公司管理法律机制要创新

1、公司管理法律机制要创新 公司管理机制，尤其是上市公司的管理机制，是最近一个时期许多部门和学校、 研究 机构召开学术讨论会研究的 问题 ，发表的文章很多。针对当前我国公司管理机制中的问 题，我提出三个问题。第一、公司管理机制的 法律 规范究竟在多大程度上允许当事人的意思自治?这个问题是从有人问我在 中国 设立的公司中除董事长和总经理外又设立ceo(首席执行 官)是否违法引起来的。中国公司法中没有ceo的规定，也没有有关其职权的规定。究竟 法律没有规定的是允许呢，还是禁止?合同法第五十二条规定，合同无效的一项事由是“违反法律、行政法规的强制性 规定”。公司章程和合同具有相似的性质。我们可以解释为：

2、公司章程中任何规定，只 要违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为违法无效。这一法律规定将无效的范围 限制、缩小了，有两个限制词：一是违反法律和行政法规，而不是任何政府的规范性文 件，甚至地 方法 规也不在其内；二是违反的必须是强制性规定，而不是任意性规定。公 司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范，争议颇多。我认为首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要 区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。在公司管理机制问题上 ，应扩大任意性规范范围。在公司意思机关(股东会、董事会、监事会)的设立及权限、 法定代表人(董事长)、表决程序中涉及章程修改、少

3、数股东利益保护等方面应是法定主 义(强制性规范)，其他方面应当允许在章程中作出与法律不同的规定。在公司管理机制 上哪些允许放开，哪些必须管严，还缺乏 科学 的界定。一味的管严，一切都是强制性规 范，不利于公司根据自身不同情况创造多种有效的管理模式，更何况世界各国管理模式 也在日新月异。只有统一性而无多样性是不利于公司 发展 的。第二、公司管理机制的法律规范中究竟在多大程度上允许股东(尤其是大股东)和公司 利益的一致?这个问题是从合资 企业 管理机构(董事会)的矛盾引发产生的。合资企业由于不设立股 东会，董事会实际上成了中外双方股东利益协调和冲突的机构，中方董事实际上是中方 股东代表，外方董事实

4、际上是外方股东代表。公司法的一个基本原理就是公司中存在着两个主体、两种权利、两种利益、两种责任 。股东和公司是不同的主体，其权利、利益和责任 自然 也就不同。公司的利益绝不能等 同于股东的利益。但公司最高管理机构董事会的成员又都是控股股东、大股东提名选择 组成的，要让董事会不为大股东、控股股东利益工作几乎是不可能的。从法律制度层面 来看，有许多法律规定是防止控股股东操纵公司为自己谋利益。其中最重要的是“次级 债权”的 理论 和实践。“次级债权”理论源于美国公司判例法上的“深石原则”(deep- rock doctrine)，即法院只要认定被控公司的业务经营完全被控股公司所控制，其经营 方法主要

5、为了控股公司的利益，就可以判决控股公司对被控公司的债权应次于被控公司 的其他债权得到清偿，这就是次级债权。我认为在我国的公司法中也应规定这一原则，即控股公司对被控公司的债权在特定情 况下可以被认定为次级债权。至于这种“特定情况”如何界定，可以从严，也可以从宽 。但从我国现实情况看，应当从严。只要有证据证明控股公司有利用其控股地位将被控 公司的财产或经营非法占用或谋利时，就应当确认其为“次级债权”。第三、公司管理机制的法律规范究竟在多大程度上允许司法权的介入?这个问题是从加勒比海一个岛国tci法院判决和我国自己国际仲裁实践中引发出来的。 中国一家外资企业，其独资持股公司设立在tci(turks&

6、caicos islands)特克斯凯克斯 群岛。该公司发生股东内部股权争议，该岛最高法院判决指派一位公司合伙人为该公司 之接管人(joint receiver/manager)。按照该国法律，接管人的权限很大，他有权“使 用公司的公章和图章，”有权“以公司的名义并代表公司采取各种行为并在任何契约、 收据或其他文件上签字”。依照法院判决，接管人签署公司文件要求改变和撤换在中国 这家外资企业的董事会成员，这一判决和文件究竟有没有效力?引起了争论。普通法国家法院权限很大，介入公司纠纷的领域也很广。例如，美国有的州公司法规 定：法院可以审理有关董事会选举中董事任职争议的纠纷；因公司管理陷入僵局(瘫痪

7、) 时，法院可以指派公司的接管人等。这在我国公司法中是没有的。对于法院介入 中国 公司管理机构中的争议，也有不同意见。有的主张，法院应当尽量 减少介入管理领域内的纠纷，股东之间的股权纠纷法院应当受理，单纯的管理纠纷不应 介入。但我认为，管理层面的纠纷现在出现的已经越来越多。过去是行政解决的手段， 现今行政权力退出，是一个好现象，但行政权力退出的空白，应有司法权力的补入。否 则，纠纷解决的空白点会给公司带来很大的损失，对任何一个股东来说，乃至职工来说 ，都是很不利的。应当像普通法国家公司法那样，扩大司法权力介入的领域。况且，在这方面我国的司法救济的手段也不够充分。现有民法通则中有关民事责 任的10种形式主要是对侵犯物权、债权、人身权的保护手段，对于股东权利的救济则显 得苍白。例如，国际仲裁有一个案子，除中方违约侵犯外方的财产利益外，外方也有违 约行为。按照合资 企业 合同与章程的规定，董事长由外方担任，总经理应由中方提名产 生。但外方在中方未参加董事会的情况下同意中方总经理“辞职”，然后自己提名产生 了新总经理。仲裁裁决