 该类案件的主体，既有我国公民、法人和 其他组织，又有外国公民、外国企业、港澳台同胞 ; 参与诉讼的既有业主、使用人或小区管 委会，也有物业管理公司、 房地产开发商或行政管理部门。 既可能涉及业主与使用人的关系 、 业主或使用人与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系， 又可能涉及到房地产 开发商与物业管理公司的关系、 管委会与物业管理公司的关系， 业主、 管委会或物业管理公司 与房产管理部门的关系。 由于物业管理纠纷案属新类型的案件， 在审判实践中又无现成的依 据，中华人民共和国民法通则 等法律中无专门调整物业管理的规定， 只能依据民法

7、通 则、 行政诉讼法的基本原则， 依据有关部门和地方性规章进行处理， 而有关规章的规定又不详尽 或明确，给正确处理该类纠纷带来一定的难度。二、审理物业管理纠纷案件应注意的几个问题(一) 物业管理纠纷的管辖问题。确定物业管理纠纷案件的管辖问题， 是正确审理此类案件的前提。 物业管理纠纷的管辖 问题， 应以物业管理纠纷的具体类型来确定。 因物业管理引起的行政诉讼案件，依 行政诉 讼法 的有关规定确定有管辖权的法院。 因物业管理引起的民事诉讼案件， 目前当事人一般 都在物业所在地的法院起诉， 并把物业所在地作为业主或使用人的住所地， 而有些受诉法院 也未分清物业管理纠纷的不同类型而予以受理。 签订物

8、业管理服务合同的一方当事人向对方 提起侵权之诉的，应适用民事诉讼法第 29 条的规定，由侵权行为地或被告住所地的人民法 院管辖，因物业管理服务合同、物业管理承包合同、物业委托管理合同等产生的合同纠纷， 应 适用民事诉讼法第 24 条的规定， 即： “因合同纠纷提起的诉讼， 由被告住所地或合同履 行地 的人民法院管辖”。要注意审查何处为被告住所地、何处为合同履行地。业主作为被 告的，业主的住所地既有在物业所在地，又有在物业所在地之外的，并非业主购置了物业， 物业所在地就是其住所地，因此，不能简单地认为物业所在地就是被告住所地 ; 物业管理公 司的住所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地， 而并

9、非是实施物业管理的所在地， 但 由于物业管理服务合同、 物业管理承包合同、 物业委托管理合同， 均是在物业所在地实施物业管理， 因此， 物业所在地应认为是合同履行地。 物业管理纠纷虽是因不动产的管理引起的纠纷，但其不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。（二）应注意审查涉及物业管理的合同的法律效力。审查物业管理合同的效力， 关系到正确处理纠纷， 维护法律严肃性的问题。 在物业管理 纠纷中， 主要涉及三类合同， 一为物业管理服务合同， 即业主或管委会与物业管理公司或开 发商签订的由房地产开发商或物业管理公司对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面 协议：通常所说的物业管理合同主要是指物业管理服务

10、合同 ; 二为物业管理承包合同即房地 产 开发商或物业管理公司与另一物业管理公司签订的将物业管理权发包给另一物业管理公 司承包 的书面协议 ; 三为物业委托管理合同， 即房地产开发商与物业管理公司签订的将物业 管理权 委托给物业管理公司管理的书面协议。在审理中，应区分合同的不同性质，注意判 定合同的效力，以正确处理物业管理纠纷。1. 注意审查物业管理服务合同的效力。在审查物业管理服务合同 （ 或称聘用管理合同 ） 时，应主要从当事人是否具备民事主体资 格和相应的民事权利能力、 民事行为能力， 合同的内容是否合法来审查其效力。 物业管理权 是因业主享有物权所派生出的权利， 行使物业管理权的应是物

