第十章民事举证责任

1、第十章 民事举证责任制度 一、举证责任的含义一、举证责任的含义（一）关于举证责任含义的传统观点（一）关于举证责任含义的传统观点1权利说，提供证据是当事人的一种重要的诉讼权利，2义务说。提供证据是当事人必须履行的诉讼义务。依据民事诉讼法第64条第1款：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。3权利义务同一说。提供证据既是当事人的权利，也当事人必须履行的诉讼义务。4风险负担说。当事人提供证据的目的在于避免承担不利的诉讼结果，即避免诉讼风险。（二）关于举证含义的现代理解二）关于举证含义的现代理解1历史沿革历史上最早出现的是举证责任概念。古罗马法上关于举证责任的规定主要体现在学者们概括的五句话中,即:“

2、原告不举证证明，被告即获胜诉”；“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯格尔查在他的著作刑事诉讼导论（Hand buchdes Straf prozesses）中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。1890年，美国学者塞耶在其论文证明责任论中指出burden of proof实际上具有两重涵义。并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果证据理论研究，在该书中，赛耶对burden of proof的两种涵义进行了详细的

3、论证。他认为burden of proof的第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”burden of persuasion 第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”burden of providing evidence（三）证明责任及其特点（三）证明责任及其特点1概念也称为客观的举证责任，是指当事人主张的要件事实处于真伪不明状态时，一方当事人应当承担不利诉讼后果的责任。2.特点（1）证明责任是指在作为裁判基础的主要事实真伪不明时

4、，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。（2）证明责任是在主要事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是一种应进行证明活动所附带的责任。即使当事人不举证，如果事实真伪是明确的，那么当事人也不会因此而承担败诉的后果。（3）证明责任制度的主要目的是解决认识能力的局限性与法院不能拒绝裁判之间的矛盾。（4）与诉讼模式没有关系（5）证明责任的承担只能在诉讼的结束阶段，但证明责任对当事人诉讼行为的指导却体现在诉讼的各个阶段。（6）证明责任一般由抽象的法律规范予以规定，并表现为一种实体法规范。当事人协议可否变更？法院可否自由裁

5、量？3与提供证据的责任的区别与联系（1）目的不同，证明责任是解决认识能力的有限性与法院不能拒绝裁判之间的矛盾；提供证据的责任在于影响法院对事实的判断；（2）可否由法院分担不同。提供证据的责任可以由法院分担，表现当事人申请法院收集证据，后者在所有案件中都只能是当事人承担的责任；（3）与诉讼模式之间的联系不同。提供证据的责任直接与诉讼模式相关联；证明责任存在于所有的诉讼类型和诉讼案件中；（4）能否在当事人之间转移不同。提供证据的责任可以根据当事人的不同的举证情况，在当事人之间转移；（5）发挥作用的时间不同。提供证据的责任发生于诉讼的开始和法院的最终裁判形成之前；证明责任则主要是法院的裁判阶段发生，

6、并作为裁判的一种形式存在；（6）对于同一要件事实可否由不同的当事人承担不同。提供证据的责任可能当事人双方都要承担，但对同一要件是的证明责任只能由当事人一人承担。不能为当事人双方分担。 （三）主张责任（三）主张责任1概念主张责任是对于民事诉讼中的具体要件事实，由一方当事人承担向法院提出并予以说明的责任，否则法院不能将该要件事实作为诉讼调查的对象。（1）对于同一要件事实，不负主张责任的当事人，也可能对该要件事实表明自己的态度，但这本身不是主张，而是决定能否形成争议点的行为。（举例说明）（2）主张可以表现为积极的方式，也可以表现为消极的方式。例如医患纠纷中被告主张自己没有医疗过失，或者虽有医疗过失但