11、业的所有权人， 或是与业主约 定可享有物业管理权的使用人， 而非房地产开发商或物业管理公司。 物业管理服务合同应由 业主 （或特定的使用人 ） 为委托人， 委托具有物业管理资质、 能力的管理公司而形成。 由于我 国房地产发展过程中物业管理刚起步， 在购房者购房时， 物业管理多是作为商品房售后服务 的一环， 由房地产开发商与购房者签订， 约定购房者接受房地产开发商的物业管理服务。 随 着物业管理规范化、 法制化的呼声日甚， 越来越多的业主或业主管理委员会作为行使物业管 理权的一方， 续聘或选聘房地产开发商属下的物业管理机构或物业管理公司为其提供物业管 理有偿服务。 因此， 物业管理服务合同合格的

12、当事人， 一方为业主或依法成立的业主管理委 员会，另一方为具有物业管理经营范围的企业。 原由业主或无物业管理经营权的房地产开发 商，所签订的物业管理服务合同，其效力应以建设部的办法施行之日起划分，在此之前 （即 1994年 4月1日前）所签订的物业管理服务合同不宜以房地产开发商无物业管理经营权来认定无效， 房地产开发商在业主选聘物业管理公司之前， 可继续实施物业管理， 但不得以 继续履行合同为由， 阻挠业主或业主管理委员会选聘物业管理公司进行管理。 1994年 4月 1 日后所签订的物业管理服务合同， 因办法 已规定住宅小区应由物业管理公司统一实施专 业化管理， 房地产开发商在出售房屋前， 就

13、应选聘物业管理公司承担住宅小区的管理， 或注 册成立物业管理公司负责管理。所以， 1994 年 4 月 1 日后房地产开发商仍与业主签订物业 管理服务合同的，应认定合同无效。在审查物业管理服务合同效力时， 还应注意审查合同的内容是否合法。 物业管理服务合 同必须遵守法律、法规、规章，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益 ; 必须在 平等协商的基础上， 确保业主或业主管理委员会行使物业管理权和委托权。 对于业主不能在 平等的基础上行使其物业管理权的，应认定合同无效 ; 对易引起纠纷的物业管理费，其收费 标准、范围要依据物价管理部门的收费标准或报经物价管理部门批准， 超过标准收取费用和 滞

14、纳金，未经批准扩大收费范围的条款，应确认为无效条款 ; 对属于业主所有或共有的外墙 体、屋顶等的使用、收益，如不允许业主管理、使用、收益，或赋予房地产商使用权而不向 业主交付相应对价的， 均侵犯了业主的权益。 实践中， 房地产开发商或发售房产的大业主 ， 未经业主同意随意使用属于其他业主所有或共有的外墙体、 屋顶等并获取收益的侵权行为常 常发生， 物业管理服务合同的内容中出现侵犯业主权益的不平等条款的， 应确认部分无效 。2. 注意审查物业管理承包合同的效力。由于房地产开发商或物业管理公司往往认为物业管理权在其手中， 而在无能力或精力实 施物 业 管理时， 或为牟利， 在与业主签订物业管理服务

15、合同后， 将受托进行物业管理的经 营权发包给其他的物业管理公司， 坐收承包金， 由此产生了发包人与承包人因收取、 上缴物 业管理承包金及业主拒向承包管理人交纳物业管理费用的纠纷。建设部 办法中规定，小 区物业管 理权属全体业主所有， 只有业主或者代表业主的管委会才有权选聘物业管理公司， 为业主提供有偿服务。 房地产开发商或物业管理公司只有依据物业管理服务合同对物业实施 管理，其由此所享有的受托权实质上不是物业管理权， 而是受托管理权， 将受托管理权发包、 转让给 他人经营，这种物业管理承包合同损害了全体业主的利益，应确认为无效合同。有 受托管理权的物业管理公司将其管理权发包， 其无权收取物业管

16、理承包金， 承包人则未依法 取得受托管理权，其要求业主向其交纳物业管理费的诉讼请求，不应得到支持。3. 注意审查物业委托管理合同的效力。在考察物业委托管理合同时应注意审查合同的当事人和合同的内容。 业主或代表业主的 管委会委托、 聘用物业管理公司提供管理服务， 据此所签订的物业委托管理合同， 实质上是 属于前述物业管理服务合同， 如无其它致合同无效的情形， 所签订的物业委托管理合同应确 认有效。但在实践中引起纠纷的物业委托管理合同则大多不是业主或管委会与物业管理公司 签订的合同， 而是由正在实施物业管理的公司与另一物业管理公司签订的， 由正在对物业进 行管理的公司委托别的物业管理公司对业主的物

17、业进行管理的合同， 这种类型的物业委托管 理合同， 其性质与物业管理承包合同相似， 都是未经业主同意， 将取得的委托管理权转让给 他人，由他人对业主的物业进行管理，所不同的是物业委托管理合同采取委托管理的方式。 业主将物业委托给其选定的物业管理公司管理， 是基于业主对所选定的物业管理公司物业管 理能力的信任， 物业管理公司既无权将享有的受托管理权转包、转让， 也无权另行委托他人对业主的物业进行管理。 而且，根据民法理论， 转委托成立的前提必须是经委托人 （即业主 ） 同意，接受委托进行物业管理的物业管理公司擅自将管理权转托他人行使， 所签订的物业委 托管理合同，侵犯了业主的利益，实施了无权转委

18、托的行为， 应确认合同无效。在审查物业 委托管理合同时，应将其与物业管理公司选聘专营公司承担专项经营业务的合同区分开来， 后者依办法及物业管理的需要，是允许的。三、在审理物业管理纠纷中值得探讨的若干问题随着房地产业的发展和建筑物所有权主体多元化、 用途多样化格局的形成， 物业管理的 方式也呈现了多样化。但由于我国目前尚无物业管理方面的法律规范，行政规章也不尽完善 ，在审理物业管理纠纷这些类型各异的案件中，存在着适用法律困难、争议问题较多的现象。笔者试对实践中有争议或急需明确的问题作一探讨。（一） 关于业主大会如何召集、选举，作出决议的程序问题。由于住宅小区或商厦的业主人数众多， 难以分别行使物

19、业管理权， 为此产生了业主大会 制度和由业主大会选举产生的业主管理委员会制度。 建设部办法 中规定住宅小区应成立 住宅小区管理委员会，但办法未对业主大会制度，包括业主大会如何召集、选举如何行 使权利、 作出决议等作出规定。 虽然一些地方性规章如 海南经济特区城镇住宅区物业管 理 规定中已有对业主大会制度和管委会制度做出规定， 但不尽完善， 实践中存在问题仍急 需 明确。如房产行政管理部门如何进行物业管理 ?在什么情况下召集第一次业主大会 ?如何选举 产生管委会 ?在未召开业主大会的情况下， 分别通过书面投票的方式征集业主的选票是 否可 行 ?如何确定业主的投票权 ?是一房产证一票还是一户一票，

20、或确定一定的建筑面积为一票 ? 这些问题很具体，但实践中涉及到当事人切身利益，急需有明确的规定，以便于操作 。笔 者认为， 业主要行使物业管理权实现自治， 应尽早召开业主大会， 以确定物业管理中的重大 问题。 第一次业主大会的召集， 既可由房产行政管理部门召集，也可由业主自行召集， 但持 有半数以上投票权的业主出席才能举行， 在未召集业主大会， 业主或其委托代理人未出席的 情况下，分别书面征集业主意见而成立管委会或通过应由业主大会决定的其他重大事项的决 议的，不能确认管委会或有关决议的效力。应明确规定业主大会是住宅小区或商厦物业 管 理的最高决策机构， 及召集第一次业主大会的前提条件， 形成业

21、主大会有效决定的程序。 住 宅小区或商厦， 在竣工交付使用后， 未必能全部售完， 按办法 规定， 房地产开发商在 出 售房屋前， 应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。 那么在出售后在什么情况下必须召 集第一次业主大会，选举产生管委会呢 ?显然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部 出售前 （ 这一过程也许很长 ） ，业主不能行使其物业管理权，则难以保障业主应享有的权益， 但如果房屋出售或入住未达一定的比例， 其时房地产开发商是最大的业主， 召开业主大会也 难以体现小部分业主的利益。 因此， 确定房屋入住率或出售率达到一定的比例，方依法召开业主大会，成立管委会，这是保护业主利益，规范物业管