7、其与被告的损失之间不存在因果关系。（3）主张责任主要存在于辩论主义的案件中，但对于职权探知主义案件，当事人也有向法院说明的义务。2主张与请求（1）针对对象不同，主张针对的是要件事实，而请求针对的是实体权利；（2）主体不同。主张可能由原告承担，也可能由被告承担；而请求只能由原告提出。反诉中，交叉诉讼中的情况的说明（3）承认主张与承认请求的后果不同。承认对方当事人的诉讼请求，直接导致败诉和诉讼的终结，承认对方主张的对己不利的事实，导致该事实不再作为证明的对象；（4）变更和增加的效果不同。一般的民事案件中均存在诉讼请求增加或者变更，其导致的诉的增加或者变更；有些情况下可能存在主张的增加或变更，其导致

8、的后果是争点的增加或者变更；（5）目的不同。启动诉讼程序，引入证明对象。3、主张责任与证明责任（1）联系证明责任决定主张责任的分配，而不是相反。（2）区别适用的案件范围不同。证明责任存在于所有类型的案件中，而主张责任仅存在于辩论主义的案件中；制度目的不同。解决人的认识能力的有限性与法院不能拒绝裁判之间的矛盾，主张责任的目的是限制法院的审理范围；发挥作用的时间不同。证明责任一般在案件结束时适用；而主张责任则出现于诉讼开始时；发挥作用的条件不同。证明责任发挥作用的条件是案件事实真伪不明；而主张责任的发生以诉的提出为条件。 二、证明责任的分配二、证明责任的分配（一）证明责任分配理论的外国历史流变（一

9、）证明责任分配理论的外国历史流变1罗马法时期的证明责任分配法学家们提出了两条原则：（1）“原告应举证”：“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”：“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”；（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”，“根据事物的性质，否定无须证明”。这一原则源于罗马法中这样的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。后一项直接成为大陆法系国家待证事实分类说的源头。2待证事实分类说（要证事实分类说）基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对当事人应对哪些事实须承担证明责任。（1）消极事实说。是

10、将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。消极事实说直接来源于罗马法否定者无须举证的原则。缺陷：其一，消极事实和积极事实之间的界限不明显，在许多情况下同一事实可以因为表述形式的不同，而分别成为积极事实或者消极事实；其二，该理论的前提是积极事实容易证明，消极事实证明比较困难。但消极事实说的这一理论前提却有绝对化的嫌疑，有些消极事实，不仅是可以证明的，而且证明起来也不困难，例如不在场的证明。（2）外界事实说。将事实分为外界事实和内界事实两大类，认为主张外界事实的人应承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任，因为内界事实的证明较外界事

11、实的证明困难。缺陷是外界事实并不必然比内界事实好证明。3法律要件分类说（在日本称为规范说）按照日本民事诉讼法学者高桥宏志的理解，罗森贝克的规范说包括如下五个方面的内容：（1）法规不适用原则。该原则是指实体法的要件事实的存在只有被法官抱以确信程度的心证，该法律才被适用，因此，不但当法官对于事实的不存在抱有确信时，而且在争议事实处于真伪不明的情形下，也不适用实体法；（2）当事人在于己有利之法律的要件事实处于真伪不明时，将要承受不适用该法律产生的不利益；（3）法规是否有利的判断应当从实体法律的逻辑关系中，去谋求解决之道。具体来说实体法从性质上可以划分为，权利根据规定、权利障碍规定、权利消灭规定。权利

12、根据规定是对提出民事权利请求的当事人有利的实体法律，其他两种规定是对反驳民事权利请求的当事人有利的实体规范；（4）法律规范性质的识别，应当依靠法律条文的形式构造进行；（5）在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑，而只能基于由精明的立法者历经几个世纪构筑起来的正义实定的实体法规来进行。学者对之的批判主要体现在：一是权利根据规定和权利妨碍规定，均影响权利的产生，与其相关的事实之产生也具有同时性，故在逻辑上难以识别；二是法规不适用与法律上的推定矛盾。按照推定在基础事实得到证明的情况下，即使推定事实不能得到直接证明，或者说处于真伪不明的情况下，法院仍然可以适用实体法律规范作出判决；三是规范说存