22、理的必然要求。笔者认为，住宅小 区或商厦主要用于出售的，其出售率达到50%以上，或售或租的，其入住率或使用率达到50%以上的，应规定开发商或其聘请的物业管理公司须向房产行政管理部门报告，在管理部 门组织下或自行召集下， 召开第一次业主大会， 选举产生管委会， 这对于保护业主的物业管 理权是较为有利的。关于业主的投票权如何确定，关系到业主的切身利益，关系到业主大会的决定是否有效， 这是业主实际行使物业管理权的重要一环， 应在平等、 公平的原则下确定业主的投票权。 由 于物业管理的权利义务一般以其所享有的房屋面积和共有的面积来确定，如以每一产权人 或使用人一票， 对购置较大房产份额的业主或出售率不

23、高而为大业主的房地产开发商似不公 平。如单纯以一定的房屋建筑面积来计算，确定投票权及票数，根据权利义务一致的原则， 有其一定的合理性，但建筑面积很小的房屋，其业主如无投票权，其权益如何体现?笔者认为，应规定业主或与业主有约定享有物业管理权的使用人， 不论所有或使用房屋的建筑面积 大小， 均应享有业主大会或管委会的投票权， 但所代表的票数可有区别。 如可以每一单元房 屋为一票，或以一定的房屋建筑面积为计一票的单位，每一计票单位的建筑面积享有一票， 计票单位面积以下的业主，每一产权人有一票，非业主使用人的投票权从其与业主的约定。 如以建筑面积 100 平方米为计票单位，房屋建筑面积每 100 平方

24、米计一票， 100 平方米以下 的每一产权人享有一票。这样既体现了权利义务一致的原则，也充分考虑了小业主的利益。 业主大会的决议， 如要求所有业主通过方有效， 则往往会只能形成议而不决的局面， 反而不 利 于保障全体业主的利益。在合理确定业主投票权的基础上，规定业主大会的决议，须由 出席 会议的业主所投票数的半数以上通过，且这部分业主所享有的建筑物所有权或使用权 的份额达半数以上，方为有效，则可最大程度地保障业主的共同利益。（ 二 ） 关于管理委员会的主体资格问题。管理委员会是在房地产行政管理部门指导下， 由住宅小区或商厦的房产产权人和由产权 人授权或与其有管理权约定的使用人选举的代表组成，

25、代表和维护产权人和使用人合法权益 的组织，是业主大会的执行机构。根据办法的规定，管委会有权选聘、续聘物业管理公 司对物业进行管理，并与其签订聘用管理合同。在民事活动中，管委会以其名义代表业主。 而管委会在何种情况下才是依法成立，是否具备民事、行政主体资格， 能否参与诉讼， 这些 问题 目前在实践中争议较大。管委会是业主的自治性机构，须依法成立，才能行使权利、 承担义务。 管委会经业主大会按确定的程序选举产生后， 应由业主联名或业主大会授权的房 地产开发商或物业管理公司， 报经县级以上人民政府房产行政管理部门登记确认。 未经登记 确认，或未经业主授权， 他人以业主的名义将管委会予以登记的， 视为

26、管委会尚未依法成立。 对于依法成立的管委会的主体资格， 有一种意见认为， 管委会不是法人， 没有独立的法律地 位，其不具备民事主体资格，不能参与民事、行政诉讼，不能承担民事、行政责任。对此意 见，笔者不敢苟同。 办法赋予了管委会对外签订聘用合同的权利，应视为管委会在物业 管理中具备了一定的民事权利能力和行为能力。 管委会代表业主签订物业管理的合同， 其主 体符合规章规定，不应以此否认合同的效力。但办法毕竟是规章，且在确认其签订物业 管理合同主体资格的同时， 必然涉及在实践中已发生的管委会诉讼主体地位问题。 因物业管 理发生纠纷，管委会能否以其名义参加诉讼 ?笔者认为，管委会固然不是法人，但其属