13、在功能上的缺陷。完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。 （二）我国举证责任分配的理论与立法沿革（二）我国举证责任分配的理论与立法沿革1谁主张、谁举证和举证责任倒置民事诉讼法第64条第1款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。理论上也这样认为：王怀安 民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任；。同样，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应承担举证责任。存在的问题：（1）混淆了请求和主张之间的关系，请求并不直接与事实联系，

14、能够决定证明对象问题的只能是主张；（2）增加了原告的诉讼负担，破坏了双方之间的攻防平衡。一般原告提出诉讼请求，被告只有在反诉的情况下才提出请求，这样一般的证明责任均由原告负担；（3）实践中无法执行。对于同一事实，当事人往往从不同的角度表明自己的态度，也只有存在不同的态度情况下，才有证明的必要。此时，何方的为主张无法确定。2举证责任新理论的提出 李浩教授1994年 “仅凭民事诉讼法第64条第1款的规定并不能解决确定举证责任的归属。如在侵权诉讼中，原告主张被告有过错，被告则主张自己无过错，按照民事诉讼法中的上述规定，原告应就被告有过错负举证责任，被告则应就自己无过错负举证责任。结果，对同一争议事实

15、双方当事人都负有举证责任。这样，一旦有无过错处于真伪不明状态时，法院就无从依据举证责任下判决。可见，上述规定并未能解决举证责任分担的问题。” 观点：凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担；凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。 3证据规定中的举证责任分配

16、原则 第2条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 这样的精神同样体现在2015年的民事诉讼法司法解释中。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第90条（1） 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第90条（2） （1）肯定了证明责任，即客观意义上的举证责任 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事

17、实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。2015年司法解释第108条（2） 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2015年司法解释第90条（2） （2）仍无法具体的确定某一案件中的证明责任的分配，从而为法院或者法官谋取灰色利益提供了方便； （3）在某些具体案件的证明责任分配中，吸收了法律分类说的内容。第5条合同纠纷。在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举

18、证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。 第6条劳动争议案件。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 2015年司法解释将之做了扩大，可以适用于所有的案件中 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基

19、本事实承担举证证明责任。第91条 （4）对于某些特殊类型的案件规定了保障当事人公平的举证责任分配方法。 4特殊案件中的证明责任分配 （1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。分析 当事人双方 证明责任针对的具体要件事实。 （2）高度危险作业致人侵害的侵权诉讼，由加害人就受害由加害人就受害人故意人故意造成损害的事实承担举证责任。 原因，实体法上的严格责任 侵权责任法基本上采取了这一态度。第69条规定：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 第72条规定：占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成

20、他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力受害人故意或者不可抗力造成的，造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。 第73条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任 综合以上两条可以看出变化的内容时，增加了减轻侵害人责任的规定，使关于高度危险作业的规定更加科学。 第72、73条规定的侵权

21、责任归责原则实际上是一种过错推定原则。 （3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。 侵权责任法基本上沿用了这一精神。第66条规定： 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 存在两个以上的污染者时，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。（67条） （4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。 原因过错推定原则。原因过错推定原则。侵权责任法采取

22、了相同的立法方法。 第第8585条规定：条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 增加了共同侵权的内容。第第8787条规定：条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 （5）饲养动物致人侵害的侵权诉讼，由动物的饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。严格责任原则。 侵权责任法也采取了相同的精神。

23、第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。（第三人造成受害人损害的发生了变化） 该法同时规定了动物的饲养人管理人必须承担责任的情形，体现在第79条和第80条，即违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的情形，和禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的情形。（6）因产品缺陷致人侵害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责

24、事由承担举证责任。 对于产品缺陷本身的举证责任未作规定，应当采用推定原则，即只要发生了侵害案件，就可以推定存在瑕疵，除非生产者能够证明消费者使用产品错误。即是说由生产者承担证明消费者使用错误的举证责任。侵权责任法2009年12月26日颁布，2010年7月1日实施。对产品质量侵权中的证明责任的规定体现在第41条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。严格责任第42条规定：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。换句话说要求销售者承担责任时采用过错原则。消费者直接要求销售者承担责任时适用此种规定。（7）因共同危险行为致人侵害的侵权诉讼，由实施危险行为的

25、人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。举例，不能扩大解释，只能针对实施公共危险行为的人，不能针对其他的人。（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗结构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。原因解释，实际制定过程中的搏弈。侵权责任法对之作了全新规定：第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一原则也成为医患纠纷解决过程中的一般原则，即医患纠纷的处理一般过错原则，例外情况才使用过错推定原则。第58条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定

26、；2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3）伪造、篡改或者销毁病历资料。为体现对双方的平等保护，该法同时规定了可以免除医院责任的情形。第60条规定： 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；3）限于当时的医疗水平难以诊疗。 5证明责任规范的性质以及法院的自由裁量权 （1）证明责任规范属于实体法规范层面的内容。 法律规范包括三种情况的解释：法律规范清晰、法律规范需要解释、法律规范欠缺相应的规定 （2）对证明责任规范的法院自由裁量，在两大法系具有不同的性质。

27、 英美法系是法规范创造的范畴，所以证据法一般也不规定具体的证明责任分配规范内容，交给裁判者根据盖然性大小、证据距离、取得的难易等灵活分配。裁判者考量的因素主要有：政策、公平、证据持有或证据距离、便宜、盖然性、经验和常识、请求变更现状的当事人应当承担证明责任等因素； 大陆法系法院对证明责任规范的裁量是一种法律解释行为，只有在实体法规范没有明确规定的情况下才可以适用，同时这样的解释只对本案解决发生法律效力 （3）证据规定赋予了裁判者的自由裁量权。 证据规定第7条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举

28、证责任的承担。 理解时注意： 只有在法律没有规定的情况下； 对其他同类案件的解决不生约束力； 综合当事人的举证能力，不是指个案中当事人的举证能力，而是该类案件中当事人的举证能力情况； 法院的解释必须在判决理由论证中详细说明。 6、民事实体法规定的其他举证责任规范 （1）最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）第18条 婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。 （一方主张约定个人财产制，并主张应以自己的财产承担对外债务时，主张者应对该约定的存在以及第三人知道该约定承担举证责任） （2）债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权

29、人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。 （3）债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。解释2第23，24条 （4）当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。如果一方主张此出资是对双方的赠予必须承担举证责任 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 如一方主张是对自己的赠予，则必须承担举证责任。第22条 （5）共

30、同侵权诉讼中的被告之一或者一部分主张损害结果与其行为无因果关系的，应承担举证责任。2004年5月1日实施的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第4条规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 （6）医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费由赔偿权利人举证，但对方对所规定的证据有异议的，应承担相应的举证

31、责任。实际上是反驳，提供的是反证。第19条。2009年4月22日最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第5条规定：当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。

32、对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。第6条规定：原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。第7条第1款规定：被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。 三、民事推定与举证

33、责任三、民事推定与举证责任 （一）推定概说 1、概念 推定是指裁判者根据法律或者经验法则必须由已知事实推导出未知事实的活动或者制度或者规范。 其中已知的事实被称谓基础事实basic fact，推导出来的未知事实为推定事实 inferred fact presumed fact 2、推定在事实认定中的作用 （1）节约交易成本和诉讼的成本。 （2）限制事实裁判者的事实认定活动，促进司法民主； （3）推定中的法律推定能够体现一定的法律政策。 （二）推定的分类（二）推定的分类 1、国外学者就推定的分类 （1）英国证据法学者Cross把推定分为四类： A，结论性推定，是指没有任何证据能反驳其推定事实。这

34、实际上是实体法的规则，由于在设定这一实体规则时运用了推定的概念，因此，在适用过程中也称其为推定；互有继承关系的人在同一事故中死亡，无法确定死亡的先后的， 但是此种推定，当事人可以证明推定事实的不存在。 B，说服性推定，是指运用足够的证据来说服，凭盖然性衡量后，据以认定结论事实存在与否的推定； C，证据性事实，是指根据某种证据是否遭驳回，而在案件当事人之间分配证明负担的有关规则；提供证据的转换及移动； D，临时性推定，是指从某种战略角度来考虑采取反驳证据，以促使法院认定某种推定事实是否真实。 （2）陈玮直法律推定，它又包括普通推定、强力推定和混合推定。所谓强力推定“系法律推定之一种，即任何证据与