27、依法 成立 的自治管理组织， 应属民诉法第 49 条的“其他组织”， 可以作为民事、 行政诉讼的当 事人。 管委会参与诉讼既是代表业主行使权利的行为，又是有关规章中规定其有权签订物 业管理合同所派生出的权利义务。 但毕竟由于有关规定不明确， 实践中对此认识不一， 因此 有必要在有关物业管理的法律、法规或司法解释中予以明确。（三）关于商住两用楼或商业、娱乐业等用途的商厦的物业管理问题。与住宅小区的用途不同，商厦主要用于商业目的。在商厦出售、出租后， 为了维护商厦 业主或使用人的房屋及相应配套的公用设施的良好运行， 商厦同样需要由物业管理公司实施 专业化的物业管理。 而实践中， 许多商厦仍由房地产

28、开发商或房产份额占绝对优势的大业主 直接 进行物业管理。由于商厦的档次普遍较高，对提供管理服务的要求更高，房地产开发 商或其 他物业管理则往往以较高的收费标准收取管理费用， 常为此引发纠纷。 而建设部 办 法 ，国家计委、建设部印发的有关服务收费办法，都只对住宅小区的物业管理及服务收 费予以规定， 未对商厦的物业管理及服务收费进行规定。 地方性规章中， 亦鲜有将商厦管理 纳入物业管理的范畴， 使商厦业主如何行使物业管理权， 收费标准、 服务要求如何确定既无 法可依， 也无行政规章可依。 由此产生的纠纷难以妥善处理， 不利于我国物业管理市场体系 的建立和完善。因此，应将商厦的物业管理纳入法律的调

29、整范围，在有关物业管理法规中， 以规定住宅小区和商厦的物业管理为基本框架， 分别根据住宅小区和商厦的特点， 明确各自 的服务内容、范围、服务质量、收费标准、方法，以及行使物业管理权的方式。（四）关于物业管理公司是否有权采取停止供电、供水、供气等措施的问题。物业管理公司与业主或使用人常因物业管理费发生纠纷， 物业管理公司为迫使业主或使 用人交纳管理费，在业主或使用人不能按其要求交费的情况下，常采取停电、停水、停气等 措施 ，为此常引发诉讼案， 业主和使用人以收费不合理、 停电等构成侵权提起诉讼或抗辩。 采取 停水电等措施是否侵权，审判实践中有不同的看法。一种看法认为，物业管理公司对 拖欠管理费行

30、为可依聘用管理合同追索， 采取严重影响业主或使用人正常经营、 居住的停水 电等行为，是侵权行为 ; 另一种看法则认为，停水电等是因业主、使用人欠费所造成，停水 电等行为不构成侵权。由于停水电等措施严重影响业主、 使用人的经营、生活，易使矛盾激 化，妥 善处理此类纠纷十分重要。办法中规定物业管理公司有权依照物业管理服务合 同和有关规定收取管理费用， 未赋予物业管理公司采取非常措施的权利。 而原海南经济特 区城镇住宅小区物业管理规定 则规定对欠费的业主可以采取停止供水电等措施。 笔者认为， 在业主或使用人的确欠费的情况下， 采取停水电气等措施是否违约或侵权， 应具体情况具体 分析。 如物业管理服务合同中约定，对业主欠费的可以或不可以采取停水电等措施的，应 从其约定 。物业管理公司如违反合同约定，则应承担违约责任。在无合同约定的情况下， 应区分收费项目的不同特点具体分析。物业管理费主要分为为业主、使用人提供卫生清洁、 公用设施的 维修保养和保安、绿化等公共性服务的费用，代收代缴水电费、煤气费、有线 电视费等公众代办性质的服务费用， 以及特约服务的费用。 这三项服务费用既有联系又有区 别。业主仅拖欠公共性服务或特约服务