35、此内容相反时均不产生效力，故法律之推定同时具有两种意义，其一为法律赋予享受此一推定利益之人以免除举证之责任；其一为严禁其相对人有提出任何反证之权利。” 但是可以提出证明推定事实不存在的本证证据。普通推定是指“因此一推定而免除举证责任之当事人，应有忍受他方提出反证之义务也。换言之，他方当事人提出有力之反证时，其法律上之推定即告失效。” 混合推定之效力介于普通推定与强力推定之间，相对于普通推定而言，法律许可对方当事人以反证予以反驳；相对于强力推定而言，法律仅许可对方当事人以特定的证据予以反驳。例如我国台湾地区民事法第1063条第1款规定：妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。陈

36、玮直先生认为这一推定即为混合推定，因为同法第1063条第2款规定，夫如能证明于受胎期间未与妻同居者，得提出否认之诉。 （3）罗纳德 沃克对推定所作的划分，为我国部分学者所继承。 A，不可反驳的法律推定； B，可以反驳的法律推定，是指要求法庭推论被假定事实存在的法律规则； C，可以反驳的事实推定。他认为事实推定与法律推定的根本区别是，在前一情形，没有要求法庭适用推定的法律规则，而在后一种情形，法庭不仅可以，而且必须适用推定。 此时其理解的事实推定实际上是一种推理，不具有强制性。 （4）麦考密克则认为真正具有意义的推定是说明性推定。“一项推定能转移提供证据的责任，也可以分配说服责任。因此，创设特殊

37、推定的理由必然与已经讨论过的影响提供证据责任或说服责任最初或暂时分配的因素相似。” 认为以下几种虽采取了推定的用语，但不是推定： A，结论性推定。结论性推定或者不可反驳的推定，当事实B得到证明时，事实A必须被认为是真实的，根本不允许对方当事人进行反驳； B，表见证明。表见证明是一个规则，其规定，对于被告的过失，负有提供证据责任的原告可以证明其由于这样的事件受到伤害，而这样的事件如果被告没有过失一般不会发生； C，无罪推定。由于审前没有提出任何能推断其他事实的证据，因此，审前证明责任并不是基于推定，而是基于实体法规则进行分配，其规定：当事人或者其他人应当负有某一争点的提供证据的责任或者说服责任，

38、或者两者兼而有之。（三）推定的功能1、事实推定的功能（1）影响提供证据的责任，受推定不利益的当事人必须提供证明推定事实不存在的证据，即有反证的提出义务。美国学者Thayer称事实推定的效力表现为易破灭的泡沫（bursting bubble），认为事实推定的效力就是转移有关推定事实的提供证据的责任，受推定不利益的当事人必须提供关于推定事实不存在的证据。（2）反证提出后，事实推定是否彻底失去效力有不同的观点美国学者Thayer认为，一旦对方当事人提出关于推定事实不存在的证据，则事实推定规则失去效力，裁判者在以后的事实认定过程中，也不能再考虑该推定的作用和影响。麦考密克 “基于政策理由而创设推定，这

39、些政策理由和证据提出前确定提供证据责任分配的理由是相似的，且同样有力。尽管存在反驳推定事实的证据，但是，这些政策因素仍然存留并且发挥作用。” 2、法律推定 （1）法律推定是一种证明责任的分配方式； （2）法律推定适用时当事人主张的对象确定： 德国学者Hedemann和 Leonhard认为，欲推定的事实应与基础事实一样，须由当事人提出主张，法院才能以之作为审判的对象。当事人必须同时主张基础事实和推定事实； Roshenberg认为，欲追求推定效果的当事人仅须就基础事实承担证明责任，而不需就推定的事实承担证明责任。其基本的理由是法律上的推定系根据法律的明确规定，法院进行该项民事推定，认定案件事实时，实质上是适用法律的职权行为，属于司法认知的范畴，理应与适用其他法律相同。作为推定基础的基本事实一经当事人主张